Urteil des BPatG vom 16.03.2001, 33 W (pat) 164/00

Entschieden
16.03.2001
Schlagworte
Eidesstattliche erklärung, Marke, Form, Glaubhaftmachung, Kopie, Versicherung, Geschäftsführer, Auflage, Patent, Beweismittel
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BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 164/00 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 152

10.99

betreffend die Marke 398 70 539

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 16. März 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler,

des Richters v. Zglinitzki und der Richterin am Amtsgericht Dr. Hock

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist gegen die am 29. April 1999 veröffentlichte Eintragung der Marke 398 70 539

Vegarock

für die Waren und Dienstleistungen

"01: Chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche,

photographische, land-, garten- und forstwirtschaftliche

Zwecke, insbesondere die Aufzucht und das Wachstum von

Pflanzen fördernde Erzeugnisse, wie Vegetationsmatten,

- platten und –bahnen aus wachstumsfördernden Substraten; Düngemittel;

17: Dichtungs-, Packungs- und Isoliermaterial, insbesondere

Dachabdichtungsfolien; Mineralwolle-Erzeugnisse in Form

von Bahnen, Matten, Filzen, Platten, Vliesen, Lamellen-

matten, Lamellenplatten und Formteilen zur Wärme- und

Schalldämmung;

19: Baumaterialien (nicht aus Metall), insbesondere Substrate

auf Mineralfaserbasis, beispielsweise zur Anordnung auf

Gebäudedächern, die der Entwicklung einer Vegetation auf

dem Gebäudedach dienen; Drainageelemente, insbesondere Drainagematten aus Kunststoffasern, wie beispielsweise Nylon, Polyester, Nylonschlingenmatten mit oder ohne aufkaschierten Polyestervliesen; Mineralwolle-Erzeugnisse in Form von Bahnen, Matten, Filzen, Platten, Vliesen,

Lamellenmatten, Lamellenplatten und Formteilen zum

Brandschutz und/oder als Baumaterial für Bauzwecke;

31: land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, nämlich

Samenkörner und anderes Vermehrungsmaterial; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen;

37: Bauwesen, insbesondere Aufbau und Einrichtung von Dächern, vorzugsweise Gründachsystemen; Dienstleistungen

von Gärtnern und Landschaftsarchitekten, vorzugsweise im

Bereich von Gründachsystemen"

auf Grund der für die Waren

"Baustoffe in Form von Bodenmaterialien wie Sand oder Kies zur

Herstellung einer durchwurzelbaren Vegetationstragschicht für

Dachbegrünungen"

am 23. Oktober 1990 eingetragenen Marke 1 166 369

Vegaterr

Widerspruch erhoben worden.

Auf die Nichtbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke sind von

der Widersprechenden als Benutzungsunterlagen Kopien von sechs Rechnungen

an vier verschiedene Abnehmer aus dem Jahr 1999 über die Lieferung von Waren

mit den Bezeichnungen "Vegaterr-Rasentragschicht", "Vegaterr-Schotterrasentragschicht" und "Vegaterr" vorgelegt worden.

Die Markenstelle für Klasse 19 hat den Widerspruch durch den von einem Mitglied

des Patentamts erlassenen Beschluß vom 3. Juli 2000 wegen mangelnder Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß §§ 43 Abs 1, 26

MarkenG mit der Begründung zurückgewiesen, die Rechnungskopien allein reichten zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke nicht aus, weil insbesondere Erklärungen über den Umfang der Benutzung sowie über die Benutzungsform auf den Waren fehlten.

Die Widersprechende hat gegen diese Entscheidung des Patentamts Beschwerde

eingelegt und als weitere Glaubhaftmachungsmittel eine Kopie der von ihrem Geschäftsführer B… unterzeichneten eidesstattlichen Erklärung vom

25. Juli 2000 sowie Kopien von fünf Rechnungen aus den Jahren 1993 bis 1996

eingereicht. Sie trägt hierzu vor, die Benutzung der Widerspruchsmarke sei durch

die Rechnungskopien jedenfalls in Verbindung mit der Kopie der eidesstattlichen

Erklärung, deren Original sich in der Anwaltsakte befinde, glaubhaft gemacht worden.

