Urteil des BPatG, Az. 26 W (pat) 90/06

BPatG (beschreibende angabe, fonds, begriff, marke, strom, verkehr, angabe, gas, anmeldung, bezug)
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 90/06
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
27. Februar 2008
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 306 09 046.5
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 27. Februar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin
Kopacek
BPatG 154
08.05
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beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Die Wortmarke „Stromfonds“ ist für die Dienstleistungen
Kl. 35: Geschäftsführung, organisatorische und betriebswirtschaft-
liche Beratung, sowie Erstellung von Abrechnungen auf dem Ge-
biet der Verteilung und Erzeugung von Elektrizität, Gas, Heiz-
wärme und regenerativer Energien, sowie Aufbereitung von Was-
ser;
Kl. 37: Wartung und Instandhaltung von technischen Einrichtun-
gen und Anlagen in den Bereichen Elektrizität, Gas, Wasser, Heiz-
wärme und regenerativer Energien;
Kl. 39: Transport und Verteilung von Elektrizität, Gas, Wasser,
Heizwärme und regenerativer Energien;
Kl. 40: Erzeugung von Elektrizität, Gas, Heizwärme und regenera-
tiver Energien, sowie Aufbereitung von Wasser;
Kl. 42: Technische Beratung im Bereich von Elektrizität, Gas,
Wasser, Heizwärme und regenerativer Energien;
angemeldet worden.
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Die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung durch eine Prüferin des höheren Dienstes zurückgewiesen. Zur Be-
gründung ist ausgeführt worden, die angemeldete Marke sei nicht unterschei-
dungskräftig nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Begriff „Fonds“ sei beachtlichen
Verkehrskreisen im Zusammenhang mit Finanzmitteln geläufig, nämlich i. S. eines
Vermögensfonds. Allgemein habe „Fonds“ die Bedeutung „Topf, Reserve“, wes-
halb der Verkehr entsprechend der Werbung z. B. für „Vermögensfonds“ davon
ausgehe, dass der Einzelne von der Branchenkenntnis der Strom-Fonds-Manager
profitiere, indem z. B. besondere Stromeinkaufspreise erzielt würden. Bei den an-
gesprochenen Verkehrskreisen handele es sich nicht um Endabnehmer, sondern
um größere Stromabnehmer wie Betriebe oder Unternehmen. Diese wiesen eine
größere Marktkenntnis auf und würden deshalb den Begriff „Fonds“, der aus Be-
zeichnungen wie „Vermögens-“ oder „Anlagefonds“ - vor allem auch wegen des
geschickten Taktierens der Fondsmanager - aus der Werbung bekannt sei, auf
den vorliegenden Sektor ohne weiteres übertragen. In Deutschland gebe es - wie
auch im europäischen Ausland - zudem sog. „Strombörsen“, auf denen der Ab-
schluss von Verträgen zu marktgerechten Preisen ermöglicht werden solle. Die
Anmelderin selbst werbe in ihrer Broschüre damit, dass Stromfonds-Manager den
Markt beobachteten und durch geschicktes Einkaufen einen angemessenen
Strompreis erzielten. Alle in der Anmeldung beanspruchten Leistungen hingen mit
der Versorgung und Lieferung von Strom und der Inanspruchnahme von „Strom-
fonds“ zusammen; dies gelte sowohl im Hinblick auf die organisatorische, be-
triebswirtschaftliche und technische Beratung als auch bezüglich der Kundenge-
winnung und -betreuung sowie der Wartung und Instandhaltung technischer Ein-
richtungen, des Transports und der Erzeugung von Energie.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie vertritt die Auffassung,
bei aus mehreren Wörtern bestehenden Marken müsse ein etwaiger beschreiben-
der Charakter auch für das durch einzelne Wörter gebildete Ganze festgestellt
werden, wobei jede erkennbare Abweichung vom üblichen Sprachgebrauch einer
Wortverbindung die erforderliche Unterscheidungskraft verleihen könne. Zu den
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von der Marke angesprochenen Verkehrskreisen zählten nicht nur gewerbliche
