Urteil des BPatG vom 01.03.2005, 33 W (pat) 60/04

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 60/04

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(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 301 41 262.6

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 1. März 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler

sowie der Richterinnen Pagenberg und Dr. Hock

BPatG 152

10.99

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I

Gegen die nichtfarbige Eintragung der Wort-/Bildmarke 301 41 262

für

"Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Versicherungs-, Finanz-, Immobilienwesen, Geldgeschäfte"

ist Widerspruch erhoben worden aus der Wort-/Bildmarke EU 001 043 892

für

"Beratung und Unterstützung in Bezug auf Geschäftsführung und

-organisation; Marketing und Verkaufsförderung; Unternehmensberatung in Bezug auf Franchising; Unterstützung bei der Geschäftsführung in Bezug auf Immobilienvermittlung; Vermittlung

von Versicherungen und Finanzorganisationen; Durchführung von

Versteigerungen und Auktionen; Beratungsdienstleistungen in Bezug auf alles vorstehend Genannte; Immobilienvermittlung; Versicherungsmaklergeschäfte; Bewertung und Verwaltung von Immobilien; Versicherungsdienstleistungen; Beratung in Verbindung mit

allen vorstehend genannten Leistungen"

und der Wortbildmarke 2 095 158

für

"Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Druckereierzeugnisse; Dienstleistungen im Franchising- und Geschäftsbereich in Zusammenhang mit der Organisation, dem Betrieb und dem Management von Immobilien- und Versicherungsvermittlung, nämlich Geschäftsführung, Werbung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Dienstleistungen im Immobilien- und

Versicherungsbereich einschließlich Immobilienvermittlung und

Vermittlung von Versicherungen".

Mit Beschluss vom 9. Dezember 2003 hat die Markenstelle für Klasse 36 durch

einen Angestellten des gehobenen Dienstes die Widersprüche zurückgewiesen.

Nach Auffassung der Markenstelle sind die entscheidungserheblichen beiderseitigen Dienstleistungen teilweise identisch oder liegen im hochgradigen Ähnlichkeitsbereich. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken sei als normal einzu-

stufen. Die Gesamtmarken seien aber deutlich verschieden. Zwar stünden sich in

beiden Fällen Wort-/Bildmarken als Ballons gegenüber, die sich jedoch in der grafischen und der mit Text versehenen Ausgestaltung erheblich unterschieden. Dem

Bildelement "Ballon" könne keine prägende Eigenschaft zuerkannt werden, da es

in der modernen Werbung üblich geworden sei, "Ballons" als Werbeträger zu

verwenden. Außerdem wiesen die Ballonelemente derart gravierende Unterschiede auf, dass keine Verwechslung zu befürchten sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie trägt vor, dass wegen des auffälligen Ballons als Bildbestandteil dieser um ein

Vielfaches kennzeichnungskräftiger sei als der Wortbestandteil. Größe, Form und

Farbgebung seien die Stilmittel, die bei der angegriffenen Marke die bildliche Darstellung derart hervortreten ließen, dass die angesprochenen Verkehrskreise den

Wortbestandteil kaum mehr beachten und sich nur an der Bildwirkung orientieren

würden. Die Ballons stimmten in ihren Proportionen, in der Einteilung ihrer Kontrastierung sowie in der Formgebung der Ballone überein, so dass eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sei. Dieses Ergebnis werde dadurch bekräftigt, dass

der Wortbestandteil "Makler 2000" rein beschreibender Natur sei, so dass ihm

keine Kennzeichnungskraft zukommen könne. Im Hinblick darauf dass den Widerspruchsmarken identische bzw. hochgradig ähnliche Dienstleistungen zugrundelägen, müssten die Vergleichsmarken einen ausreichend großen Abstand zueinander einhalten, was im vorliegenden Fall nicht gegeben sei.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der

Marke 301 41 262 anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich im Verfahren vor dem Bundespatentgericht zur Sache nicht geäußert. Im Verfahren vor der Markenstelle hat er

vorgetragen, dass es zahlreiche Immobilienvermittler gebe, die Ballons als Wer-

beträger nutzten. Er legte zum Beweis dieser Behauptung ein entsprechendes

Foto bei. Hinzu komme, dass seine Marke zwei Ballone enthalten, die Widerspruchsmarken nur einen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nicht begründet.

Der Senat hält die Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke nicht für gegeben.

Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG von der

Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken einerseits und

andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfassten Dienstleistungen ab, wobei von dem Fall eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers auszugehen ist

(BGH GRUR Int 1999, 734 - Lloyd; BGH GRUR 2000, 506 - ATTA-

CHÉ/TISSERAND). Darüber hinaus sind alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke (EuGH aaO - Lloyd; BGH aaO

- ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 1999, 995 - HONKA). Dabei stehen die verschiedenen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Faktoren in einer Wechselwirkung, so dass z.B. ein geringerer Grad an Markenähnlichkeit durch eine höhere Kennzeichnungskraft der älteren Marke bzw durch einen höheren Grad der Dienstleistungsähnlichkeit ausgeglichen werden kann

(stRspr vgl BGH GRUR 2000, 603 - Cetof/ETOP). Nach diesen Grundsätzen ist im

vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr nicht zu bejahen.

Nachdem Benutzungsfragen hier nicht einschlägig sind, ist für die Frage der Ähnlichkeit der Dienstleistungen von der Registerlage auszugehen. Die sich gegenüberstehenden Dienstleistungen liegen hinsichtlich beider Widerspruchsmarken im

vorliegenden Fall im engen Ähnlichkeitsbereich bis hin zur Identität.

Die Widersprechende hat im Verfahren vor der Markenstelle bereits behauptet,

dass beider Widerspruchsmarken eine erhöhte Kennzeichnungskraft zukomme.

Dies hat der Markeninhaber mit Schriftsatz vom 4. Mai 2002 bestritten. Letztlich

kann die Frage der erhöhten Kennzeichnungskraft im vorliegenden Fall jedoch

dahingestellt bleiben, weil auch bei deren Unterstellung, der zwischen den jeweiligen Marken erforderliche Abstand eingehalten wird.

Der Senat geht zwar davon aus, dass der Gesamteindruck der angegriffenen

Marke allein von ihrem Bildbestandteil geprägt wird. Dabei ist von der registrierten

Form der Marken auszugehen, wobei es grundsätzlich nicht zulässig ist, aus der

angegriffenen Marke ein Element herauszugreifen und es in Übereinstimmung mit

der Widerspruchsmarke festzustellen. Dies zwingt indes nicht dazu, die Marken

stets mit allen jeweiligen Merkmalen zu vergleichen. Vielmehr kann auch ein Markenbestandteil eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung haben, wenn er

den Gesamteindruck der mehrgliedrigen Marke prägt, in dem er eine eigenständige kennzeichnende Funktion aufweist (vgl Ströbele/Klaka, Markengesetz,

7. Auflage, Rz 367 ff mwN).

Die sich gegenüberstehenden Marken enthalten jeweils Ballone, auf denen sich

Schriftzeichen befinden, bei der angegriffenen Marke der Schriftzug "Makler

2000", bei den Widerspruchsmarken der Schriftzug "RE/MAX. Der Bildbestandteil

"Ballon" tritt dabei hinsichtlich Größe, Form und Farbgebung derart hervor, dass

die jeweiligen Schriftzüge zurücktreten.

Allerdings weisen die Bildelemente so erhebliche Unterschiede auf, dass eine

Verwechslungsgefahr nicht zu befürchten ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass

die angegriffene Marke anders als die Widerspruchsmarke zwei Ballone, davon

einen im Vordergrund stehend, den anderen sich im Hintergrund befindend, enthält. Die praktisch identischen Darstellungen eines Heißluftballons in den Widerspruchsmarken sind darüber hinaus zweidimensional wirkende Darstellungen. Die

Ballondarstellung in der angegriffenen Marke hat dagegen aufgrund der Licht- und

Schatteneffekte dreidimensionalen Charakter. Die Perspektive der sich gegenüberstehenden Marken unterscheidet sich ebenfalls; die Darstellung des Ballons

in der angegriffenen Marke erfolgt von unten, so dass oberhalb des Passagierkorbs des Ballons im Vordergrund die Ballonöffnung erkennbar ist. Insgesamt ist

die konkrete graphische Ausgestaltung beider Marken so unterschiedlich, dass

eine Verwechslungsgefahr nicht bejaht werden kann.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass, aus Gründen der

Billigkeit einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens

gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG aufzuerlegen.

Dr. Hock Winkler Richterin Pagenberg ist durch Urlaub verhindert zu unterschreiben.

Winkler

Cl