Urteil des BPatG, Az. 24 W (pat) 5/09

BPatG: marke, verwechslungsgefahr, kennzeichnungskraft, verkehr, materialien, aufmerksamkeit, kollision, patent, photographie, unterliegen
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
24 W (pat) 5/09
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
22. Juni 2010
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die IR-Marke 800 560
- 2 -
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Viereck und Eisenrauch
beschlossen:
1.
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die
Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 3 IR des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 26. Juli 2007, berichtigt durch
Beschluss vom 7. August 2007, und vom 29. Oktober 2008
insoweit aufgehoben, als der Widerspruch aus der Gemein-
schaftsmarke 1 242 833 hinsichtlich der von der angegriffe-
nen Marke IR 800 560 erfassten Waren
"01
Produits chimiques destinés à l'industrie, aux
sciences, à la photographie, ainsi qu'à l'agriculture,
l'horticulture et la sylviculture; résines artificielles à
l'état brut; engrais pour les terres; compositions
extinctrices; préparations pour la trempe et la soudure
des métaux; produits chimiques destinés à conserver
les aliments; matières tannantes préparées; adhésifs
(matières collantes) destinés à l'industrie.
03
savons à l’exception des produits nettoyants pour la
vaisselle.
05
Produits pharmaceutiques et hygiéniques; emplâtres,
matériel pour pansements"
zurückgewiesen worden ist. In dem genannten Umfang wird
der Marke IR 800 560 der Schutz in der Bundesrepublik
Deutschland ebenfalls verweigert.
- 3 -
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die für Waren der Klassen 1, 3, 5 und 21 am 20. März 2003 international
registrierte Marke 800 560
ARVOR
(Ursprungsland Frankreich)
begehrt die Schutzerstreckung auf Deutschland.
Widerspruch erhoben ist u. a. aus der am 15. Juli 1999 angemeldeten und am
23. August 2000 eingetragenen Gemeinschaftsmarke 1 242 833
FAVOR
die für folgende Waren Schutz genießt:
"1:
Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke, insbeson-
dere als Hilfsmittel für die Textilindustrie, für die Chemiefa-
serindustrie, für die Leder- und Pelzindustrie, für das Reini-
gungsgewerbe, für die Aufbereitung und für die chemisch-
technische Industrie; chemische Erzeugnisse für wissen-
schaftliche, photographische, land-, garten- und forstwirt-
schaftliche Zwecke; Kunstharze, sämtlich im Rohzustand (in
Form von Pulvern, Flüssigkeiten oder Pasten); Kunststoffe
- 4 -
im Rohzustand, Polymere, einschließlich absorbierende,
superabsorbierende und lösliche Polymere, insbesondere
Absorberpolymere zur Verwendung in der Hygieneindustrie
zur Herstellung von Hygieneartikeln und -materialien, Absor-
berpolymere zur Verwendung in der Verpackungsindustrie
zum Binden wässriger Flüssigkeiten aller Art; Düngemittel
(natürliche oder künstliche); Feuerlöschmittel; Härtemittel
und chemische Präparate zum Löten; Gerbmittel.
3:
Schleifmittel; Parfümerien; ätherische Öle; Mittel zur Körper-
und Schönheitspflege, insbesondere Hautreinigungsmittel
und Hautschutzsalben (ausgenommen Rasierseifen, Rasier-
creme, Rasierwasser, Haarwässer, Zahnputzmittel)".
Der Widerspruch richtet sich gegen alle gleichen und ähnlichen Waren.
Die Inhaberin der IR-Marke hat im Jahr 2004 ein in Klasse 3 eingeschränktes
Warenverzeichnis vorgelegt. Das Verzeichnis hat insgesamt nunmehr folgende
Fassung:
"1
Produits chimiques destinés à l'industrie, aux sciences, à la
photographie, ainsi qu'à l'agriculture, l'horticulture et la
sylviculture; résines artificielles à l'état brut; engrais pour les
terres; compositions extinctrices; préparations pour la trempe
et la soudure des métaux; produits chimiques destinés à
conserver les aliments; matières tannantes préparées;
adhésifs (matières collantes) destinés à l'industrie.