Kunden, sondern auch die Endverbraucher. Der Begriff „Stromfonds“ sei weder le-
xikalisch noch in finanzwirtschaftlichen Fachbeiträgen nachweisbar. Eine Verwen-
dung in der Werbebroschüre der Anmelderin sei für die Frage der Herkunftsfunk-
tion irrelevant. Eine Analogie zu den Begriffen „Vermögensfonds“ und „Anlage-
fonds“ erweise sich allein deswegen als fehlerhaft, weil es vorliegend nicht um
Geldvermehrung („Renditen“) und Erlangung eines Vermögensvorteils durch ge-
schicktes Taktieren eines Fondsmanagers gehe, sondern ausschließlich um eine
Kostensenkung bei den Strompreisen. Der Begriff „Fonds“ sei aufgrund seines
engen Bezugs zu Vermögensanlagen zwar für Dienstleistungen der Klasse 36 be-
schreibend. Diese würden aber vorliegend nicht beansprucht. „Stromfonds“ sei
eine Metapher für kostensparende Energiebeschaffung. Das Wesen eines Anla-
gefonds, dem Kunden Renditen zu erwirtschaften, werde in Zusammenhang mit
den beanspruchten Dienstleistungen bei „Stromfonds“ nicht verwirklicht. Außer-
dem seien, was die genaue Konzeptionierung eines Stromfonds angehe, ver-
schiedene Möglichkeiten und Modelle denkbar, weshalb eine gewisse schutzbe-
gründende Mehrdeutigkeit gegeben sei. Der interessierte Verbraucher werde in
der angemeldeten Marke die Preisvorteile nicht anhand des Begriffs „Stromfonds“
erkennen, sondern ausschließlich durch die begleitenden Erläuterungen des Ser-
vicemodells. Ein beschreibender Bedeutungsgehalt stehe somit nicht im Vorder-
grund. Auch im Hinblick auf Wortkombinationen wie „SIMPLYFONDS“ und
„EUROSPEICHER“, die das Bundespatentgericht für schutzfähig erachtet habe,
sei die Eintragbarkeit von „Stromfonds“ für die beanspruchten Dienstleistungen zu
bejahen.
Die Anmelderin beantragt daher,
den angegriffenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben. Hilfs-
weise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
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In der mündlichen Verhandlung ist die Anmelderin darauf hingewiesen worden,
dass eine Zurückweisung der Anmeldung auch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in
Betracht komme.
II
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, da der Eintragung der angemelde-
ten Marke die Vorschriften des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG entgegenste-
hen.
Die angemeldete Marke besteht ausschließlich aus einer Angabe, die im Verkehr
zur Bezeichnung der Beschaffenheit der in der Anmeldung aufgeführten Dienst-
leistungen dienen kann (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
Nach der genannten Bestimmung dürfen Marken nicht eingetragen werden, die
ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u.a. zur Bezeichnung der
Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder
Dienstleistungen dienen können, für welche die Eintragung beantragt wird. Nach
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verfolgt die Bedingung des
Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c Markenrechtsrichtlinie Nr. 89/104/EWG (= Markenrichtli-
nie) mit der § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG übereinstimmt das im Allgemeininteresse
liegende Ziel, dass sämtliche Zeichen oder Angaben, die Merkmale der bean-
spruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen frei verwendet
werden können. Sie erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben
aufgrund ihrer Eintragung nur einem Unternehmen vorbehalten werden (vgl.
EuGH GRUR 1999, 723, 725 (Nr. 25) „Chiemsee“; GRUR 2004, 146, 147 (Nr. 31)
„DOUBLEMINT“; GRUR 2004, 674, 676 (Nr. 54, 56) „Postkantoor“; GRUR 2004,
680, 681 (Nr. 35-36) „BIOMILD“). Als eine in diesem Sinn für die beanspruchten
Dienstleistungen merkmalsbeschreibende Angabe, an deren freier ungehinderter
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Verwendung die Konkurrenten der Anmelderin ein berechtigtes Interesse haben,
ist die angemeldete Marke zu beurteilen.
