Urteil des BPatG, Az. 33 W (pat) 164/00

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BUNDESPATENTGERICHT
33 W (pat) 164/00
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 152
10.99
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betreffend die Marke 398 70 539
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 16. März 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler,
des Richters v. Zglinitzki und der Richterin am Amtsgericht Dr. Hock
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist gegen die – am 29. April 1999 veröf-
fentlichte – Eintragung der Marke 398 70 539
Vegarock
für die Waren und Dienstleistungen
"01: Chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche,
photographische, land-, garten- und forstwirtschaftliche
Zwecke, insbesondere die Aufzucht und das Wachstum von
Pflanzen fördernde Erzeugnisse, wie Vegetationsmatten,
- platten und –bahnen aus wachstumsfördernden Substra-
ten; Düngemittel;
17: Dichtungs-, Packungs- und Isoliermaterial, insbesondere
Dachabdichtungsfolien; Mineralwolle-Erzeugnisse in Form
von Bahnen, Matten, Filzen, Platten, Vliesen, Lamellen-
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matten, Lamellenplatten und Formteilen zur Wärme- und
Schalldämmung;
19: Baumaterialien
(nicht
aus
Metall), insbesondere Substrate
auf Mineralfaserbasis, beispielsweise zur Anordnung auf
Gebäudedächern, die der Entwicklung einer Vegetation auf
dem Gebäudedach dienen; Drainageelemente, insbeson-
dere Drainagematten aus Kunststoffasern, wie beispiels-
weise Nylon, Polyester, Nylonschlingenmatten mit oder oh-
ne aufkaschierten Polyestervliesen; Mineralwolle-Erzeug-
nisse in Form von Bahnen, Matten, Filzen, Platten, Vliesen,
Lamellenmatten, Lamellenplatten und Formteilen zum
Brandschutz und/oder als Baumaterial für Bauzwecke;
31:
land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, nämlich
Samenkörner und anderes Vermehrungsmaterial; Säme-
reien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen;
37:
Bauwesen, insbesondere Aufbau und Einrichtung von Dä-
chern, vorzugsweise Gründachsystemen; Dienstleistungen
von Gärtnern und Landschaftsarchitekten, vorzugsweise im
Bereich von Gründachsystemen"
auf Grund der für die Waren
"Baustoffe in Form von Bodenmaterialien wie Sand oder Kies zur
Herstellung einer durchwurzelbaren Vegetationstragschicht für
Dachbegrünungen"
am 23. Oktober 1990 eingetragenen Marke 1 166 369
Vegaterr
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Widerspruch erhoben worden.
Auf die Nichtbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke sind von
der Widersprechenden als Benutzungsunterlagen Kopien von sechs Rechnungen
an vier verschiedene Abnehmer aus dem Jahr 1999 über die Lieferung von Waren
mit den Bezeichnungen "Vegaterr-Rasentragschicht", "Vegaterr-Schotterrasen-
tragschicht" und "Vegaterr" vorgelegt worden.
Die Markenstelle für Klasse 19 hat den Widerspruch durch den von einem Mitglied
des Patentamts erlassenen Beschluß vom 3. Juli 2000 wegen mangelnder Glaub-
haftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß §§ 43 Abs 1, 26
MarkenG mit der Begründung zurückgewiesen, die Rechnungskopien allein reich-
ten zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Wider-
spruchsmarke nicht aus, weil insbesondere Erklärungen über den Umfang der Be-
nutzung sowie über die Benutzungsform auf den Waren fehlten.
Die Widersprechende hat gegen diese Entscheidung des Patentamts Beschwerde
eingelegt und als weitere Glaubhaftmachungsmittel eine Kopie der von ihrem Ge-
schäftsführer B… unterzeichneten eidesstattlichen Erklärung vom
25. Juli 2000 sowie Kopien von fünf Rechnungen aus den Jahren 1993 bis 1996
eingereicht. Sie trägt hierzu vor, die Benutzung der Widerspruchsmarke sei durch
die Rechnungskopien jedenfalls in Verbindung mit der Kopie der eidesstattlichen
Erklärung, deren Original sich in der Anwaltsakte befinde, glaubhaft gemacht wor-
den.
Sie beantragt sinngemäß,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
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Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.
