Urteil des BPatG, Az. 26 W (pat) 168/09

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BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 168/09
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 307 24 659.0 S 243/08 Lö
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 27. Oktober 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin Dr. Schnurr
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beschlossen:
Der Beschluss der Markenstelle 2.4 des Deutschen Patent- und
Markenamtes vom 20.0.2009 wird aufgehoben. Die Wortmarke
Nummer 307 24 659 ist für die Waren „Biere, alkoholfreie Ge-
tränke, alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“ zu löschen.
G r ü n d e
I.
Der Antragsteller hat die teilweise Löschung der am 18.04.2008 für die Waren
„Bekleidungsstücke, Biere, alkoholfreie Getränke, alkoholische
Getränke (ausgenommen Biere)“
eingetragenen Wortmarke 307 24 659
FREI
des Antragsgegners für die Waren „Biere, alkoholfreie Getränke, alkoholische Ge-
tränke (ausgenommen Biere)“ mit der Begründung beantragt, dass sie insoweit
entgegen §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 4, 37 Abs. 3 MarkenG eingetragen worden sei.
Weil das Wort „frei“ allgemein das Fehlen bestimmter Inhaltsstoffe oder Eigen-
schaften von Lebensmitteln beschreibe, werde es im Zusammenhang mit Geträn-
ken im Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden. Die angegriffene Marke sei
freihaltebedürftig. Insbesondere zur Bezeichnung alkoholfreier Biere, aber auch
bei anderen alkoholfreien Getränken werde „FREI“ im Handel als Abkürzung für
„alkoholfrei“ verwendet. Werde die angegriffene Marke für alkoholische Getränke
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verwendet, täusche „FREI“ vor, dass die so bezeichneten Getränke keinen Alkohol
enthielten. Der Antragsgegner hat der Löschung innerhalb der Frist des § 54
Abs. 2 Satz 2 MarkenG widersprochen.
Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den Lö-
schungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Bezeichnung
„FREI“ nicht als Hinweis auf alkoholfreie Getränke geeignet sei. Zwar werde das
Wort „FREI“ von fünf kleineren Brauereien für alkoholfreies Bier verwendet; es sei
allerdings nicht bekannt, in welchem Umfang die betreffenden Kennzeichnungen
im Geschäftsverkehr eingesetzt würden. Ohne weitere erläuternde Angaben be-
schreibe das Wort „FREI“ den Umstand, dass es sich hierbei um Getränke han-
dele, die frei von bestimmten Inhalts- oder Zusatzstoffen seien, jedenfalls nicht
hinreichend konkret. Wegen ihrer begrifflichen Ungenauigkeit erwecke die Marke
eher Assoziationen zu dem geläufigen Familiennamen „Frei“. Die angemeldete
Marke sei nicht geeignet, das Publikum über Eigenschaften alkoholfreier Getränke
zu täuschen, denn diese seien gewöhnlich auf dem Etikett als solche gekenn-
zeichnet.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragsstellers. Dieser
hat seinen bisherigen Sachvortrag durch Nachweise zur Verwendung der Be-
zeichnung "FREI" bzw. "FREE" im Zusammenhang mit alkoholfreiem Bier und al-
koholfreiem Wein ergänzt.
Der Antragsteller beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Marke
30 724 659 3 für die Waren „Biere, alkoholfreie Getränke, alkoho-
lische Getränke (ausgenommen Biere)“ zu löschen.
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Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verweist auf die seiner Ansicht nach zutreffenden Ausführungen des Deutschen
Patent- und Markenamtes im Beschluss vom 20.07.2009. Von dem beschreiben-
den Wort "frei" unterscheide sich die angemeldete Marke durch die Verwendung
von Großbuchstaben. Der erwachsene Konsument werde in der Gaststätte dem
Marketingkonzept entsprechend spaßvoll "FREI" bestellen und durch diese Be-
zeichnung nicht irregeführt. Im deutschen Sprachgebrauch werde der Begriff "frei"
weder als Synonym für "alkoholfrei" noch für "Freibier" verwendet.
Ergänzend wird auf den Inhalt der Akten des Deutschen Patent- und Markenamtes
Az. 307 24 659.0/32 und S 243/08 Lö Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat auch in der Sache Erfolg. Dem
gemäß §§ 50 Abs. 2 S. 2, 54 Abs. 1 MarkenG zulässigen Löschungsantrag war
stattzugeben, weil einer Eintragung der Marke im Anmeldezeitpunkt für alkohol-
freie Getränke die Schutzhindernisse der § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entge-
genstanden und noch heute entgegenstehen. An dem insoweit nicht unterschei-
dungskräftigen Wort "FREI" besteht zugleich ein Freihaltungsbedürfnis. Wird die
Marke für Biere und alkoholhaltige Getränke (ausgenommen Biere) verwendet,
besteht und bestand das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG, weil
sie in diesem Zusammenhang geeignet ist, beim Verbraucher den - täuschenden -
Eindruck zu erwecken, er konsumiere ein alkoholfreies Getränk.
Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom
Verkehr als betriebliches Herkunfts- und Unterscheidungsmittel für die betreffen-
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den Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer
Unternehmen aufgefasst zu werden und damit die betriebliche Zuordnung dieser
Waren zu ermöglichen (BGH BlPMZ 2004, 30 f. – Cityservice). Auch dieses Ein-
tragungshindernis ist im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, das ihm
zugrunde liegt, und das darin besteht, den freien Warenverkehr zu gewährleisten
(EuGH GRUR 2002, 804, 805 und 809 – Philips; MarkenR 2003, 227, 231 d
- Orange). Für kennzeichnungsrechtliche Monopole ist damit nur Raum, soweit
diese geeignet sind, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der gekennzeichne-
ten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren und damit die Herkunftsfunktion
der Marke zu erfüllen (EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 – BRAVO). Kann demnach
einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vorder-
grund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es
sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten
Fremdsprache, das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterschei-
dungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür,
dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH a. a. O – Cityservice).
.Das hier nächstliegende Verständnis von "FREI" im Zusammenhang mit Bieren ist
der eines Hinweises auf handelsübliches alkoholfreies Bier. Auch im Zusammen-
hang mit dem Verkauf alkoholfreier Weine und Sekte stellt die angemeldete Be-
zeichnung einen verständlichen Begriff dar, der für die angemeldeten Waren eine
direkt sachbezogene Bedeutung hat und auf einen zumindest bis unter 0,5 Volu-
menprozent reduzierten, wenn nicht gar fehlenden Alkoholgehalt hinweist. Als all-
gemein verständlicher Begriff der deutschen Umgangssprache beschreibt „FREI“
Eigenschaften der Waren, so dass ihm die Verbraucher nicht die Bedeutung eines
Herkunftshinweises beimessen werden.
Mögliche Wortspiele hinsichtlich einer Bestellung von "FREI" im Sinne von "Frei-
bier" tragen nicht dazu bei, das angemeldete Zeichen phantasievoller und damit
unterscheidungskräftiger zu machen.
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Auch die Verwendung von Großbuchstaben verhilft dem eingetragenen Zeichen
insoweit nicht zu einer für ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft notwendigen
Originalität und Prägnanz. Denn der Verkehr ist daran gewöhnt, im Geschäftsle-
ben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezo-
gene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden sollen. Der
Durchschnittsverbraucher, der erfahrungsgemäß Kennzeichen so aufnimmt, wie
sie ihm entgegentreten, wird grammatikalisch fehlerhafte oder schriftbildlich durch
die Verwendung von Großbuchstaben hervorgehobene, aber ihm gleichwohl ver-
ständliche Sachaussagen wie das Wort „FREI“ durchaus als solches und nicht als
betrieblichen Herkunftshinweis auffassen (vgl. BGH GRUR 2001, 1151, 1152
- marktfrisch; GRUR 2004, 778, 779 URLAUB DIREKT; BPatG GRUR 1996, 489
- Hautactiv; BPatGE 40, 57 TeleOrder; Meyer, 2001, 204, 205; vgl. auch EuG
GRUR Int. 2006, 44, 46 (Nr. 84) - LIVE RICHLY; Ströbele/Hacker, 9. Aufl. Rn. 89
zu § 8 m. w. N).
Als sach- und sprachgerechte Möglichkeit, die Eigenschaften eines alkoholfreien
Bieres oder eines anderen alkoholfreien Getränkes zu beschreiben, ist "FREI" zu-
dem freihaltungsbedürftig im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die vom An-
tragsteller zur Akte gereichten Nachweise belegen, dass Bierhersteller alkoholfreie
Biere in ihrer Produktpalette mit der Bezeichnung „FREI“ bewerben.
Der Begriff „frei“ ist in Verbindung mit „alkoholischen Getränken einschließlich
„Biere“ geeignet, den Verkehr über die Beschaffenheit derart gekennzeichneter
alkoholhaltiger Biere und anderer alkoholhaltiger Getränke zu täuschen, (§§ 8
Abs. 2 Nr. 4, 37 Abs. 3 MarkenG).