Die Wortkombination „Stromfonds“ ist aus zwei im deutschen Sprachgebrauch
häufig verwendeten Begriffen zusammengesetzt. Das Wort „Strom“ ist eine ohne
Weiteres aus sich heraus verständliche Warenbenennung. Der Begriff „Fonds“
entstammt dem Kapitalanlagebereich und bezeichnet eine Form der Geldanlage,
bei der
durch Streuung das Anlagerisiko reduziert wird. Das Geld wird nach
vorher festgelegten Anlagezielen z. B. in Aktien, festverzinslichen Wertpapie-
ren, am Geldmarkt und/oder in Immobilien angelegt (vgl.
www.wikipedia.org/Investmentfonds). Anlagefonds jedweder Art werden von den
Banken als sichere Geldanlagen beworben, so dass „Fonds“ einen allgemein ge-
läufigen Ausdruck darstellt. Darüber hinaus besitzt der Begriff „Fonds“ - worauf die
Markenstelle zutreffend hingewiesen hat - die allgemeine Bedeutung „Topf, Rück-
lage, Reserve“ (vgl. Duden, Das Synonymwörterbuch, 3. Aufl., 2004). In Bezug auf
die in der Anmeldung beanspruchten Dienstleistungen weist „Fonds“ demnach
darauf hin, dass diese in Zusammenhang mit Reserven oder Rücklagen stehen.
Auch in seiner Gesamtheit, auf die maßgeblich für die Beurteilung der Schutzfä-
higkeit abzustellen ist, besitzt der Begriff „Stromfonds“ keine sprachlichen oder
begrifflichen Besonderheiten, die die gewählte Verbindung als ungewöhnlich er-
scheinen lassen. Maßgeblich ist somit letztlich, ob der durch die Kombination be-
wirkte Gesamteindruck über die bloße Zusammenfügung beschreibender Ele-
mente hinausgeht oder sich in deren bloßer Summenwirkung erschöpft (vgl. EuGH
GRUR 2005, 1012, 1014 - BioID; GRUR 2004, 680, 681 - BIOMILD). Letzteres ist
bei der angemeldeten Begriffskombination „Stromfonds“ anzunehmen. In seiner
Zusammensetzung beschreibt der Begriff „Stromfonds“ die beanspruchten
Dienstleistungen, die sich auf Elektrizität, Gas, Wärme und regenerative Energien
beziehen, lediglich dahingehend, dass Strom aus einem „Topf“ bzw. einer „Re-
serve“ angeboten wird (mit dem Effekt eines günstigeren Preises). Der beschrei-
bende Bedeutungsgehalt von „Fonds“ in Bezug auf Strom erschließt sich - auch
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wenn es nicht unmittelbar um die Erwirtschaftung einer Rendite im engeren Sinn
geht - in direkter Weise.
Entgegen der Auffassung der Anmelderin führt der ursprüngliche Aussagegehalt
von „Fonds“ aus dem Bereich der Vermögensanlagen nicht von einer beschrei-
benden Bedeutung der Wortzusammensetzung „Stromfonds“ weg. Vielmehr lässt
er sich ohne Weiteres auf den Energiemarkt übertragen. Wie sich aus den der
Anmelderin mit der Terminsladung übersandten Internet-Auszügen ergibt, wird der
Begriff „Stromfonds“ demgemäß von verschiedenen Energieversorgern bereits in
offensichtlich beschreibender Weise verwendet (z. B. EVO - Energieversorgung
Offenbach, Stadtwerke Kiel, Würzburg etc.). Selbst wenn diese Verwendungen
dem Unternehmen der Anmelderin zuzurechnen sind (vgl. z. B. die Website der
Stadtwerke Kiel, in der die Anmelderin „M… AG“ als Partner genannt wird), ergibt
sich der beschreibende Aussagegehalt des Begriffs „Stromfonds“ aus den um-
fangreichen Erläuterungen auf den betreffenden Websites unmittelbar: „Unsere
Stromfonds-Manager bündeln die von ihnen gewünschte Energiemenge mit dem
Bedarf anderer Stromfonds-Kunden und ordern in monatlichen Teilmengen zum
günstigen Zeitpunkt.“; „So funktioniert der Stromfonds: Ihre erforderliche Energie-