Sie vertritt im wesentlichen die Auffassung, die von der Widersprechenden vorge-
legten Unterlagen seien nicht geeignet, eine rechtserhaltende Benutzung glaub-
haft zu machen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre
Schriftsätze Bezug genommen.
II
Die Beschwerde ist unbegründet.
Der Senat vermag – auch nach Vorlage weiterer Unterlagen im Beschwerdever-
fahren – die Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Wider-
spruchsmarke gemäß §§ 43 Abs 1, 26 MarkenG nicht festzustellen. Die Löschung
der angegriffenen Marke wegen Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke
gemäß § 43 Abs 2 Satz 1 Satz 1 MarkenG iVm § 9 Abs 1 Nr 2, 42 Abs 2 Nr 1, 43
Abs 1 Satz 3, 26 MarkenG kommt somit nicht mehr in Betracht. Die Markenstelle
des Patentamts hat den Widerspruch daher im Ergebnis zu Recht gemäß § 43
Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen.
Die Nichtbenutzungseinrede ist gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG zuläs-
sig, weil die Widerspruchsmarke auch schon im Zeitpunkt der Veröffentlichung der
angegriffenen Marke länger als fünf Jahre im Register eingetragen war. Die Wi-
dersprechende hat aber eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke
jedenfalls hinsichtlich des Umfangs, der Art und der Form nicht glaubhaft gemacht.
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Die "Eidesstattliche Erklärung" vom 25. Juli 2000 ist als Glaubhaftmachungsmittel
iSd § 294 ZPO iVm § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG nicht verwertbar. Denn ei-
nerseits reicht eine Kopie der eidesstattlichen Versicherung wegen der insoweit
fehlenden Strafbewehrung nicht aus (vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz,
6. Auflage 2000, § 43 Rdn 47), während das Vorhandensein des Originals in der
Anwaltsakte unerheblich ist, da nach § 294 Abs 2 ZPO nur präsente Beweismittel
und eidesstattliche Versicherungen zulässig sind. Andererseits genügt auch die
firmenmäßige Erklärung und Unterzeichnung nicht den Anforderungen an eine
eidesstattliche Versicherung, weil hierdurch die auf eigener Kenntnis beruhende
Aussage über tatsächliche Umstände durch eine bestimmte natürliche Person
nicht gewährleistet ist (vgl Althammer/Ströbele, aaO Rdn 46). Unter dem Firmen-
briefkopf der Widersprechenden ist die "Eidesstattliche Erklärung" nämlich in der
"Wir"-Form abgegeben und im Namen des noch einmal ausdrücklich genannten
Unternehmens der Widersprechenden von "B… Geschäftsführer" unter-
schrieben worden.
Die Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke
scheitert jedoch auch daran, daß die Widersprechende die Art und Weise einer
Markenverwendung im Zusammenhang mit den betreffenden Waren weder vor-
getragen noch glaubhaft gemacht hat.
Bei der Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung ist auf die im Verkehr übli-
che und wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Marke abzustellen (vgl BGH
WRP 1999, 936, 938 – HONKA). Eine funktionsgerechte, die Herkunftsfunktion
der Marke erfüllende Benutzung erfordert in der Regel die Anbringung der Marke
in Verbindung mit der Ware zumindest auf dem Verpackungsmaterial (vgl BGH
aaO – HONKA; BGH GRUR 1996, 267, 268 – AQUA; BPatGE 39, 212, 213 ff
- MAPAG; BPatG GRUR 1996, 981, 982 – ESTAVITAL).
Selbst wenn die unmittelbare Anbringung der Widerspruchsmarke auf den Waren,
für die sie eingetragen ist, tatsächlich oder wirtschaftlich sinnvoll nicht möglich sein
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sollte, wozu die Widersprechende allerdings nichts vorgetragen hat, ist jedoch in
keiner Weise erkennbar, ob oder wie die Widerspruchsmarke überhaupt in irgend-
einem näheren Bezug zu den Waren benutzt worden ist. Die Nennung lediglich in
Rechnungen reicht jedenfalls nicht aus (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 26
Rdn 11).
III
Die Beteiligten tragen die ihnen erwachsenen Kosten des Beschwerdeverfahrens
jeweils selbst (§ 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG).
Winkler
Dr. Hock
v. Zglinitzki
Cl