Sie beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der

angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen.

Sie vertritt im wesentlichen die Auffassung, die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen seien nicht geeignet, eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft zu machen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre

Schriftsätze Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist unbegründet.

Der Senat vermag auch nach Vorlage weiterer Unterlagen im Beschwerdeverfahren die Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß §§ 43 Abs 1, 26 MarkenG nicht festzustellen. Die Löschung

der angegriffenen Marke wegen Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke

gemäß § 43 Abs 2 Satz 1 Satz 1 MarkenG iVm § 9 Abs 1 Nr 2, 42 Abs 2 Nr 1, 43

Abs 1 Satz 3, 26 MarkenG kommt somit nicht mehr in Betracht. Die Markenstelle

des Patentamts hat den Widerspruch daher im Ergebnis zu Recht gemäß § 43

Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen.

Die Nichtbenutzungseinrede ist gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG zulässig, weil die Widerspruchsmarke auch schon im Zeitpunkt der Veröffentlichung der

angegriffenen Marke länger als fünf Jahre im Register eingetragen war. Die Widersprechende hat aber eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke

jedenfalls hinsichtlich des Umfangs, der Art und der Form nicht glaubhaft gemacht.

Die "Eidesstattliche Erklärung" vom 25. Juli 2000 ist als Glaubhaftmachungsmittel

iSd § 294 ZPO iVm § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG nicht verwertbar. Denn einerseits reicht eine Kopie der eidesstattlichen Versicherung wegen der insoweit

fehlenden Strafbewehrung nicht aus (vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz,

6. Auflage 2000, § 43 Rdn 47), während das Vorhandensein des Originals in der

Anwaltsakte unerheblich ist, da nach § 294 Abs 2 ZPO nur präsente Beweismittel

und eidesstattliche Versicherungen zulässig sind. Andererseits genügt auch die

firmenmäßige Erklärung und Unterzeichnung nicht den Anforderungen an eine

eidesstattliche Versicherung, weil hierdurch die auf eigener Kenntnis beruhende

Aussage über tatsächliche Umstände durch eine bestimmte natürliche Person

nicht gewährleistet ist (vgl Althammer/Ströbele, aaO Rdn 46). Unter dem Firmenbriefkopf der Widersprechenden ist die "Eidesstattliche Erklärung" nämlich in der

"Wir"-Form abgegeben und im Namen des noch einmal ausdrücklich genannten

Unternehmens der Widersprechenden von "B… Geschäftsführer" unterschrieben worden.

Die Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke

scheitert jedoch auch daran, daß die Widersprechende die Art und Weise einer

Markenverwendung im Zusammenhang mit den betreffenden Waren weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht hat.

Bei der Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung ist auf die im Verkehr übliche und wirtschaftlich sinnvolle Verwendung der Marke abzustellen (vgl BGH

WRP 1999, 936, 938 HONKA). Eine funktionsgerechte, die Herkunftsfunktion

der Marke erfüllende Benutzung erfordert in der Regel die Anbringung der Marke

in Verbindung mit der Ware zumindest auf dem Verpackungsmaterial (vgl BGH

aaO HONKA; BGH GRUR 1996, 267, 268 AQUA; BPatGE 39, 212, 213 ff

- MAPAG; BPatG GRUR 1996, 981, 982 ESTAVITAL).

Selbst wenn die unmittelbare Anbringung der Widerspruchsmarke auf den Waren,

für die sie eingetragen ist, tatsächlich oder wirtschaftlich sinnvoll nicht möglich sein

sollte, wozu die Widersprechende allerdings nichts vorgetragen hat, ist jedoch in

keiner Weise erkennbar, ob oder wie die Widerspruchsmarke überhaupt in irgendeinem näheren Bezug zu den Waren benutzt worden ist. Die Nennung lediglich in

Rechnungen reicht jedenfalls nicht aus (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 26

Rdn 11).

III

Die Beteiligten tragen die ihnen erwachsenen Kosten des Beschwerdeverfahrens

jeweils selbst 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG).

Winkler Dr. Hock v. Zglinitzki

Cl

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