menge wird mit dem Strombedarf aller Stromfonds-Kunden gebündelt und in der
Regel auf zwölf Einkaufszeitpunkte im Jahr verteilt. Die Stromfonds-Manager beo-
bachten den Markt und ordnen monatlich zum jeweils strategisch günstigen Zeit-
punkt eine Teilmenge. … Mit dem Stromfonds streuen Sie ihr Einkaufsrisiko.“
Hinzu kommt, dass Strom bekanntermaßen an der Börse gehandelt wird (vgl. zum
Begriff „Strombörse“ den von der Markenstelle recherchierten Auszug aus Wikipe-
dia unter www.wikipedia.org/Stromb%C3%Börse, der u. a. zum Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gemacht worden ist). Der beschreibende Aussagegehalt
der angemeldeten Bezeichnung „Stromfonds“ tritt demnach so deutlich und un-
missverständlich hervor, dass sie ihre Funktion als Sachbegriff ohne weiteres er-
füllen kann. Eine derartige Bezeichnung ist daher den Mitbewerbern als beschrei-
bende Angabe zur freien Verwendung offenzuhalten (vgl. BPatG GRUR 2004,
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873, 874 - FRISH). Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der weiter zuneh-
menden Liberalisierung des Strommarktes.
Dass der Begriff „Stromfonds“ lexikalisch bisher nicht nachweisbar ist, vermag die
Schutzfähigkeit nicht zu begründen, da sein beschreibender Aussagehalt feststeht
(vgl. EuGH GRUR 2004, 146, 147 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 680, 681 -
BIOMILD). Auch sofern es sich um einen von der Anmelderin erfundenen Begriff
handeln sollten, hindert dies nicht, dass dessen freie Verwendung für die Mitbe-
werber gewährleistet sein muss, wenn dieser - wie vorliegend - eine zur Beschrei-
bung der Waren/Dienstleistungen geeignete Angabe darstellt (vgl. BGH GRUR
2005, 578, 580 - LOKMAUS).
Der beschreibende Sinngehalt der Marke ergibt sich in Bezug auf sämtliche bean-
spruchten Dienstleistungen. Strom wird, wie allgemein bekannt, mittels Atomkraft-
werken, Kohlekraftwerken, Wasserkraftwerken, Gasturbinen, Windrädern etc. her-
gestellt. Zudem treten die Bereitstellungsfirmen bzw. die Bereitstellungskörper-
schaften (Stadtwerke) von elektrischer Energie ebenso als Anbieter anderer Ener-
gien auf und sind im großen Umfang z. B. bei der Versorgung mit Wasser enga-
giert. In Bezug auf die angemeldeten Dienstleistungen der Klasse 35, die Ge-
schäftsführung, organisatorische und betriebswirtschaftliche Beratung auf dem
Gebiet der Erteilung und Erzeugung von Elektrizität umfassen, bezeichnet
„Stromfonds“ den Gegenstand dieser Dienstleistungen, nämlich sämtliche Bera-
tungsleistungen zum Modell „Stromfonds“. Dazu gehören auch die in Klasse 42
beanspruchten technischen Beratungsdienstleistungen, die auf die Art der techni-
schen Bereitstellung des „Stromfonds“ gerichtet sind. Hinsichtlich der bean-
spruchten Dienstleistungsklassen 39 und 40 (Transport und Erzeugung von Elekt-
rizität) bezeichnet die angemeldete Marke in beschreibender Weise die Art der
Strom-Lieferung bzw. der Stromversorgung (nämlich mittels eines „Stromfonds“).
Auch in Bezug auf die Wartung und Installation technischer Einrichtungen verweist
„Stromfonds“ lediglich auf den Gegenstand der Dienstleistungen dahingehend,
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dass die entsprechenden technischen Einrichtungen für die Energieversorgung im
Rahmen des „Stromfonds“ installiert und bereitgestellt werden.