3
Préparations pour blanchir et autres substances pour
lessiver, à l’exception des produits nettoyants pour la
vaisselle; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et
- 5 -
abraser, à l’exception des produits nettoyants pour la
vaisselle; savons à l’exception des produits nettoyants pour
la vaisselle; produits de droguerie, à l’exception des produits
nettoyants pour la vaisselle.
5
Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques;
substances diététiques à usage médical, aliments pour
bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour
plomber
les
dents
et
pour
empreintes
dentaires;
désinfectants; produits pour la destruction des animaux
nuisibles; fongicides, herbicides.
21
Ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine (ni en
métaux précieux, ni en plaqué); peignes et éponges et autres
accessoires de toilette; brosses (à l'exception des pinceaux);
matériaux pour la brosserie; matériel de nettoyage; paille de
fer; verre brut et mi-ouvré (à l'exception du verre de
construction); verrerie, porcelaine et faïence non comprises
dans d'autres classes."
Am 14. März 2007, berichtigt am 20. Dezember 2007, ist die IR-Marke auf die jet-
zige Inhaberin umgeschrieben worden.
In einem ersten Beschluss der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 26. Juli 2007, berichtigt mit Beschluss vom 7. August 2007,
ist der angegriffenen IR-Marke der Schutz in Deutschland teilweise verweigert
worden, nämlich für folgende Waren:
"préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, à l’exception des produits
nettoyants pour la vaisselle; produits de droguerie, à l’exception des produits
nettoyants pour la vaisselle".
- 6 -
Während sich die "chemischen Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke" an ein spe-
zielles Fachpublikum aus dem Kreis der chemischen Industrie richteten, das auf-
grund seiner berufsmäßigen Kenntnisse auch den markenmäßigen Kennzeichnun-
gen der in diesem Produktbereich verwendeten Vorprodukte mit gesteigerter Auf-
merksamkeit begegne und Abweichungen eher bemerke, seien die sonstigen
Waren auch für den breiten Verkehr bestimmt. Trotz eines beschreibenden An-
klangs (im Hinblick auf die Wortbedeutung im Lateinischen und im Spanischen)
komme der Widerspruchsmarke "FAVOR" eine normale Kennzeichnungskraft zu
(unter Hinweis auf BPatG 30 W (pat) 123/00 - Salor/FAVOR). Der Ähnlichkeits-
grad der sich gegenüberstehenden Waren sei unterschiedlich; teilweise - hinsicht-
lich der Waren in den Klassen 5 und 21 - bestehe keine relevante Ähnlichkeit. Die
Vergleichszeichen stimmten in der Laut- und Buchstabenfolge "-VOR" überein und
wiesen zudem dieselbe Vokalfolge auf. Die Abweichungen in den Anfangssilben
"FA" und "AR" seien zwar nicht sehr prägnant, da beide Silben übereinstimmend
den Vokal "A" enthielten und es sich bei den Konsonanten "R" und "F" um klang-
schwache Laute handele. Jedoch müsse berücksichtigt werden, dass Vokal und
Konsonant getauscht seien, was sich auf den Sprechrhythmus auswirke, und dass
sich diese Abweichung auf den allgemein stärker beachteten Wortanfang beziehe.
Zudem handele es sich um relativ überschaubare Markenwörter. Der Annähe-
rungsgrad liege daher in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht im unteren
Durchschnitt. Somit ergebe sich nur teilweise, bei einer Begegnung der Marken
als Kennzeichnung identischer und an den breiten Verkehr gerichteter Waren eine
Verwechslungsgefahr, im Übrigen aber nicht.
Die Widersprechende hat Erinnerung eingelegt und diese eingehend begründet;
u. a. hat sie ausgeführt, eine mit der Widerspruchsmarke übereinstimmende deut-
sche Marke sei bereits im Jahr 1976 registriert worden und in der Folgezeit vor-
nehmlich für superabsorbierende Polymerisate für die Hygieneindustrie umfang-
reich benutzt worden. Sie, die Widersprechende, sei (nunmehr wieder) der welt-
weit führende Superabsorberhersteller und genieße in Fachkreisen einen sehr
guten Ruf. Unter der Widerspruchsmarke "FAVOR" seien im Jahr 2006 weltweit
- 7 -
400 000 t superabsorbierende Polymerisate verkauft worden; der Warenwert der
in Deutschland gekennzeichneten Produkte habe in jenem Jahr … € betra-
gen, wobei allein in Deutschland ein Umsatz von … € erzielt worden sei.