Eine gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG relevante Täuschungsgefahr muss von der
Marke selbst ausgehen und darf nur von den beanspruchten Waren und Dienst-
leistungen her beurteilt werden (BPatG Mitt. 1998, 371 - CRISTALLO). Bei ihrer
Beurteilung ist auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerk-
samen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren und
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Dienstleistungen abzustellen (BGH GRUR 2002, 1074, 1076 – Original Oettinger;
BPatGE 43, 30, 33 - Herrenstein), wobei in erster Linie die Abnehmer dieser Wa-
ren und Dienstleistungen maßgeblich sind, aber auch die Hersteller und Händler
der betroffenen Waren bzw. die Erbringer der betroffenen Dienstleistungen nicht
unberücksichtigt bleiben dürfen (EuGH GRUR 2004, 682, 683, Nr. 23-25
- Bostongurka). Für die Feststellung der insoweit maßgeblichen Auffassung des
Durchschnittsverbrauchers kann der Richter seine eigene Sachkunde und Le-
benserfahrung einsetzen, die sowohl daraus resultieren kann, dass der Richter zu
den von den jeweiligen Waren und Dienstleistungen angesprochenen Verkehrs-
kreisen zählt, als auch darauf beruhen kann, dass er mit entsprechenden marken-
rechtlichen Sachverhalten ständig befasst ist (BGH GRUR 2002, 550, 552
- Elternbriefe; GRUR 2004, 244, 245 - Marktführerschaft).
Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnitts-
verbraucher hat Anlass, der Kennzeichnung eines Bieres oder eines anderen al-
koholhaltigen Getränkes mit dem Wort „FREI“ zu entnehmen, dass es sich um ein
erheblich alkoholreduziertes oder alkoholfreies Getränk handelt. Er wird mithin
getäuscht, wenn er in der Erwartung, ein alkoholfreies Getränk zu erhalten, alko-
holhaltiges Bier oder sonstige alkoholhaltige Getränke erwirbt. Dass alkoholfreie
Getränke gewöhnlich ausdrücklich als solche gekennzeichnet sind, mag zutreffen.
Wie die vom Antragsteller zur Akte gereichten Nachweise belegen, sind diese
Hinweise auf Bierflaschen allerdings häufig sehr klein gedruckt und werden von
einem die Etiketten nur oberflächlich betrachtenden oder kurzsichtigen Durch-
schnittsverbraucher, der sich beim Bierkauf bereits an dem Wort „FREI“ orientiert
und ein Produkt ausgewählt hat, nicht regelmäßig zusätzlich erfasst werden. Hinzu
kommt, dass die Warensortimente von Bier vertreibenden Getränke- oder Super-
märkten in der Regel ihre Waren nach Herstellern sortiert anbieten und alkohol-
freie Biere daher gewöhnlich nicht in einem separaten Regal, sondern inmitten
alkoholhaltiger Biere angeboten werden. In räumlicher Nähe zu alkoholhaltigen
Weinen und Sekten werden dem Verbraucher im Handel inzwischen auch alko-
holfreie Varianten dieser Getränke zum Kauf angeboten. Wer etwa zur Bewirtung
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von Autofahrern oder Schwangeren oder gar als trockener Alkoholiker alkoholfreie
Produkte erwerben möchte, wird sich beim Wein- oder Sektkauf nicht in erster Li-
nie an Rebsorten, Jahrgängen und Herkunftsbezeichnungen orientieren, sondern
seine Kaufentscheidung von Hinweisen auf den Alkoholgehalt abhängig machen.
Insbesondere solche Verbraucher, die selbst nicht ausschließlich alkoholfreie Ge-
tränke zu sich nehmen, laufen Gefahr, sich durch die auf einem alkoholhaltigen
Getränk angebrauchte Bezeichnung „FREI“ irreführen zu lassen, wenn sie aus-
nahmsweise alkoholfreien Wein oder Sekt erwerben möchten.
Mit ähnlicher Begründung hat der Senat bereits einmal dem für Biere und alkohol-
freie Biere angemeldeten Zeichen „FREI“ die Eintragung versagt (BPatG, PAVIS
PROMA, 26 W (pat) 357/93; vgl. auch BPatG PAVIS PROMA, 30 W (pat) 173/99
- FREE; BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 209/03 – Hamburger Original Alster-
wasser (für Whiskey)). Im vorliegenden Fall war aus den genannten Gründen auf
die Beschwerde des Antragstellers seinem Löschungsantrag stattzugeben.
Dr. Fuchs-Wissemann
Reker
Dr. Schnurr
Bb