Urteil des BPatG, Az. 27 W (pat) 148/08

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BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 148/08
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
25. Januar 2010
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 30 2008 019 016.7
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Albrecht, Richter Schwarz und Richter Kruppa
beschlossen:
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Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Als dreidimensionale Marke angemeldet am 20. März 2008 wurde
u. a. für die Waren
"Spiele; Spielzeug, soweit in Klasse 28 enthalten".
Die mit einem Beamten des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 36
des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit Beschluss vom
30. Juni 2008 teilweise, nämlich für die vorgenannten Waren, wegen fehlender
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Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Das ist damit begründet, bei der Marken-
anmeldung handle es sich um die dreidimensionale Darstellung eines Würfels. Der
Würfel besitze abgerundete Ecken und Kanten, wobei eine Fläche des Würfels mit
einem "P" versehen sei. Für die Waren "Spiele und Spielzeug, soweit in Klasse 28
enthalten“, stelle die 3D-Marke lediglich eine Warenabbildung als solche dar. Ge-
rade im Bereich Spiele und Spielzeug existierten unzählig viele Würfelspiele bzw.
Würfel, die mit Buchstaben versehen seien, wie die dem Beschluss beigefügten
Internetausdrucke belegten. So sei die Verwendung von Buchstabenwürfeln zum
spielerischen Erlernen des Lesens und Schreibens bzw. als Zubehör für Bastel-
ideen denkbar.
Die von der Anmelderin beschriebenen gestalterischen Besonderheiten, nämlich
die abgerundeten Ecken und Kanten und die Beschriftung einer Fläche mit einem
"P" erfüllten die "charakteristischen Merkmale" der angemeldeten Form, nämlich
vornehmlich eine funktionelle und keine ästhetische Funktion. Weitere wesentliche
Formelemente seien nicht erkennbar.
Nach alledem stelle das angemeldete Zeichen lediglich eine "Variante" zu den
üblichen Warenformen dar und weiche nicht von gewöhnlichen oder naheliegen-
den Warenformen ab. Die Verkehrskreise würden keine Abweichung von der
branchenüblichen Grundform erkennen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der
sie (sinngemäß) beantragt,
den Beschluss der Markenstelle vom 30. Juni 2008 insoweit auf-
zuheben, als die Anmeldung zurückgewiesen wurde.
Sie hält die Marke für unterscheidungskräftig und nicht freihaltungsbedürftig. Es
sei kein Spiel denkbar, das sinnvoll nur unter Verwendung eines Würfels mit ei-
nem "P" auf einer Seite gespielt werden könne. Daher weise die Marke nicht auf
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"Spiele; Spielzeug" hin, weil sie nicht deren Form bzw. Verpackung entspreche, so
dass der Anmeldung die grundsätzliche Eignung zur Identifikation der Produkther-
kunft nicht mit dem Argument abgesprochen werden könne, dass es sich - wie
nicht - um eine "Warenabbildung" handle. Es sei vielmehr plausibel, dass "Spiele"
und/oder "Spielzeug" aller Art mit dem Würfel als Marke versehen würden und der
Verbraucher das zutreffend als Hinweis auf die unternehmerische Herkunft der
Produkte auffasse.
Das Buchstabenelement "P" weise keinen beschreibenden Gehalt auf, so dass an
der originären Unterscheidungskraft des kombinierten Zeichens insgesamt kein
Zweifel bestehe. Da "P" für die noch einzutragenden Waren keinen beschreiben-
den Gehalt aufweise und auch sonst keine Gesichtspunkte der Eignung des
Buchstabens entgegenstünden, als Hinweis auf die unternehmerische Herkunft
der mit ihm gekennzeichneten Waren der Klasse 28 zu dienen, sei das Buchsta-
benelement originär unterscheidungskräftig.
In der mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin ihren Standpunkt aufrechter-
halten und vertieft.
II.
Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil
der als Marke angemeldeten Warenform für die beanspruchten Erzeugnisse jegli-
che Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) fehlt.
Dreidimensionale Gestaltungen, welche die Form einer Ware wiedergeben, sind
zwar nach § 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt markenfähig, unterliegen aber, über die
Ausschlussgründe des § 3 Abs. 2 MarkenG hinaus, der Prüfung auf absolute
Schutzhindernisse (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 518, Nrn. 66 bis 68 - Linde,
Winward u. Rado). Insbesondere müssen sie über das erforderliche Mindestmaß
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an Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verfügen. Voraus-
setzung ist insoweit nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Euro-
päischen Gerichtshofs, dass die als Marke beanspruchte Warenform erheblich von
der Norm oder Branchenüblichkeit abweicht, wobei derartige Besonderheiten ohne
besondere Aufmerksamkeit, analysierende und vergleichende Betrachtung oder
nähere Prüfung erkennbar sein müssen (vgl. z. B. EuGH GRUR 2004, 428, 439,
Nr. 49 - Henkel; MarkenR 2004; 461, 465, Nr. 31 - Maglite; MarkenR 2004, 456
- Seifenstück; MarkenR 2006, 19 - Standbeutel). Diesen Anforderungen wird die
angemeldete Marke nicht gerecht.
Wie die Anmelderin in ihrer der Anmeldung beigefügten Beschreibung selbst er-
klärt hat, handelt es sich bei der dargestellten dreidimensionalen Form um die
Wiedergabe eines Würfels mit abgerundeten Ecken und Kanten, bei dem ein Feld
mit einem "P" beschriftet ist und bei dem die übrigen Felder unbeschriftet sind. Da
Spielwürfel nicht nur Teil eines (Gesellschafts-)Spiels sein können, sondern auch
selbst - wie z. B. das Kniffelspiel zeigt - das Spiel darstellen können und zudem
selbständig gehandelt werden, fällt ein Würfel, der die angemeldete besondere
Gestaltungsform hat, selbst unter die im Warenverzeichnis genannten Waren
(ebenso Senatsentscheidung 27 W (pat) 55/07 - Spielwürfel Trudel).
Dass eine quadratische Grundform mit einem Buchstaben auf dem Warengebiet
der Spielwürfel ungewöhnlich wäre, ist in keiner Weise ersichtlich oder belegt. Im
Gegenteil sprechen die umfangreichen Internetauszüge der Markenstelle dafür,
dass Buchstabenwürfel auf diesem Warengebiet eher üblich sind. Dass fünf Fel-
der des Würfels unbeschriftet sind, führt noch nicht dazu, dass der Verbraucher
auf eine bestimmte Herkunft derartiger Würfel schließen wird.
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Nachdem der Marke bereits wegen fehlender Unterscheidungskraft der Schutz zu
verweigern war, kann die Frage, ob einer Schutzgewährung auch § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG entgegensteht, dahingestellt bleiben.
Dr. Albrecht
Schwarz
Kruppa
br/Bb