Die Markeninhaberin hat mitgeteilt, dass auf die Erinnerung keine Äußerung ein-
gereicht werde.
In einem zweiten Beschluss der mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetz-
ten Markenstelle vom 29. Oktober 2008 ist die Erinnerung der Widersprechenden
zurückgewiesen worden. Die Angaben zu Umsatz und Marktführerschaft der
Widerspruchsmarke reichten nicht aus, um von einer erhöhten Kennzeichnungs-
kraft auszugehen. Die Voraussetzungen müssten bei Anmeldung der angegriffe-
nen Marke vorgelegen haben und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Wider-
spruch noch fortbestehen. Frühere Entscheidungen seien daher nicht relevant. Die
im Allgemeinen stärker beachteten Wortanfänge der Vergleichsmarken seien
unterschiedlich. Als wesentlicher Gesichtspunkt, der einer Verwechslungsgefahr
entgegenstehe, sei anzusehen, dass sich die verfahrensgegenständlichen Waren
an den Fachverkehr richteten. Auch der Umstand, dass es sich im Marktsegment
der Personal-Care-Produkte um einen sehr sensiblen Bereich handele, spreche
gegen eine Verwechslungsgefahr.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Ihrer Ansicht nach kann angesichts der weitgehenden Übereinstimmungen der
Zeichen die alleinige Abweichung am Wortanfang eine Verwechslungsgefahr nicht
sicher ausschließen. Es sei unverständlich, warum die Markenstelle dem stimmlo-
sen Konsonanten "F" eine derart große Bedeutung beimesse, dass trotz der vor-
handenen Vielzahl an Übereinstimmungen eine Verwechslungsgefahr in Abrede
gestellt werde. Nicht zutreffend sei auch die Verneinung einer erhöhten Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Es handele sich um eine besonders
bekannte Marke, der von daher ein weitreichender Schutz zukommen müsse. Sie,
- 8 -
die Widersprechende, sei der weltweit führende Superabsorberhersteller. Die Auf-
fassung der Markenstelle führe zu der nicht hinnehmbaren Folge, dass kein Mar-
keninhaber in sensiblen Produktbereichen, sei es im Marktsegment der Personal-
Care-Produkte, sei es im Pharmabereich, seine Marken adäquat verteidigen
könnte. Vorliegend seien vielmehr strengste Anforderungen an den Abstand der
Vergleichsmarken zu stellen, insbesondere, um den erworbenen wertvollen Be-
sitzstand der Widerspruchsmarke zu schützen.
In der mündlichen Verhandlung am 22. Juni 2010 hat die Widersprechende ihre
Argumentation vertieft. Sie stellt den (sinngemäßen) Antrag,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 26. Juli 2007, berichtigt mit Be-
schluss vom 7. August 2007, und vom 29. Oktober 2008 insoweit
aufzuheben, als der Widerspruch aus der Gemeinschaftsmarke
1 242 833 teilweise zurückgewiesen worden ist, und der IR-Marke
800 560 den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland insgesamt
zu verweigern.
Die Markeninhaberin hat im Beschwerdeverfahren keine Stellungnahme in der
Sache abgegeben und auch an der mündlichen Verhandlung - gemäß vorheriger
Mitteilung - nicht teilgenommen.
Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
1.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig. Die Beschwerdeführe-
rin, die "E… GmbH", ist durch Umfirmierung aus der "S…
GmbH" hervorgegangen, diese wiederum ist - durch gesellschaftsrechtli-
- 9 -
che Umwandlung - Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Widersprechenden, der
"S1… GmbH & Co. KG". Im Gemeinschaftsmarkenregister ist die Wider-
spruchsmarke jeweils umgeschrieben worden.
2.
Die Beschwerde ist auch teilweise, im Umfang der in der Beschlussformel
enthaltenen Waren, begründet. Denn die sich gegenüberstehenden Marken unter-
liegen in einem weitergehenden Umfang, als von der Markenstelle angenommen,
der Gefahr einer Verwechslung im Verkehr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2
Nr. 1, § 114, § 125b MarkenG.
Ob Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Vorschriften vorliegt, ist im Einzelfall
unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Faktoren, insbesondere der Identität
bzw. Ähnlichkeit der Waren, des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke, des
Grades der Ähnlichkeit der Zeichen sowie der Art der Waren und der bei der Aus-
wahl zu erwartenden Aufmerksamkeit des beteiligten Verkehrs umfassend zu
beurteilen (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR 1998, 387 - Sabèl/Puma; GRUR 2008,
343, Nr. 48 - BAINBRIDGE; BGH GRUR 2008, 903, Nr. 10 - SIERRA ANTIGUO;
zur Wechselwirkung der genannten Einzelfaktoren s. auch Hacker in: Ströbele/
Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 32, 33).
a)
Was die registrierten Erzeugnisse in Klasse 1 anbetrifft, so liegt - weitge-
hend - Warenidentität vor. Hinsichtlich der noch verfahrensgegenständlichen Wa-
ren in Klasse 3 werden "savons ..." (= Seifen) ebenfalls von dem - weiten - Ober-
begriff "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" umfasst. Dass insoweit nur ein
"entferntes Ähnlichkeitsverhältnis" (so der Erstprüfer) bestehen soll, ist unzutref-
fend. Dagegen liegen "préparations pour blanchir et autres substances pour
lessiver, ..." (= Bleich- und Waschmittel) nicht mehr im Ähnlichkeitsbereich zu Mit-
teln zur Körper- und Schönheitspflege (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von
Waren und Dienstleistungen, 14. Aufl. S. 339/340).
- 10 -
Von den Waren der IR-Marke in Klasse 5 sind "produits pharmaceutiques et
hygiéniques; emplâtres, matériel pour pansements" mit Mitteln zur Körper- und
Schönheitspflege ähnlich (vgl. Richter/Stoppel a. a. O., S. 145/146, 236, 239), im
Übrigen aber - unbeschadet der unterschiedlichen Fertigungsstufe - auch zu den
superabsorbierenden Materialien der Widerspruchsmarke in Klasse 1.
Hinsichtlich der Waren der IR-Marke in Klasse 21 ist keine Warenähnlichkeit vor-
handen.
b)
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke "FAVOR" ist von Haus
aus, d. h. vor und unabhängig von jeder Benutzung, durchschnittlich. Die deutsche
Sprache kennt zwar die Wörter "Favorit" und "favorisieren", nicht aber "Favor".
Eine Verminderung des Schutzumfangs im Hinblick auf die Wortbedeutung im
Lateinischen und Spanischen anzunehmen, liegt bei den hier betroffenen Produk-
ten fern (vgl. auch BPatG, Beschluss vom 29.01.2001, 30 W (pat) 123/00 - Salor/
FAVOR).
Die Widersprechende hat sich bereits im patentamtlichen Erinnerungsverfahren
und erneut im Beschwerdeverfahren auf einen infolge umfangreicher Benutzung
und Bekanntheit der Marke "FAVOR" erhöhten Schutzumfang (zumindest für
superabsorbierende Polymere in Klasse 1) berufen. Die Markeninhaberin, der die
betreffenden Schriftsätze übermittelt worden sind, ist diesem Vorbringen weder im
Erinnerungsverfahren noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren entgegengetre-
ten. Von daher kann nicht beanstandet werden, dass die Widersprechende ihre
- unbestrittenen - Behauptungen nicht durch die Vorlage einer eidesstattlichen
Versicherung zusätzlich glaubhaft gemacht hat. Zwar beziehen sich die Angaben
zu den Produktions- und Umsatzzahlen nicht auf die maßgeblichen Zeitpunkte der
Kollision im Jahr 2003 und der (abschließenden) Entscheidung des Senats (vgl.
Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O. § 9 Rdn. 121, 147), sondern auf das
Jahr 2006, jedoch hat der Senat keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben in
tatsächlicher Hinsicht; diese sprechen dafür, dass der Widerspruchsmarke zumin-
- 11 -
dest hinsichtlich eines Teils der Erzeugnisse in Klasse 1 ein deutlich über dem
durchschnittlichen Bereich liegender Schutzumfang zukommt, und zwar auch
schon im Zeitpunkt der Kollision.
c)
Die sich gegenüberstehenden Marken weisen beträchtliche Ähnlichkeiten
auf. Sie stimmen in der Anzahl der Silben und Buchstaben sowie in der Vokalfolge
A-O überein, außerdem in der jeweiligen zweiten Silbe, d. h. in den letzten drei
Buchstaben "VOR". Die Anfangssilben unterscheiden sich vom Schriftbild her
allerdings deutlich ("AR" zu "FA"). Somit lässt sich schriftbildlich eine verwechs-
lungsbegründende Ähnlichkeit nicht feststellen, wohl aber im phonetischen Ein-
druck (und zwar nicht nur unter ganz ungünstigen Übermittlungsbedingungen),
weil sich hier angesichts der Übereinstimmung im tontragenden Vokal "A" die Um-
stellung der jeweils klangschwachen Konsonanten "R" und "F" nicht hinreichend
verwechslungsmindernd auswirkt.
d)
Die Markenstelle hat dem Umstand, dass sich die jeweiligen Erzeugnisse in
Klasse 1 an Fachkreise richten, eine Bedeutung beigemessen, die dieser - jeden-
falls im Rahmen der Gesamtabwägung aller Einzelfaktoren, die für die Beurteilung
der Verwechslungsgefahr maßgeblich sind - nicht zukommt. Denn nach dem maß-
geblichen Verbraucherleitbild des Europäischen Gerichtshofs (vgl. Hacker in:
Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 173 m. w. Nachw.) ist bereits generell auf nor-
mal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsver-
braucher im Bereich der einschlägigen Waren abzustellen. Von daher ist heute
- anders als unter der Geltung des Warenzeichengesetzes - bei der Wahrneh-
mung von Marken im Bereich von Spezialprodukten, die sich an Fachkreise rich-
ten (wie hier bzgl. der Waren in Klasse 1), kein nochmals deutlich gesteigerter
Aufmerksamkeitsgrad zugrunde zu legen. Eine derartige Annahme würde - wie die
Widersprechende zu Recht geltend macht - dazu führen, dass (auch kennzeich-
nungsstarken) Marken in wirtschaftlich bedeutsamen Produktbereichen kein ange-
messenerer Schutz mehr zu Teil würde. Im Übrigen unterliegt bei einer nicht unbe-
trächtlichen phonetischen Zeichenähnlichkeit - wie hier - auch das generell auf-
- 12 -
merksame Fachpublikum der Gefahr des Sich-Verhörens. Wenn zudem - wie im
vorliegenden Fall - sämtliche anderen Faktoren, die im Rahmen der Gesamtabwä-
gung von Bedeutung sind (d. h. Identität und Ähnlichkeit der Waren, erhöhter
Schutzumfang der Widerspruchsmarke, klangliche Zeichenähnlichkeit), für eine
Verwechslungsgefahr sprechen, so kann allein der Gesichtspunkt, dass ein Teil
der beanspruchten Waren für den Fachverkehr bestimmt ist, eine solche nicht
sicher ausschließen.
e)
Hinsichtlich der sonstigen noch verfahrensgegenständlichen Waren der IR-
Marke in Klasse 5 und der Produkte in Klasse 21 besteht mangels Warenähnlich-
keit keine Verwechslungsgefahr.
Der Beschwerde ist somit teilweise - im oben dargelegten Umfang - stattzugeben,
teilweise ist sie zurückzuweisen.
3.
Für die Auferlegung von Verfahrenskosten (gem. § 71 Abs. 1 MarkenG)
besteht kein Anlass.
Dr. Hacker
Eisenrauch
Viereck
br/Fa