Der angemeldeten Marke fehlt für die beanspruchten Dienstleistungen darüber
hinaus auch jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom
Verkehr als betriebliches Herkunftsunterscheidungsmittel für die betreffenden Wa-
ren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unter-
nehmen aufgefasst zu werden und damit die betriebliche Zuordnung dieser Waren
und Dienstleistungen zu ermöglichen (vgl. BGH GRUR 2003, 1050 ff. - Cityser-
vice). Auch dieses Eintragungshindernis ist im Lichte des Allgemeininteresses
auszulegen, das ihm zugrunde liegt, und das darin besteht, den freien Waren- und
Dienstleistungsverkehr zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 805, 809 -
Philips; GRUR 2003, 604 ff. - Libertel). Für kennzeichnungsrechtliche Monopole ist
damit nur Raum, soweit diese geeignet sind, dem Verbraucher die Ursprungsiden-
tität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu garantieren und damit
die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 -
BRAVO). Kann demnach einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und
Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsgehalt zuge-
ordnet werden oder handelt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deut-
schen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa auch wegen
einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und
nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsäch-
licher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH a.a.O. - City-
service).
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Die angemeldete Bezeichnung „Stromfonds“ weist einen für den Durchschnitts-
verbraucher ohne weiteres verständlichen, im Vordergrund stehenden beschrei-
benden Begriffsgehalt auf. Wie oben festgestellt, werden sog. „(Anlagen)fonds“
jedweder Art von den Banken als sichere Geldanlage beworben; der Begriff
„Fonds“ erscheint zudem auch in den täglichen Börsenberichten stetig wiederkeh-
rend. Der Verkehr wird daher den ihm bekannten Sinngehalt von „Fonds“ ohne
Weiteres auf den Strom- bzw. Energiesektor übertragen, zumal in weiten Ver-
kehrsteilen - wie vorstehend bereits festgestellt - auch bekannt ist, dass Strom an
der Börse gehandelt wird, und in Bezug auf die angemeldeten Dienstleistungen
dem Begriff „Stromfonds“ eine beschreibende Angabe dahingehend entnehmen,
dass der betreffende Strom aus einem „Topf“, d. h. aus einer Reserve oder Rück-
lage angeboten wird (was einen günstigen Preis zur Folge hat). Dabei kommt es
nicht darauf an, dass sich der Verkehr genaue Vorstellungen davon macht, wie
das Modell „Stromfonds“ genau konzipiert ist, so etwa wie die Bündelung und
Verteilung der Kosten letztendlich erfolgt; denn bei sämtlichen, von der Anmelde-
rin insoweit angeführten Verständnismöglichkeiten steht der dienstleistungsbe-
schreibende Aussagegehalt so eindeutig im Vordergrund, dass ein Verständnis als
Angabe über die betriebliche Herkunft der beanspruchten Dienstleistungen fern-
liegt. Es gilt zudem zu berücksichtigen, dass der Verkehr daran gewöhnt ist, in der
Werbung ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sach-
bezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden. Sol-
che Zusammensetzungen orientieren sich gerade nicht an grammatikalischen Re-
geln oder einem ausgeprägten Stilempfinden. Demnach können auch bisher noch
nicht verwendete, aber gleichwohl verständliche Sachaussagen durchaus als sol-
che erkannt und nicht als betriebliche Herkunftshinweise aufgefasst werden. Dass
eine Angabe neuartig und ungewöhnlich ist, schließt ihre sachbezogene Eigen-
schaft nicht aus (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 89
m. w. N.).
Soweit die Anmelderin auf zwei Voreintragungen, nämlich „SIMPLYFONDS“ und
„EUROSPEICHER“ verweist, die vom Bundespatentgericht für eintragungsfähig
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erachtet worden sind (vgl. BPatG PAVIS PROMA 33 W (pat) 14/05 und
32 W (pat) 131/03), vermag dies vorliegend keine andere Beurteilung der Schutz-
fähigkeit zu rechtfertigen. Bei „SIMPLYFONDS“ handelt es sich um eine sprachlich
nicht regelgerecht gebildete Wortzusammensetzung mit einem englischen Be-
standteil, die Wortkombination „EUROSPEICHER“ erlangt nicht zuletzt aufgrund
des Elements „EURO“ eine gewisse Mehrdeutigkeit, weshalb eine echte Ver-
gleichbarkeit beider Markeneintragungen zur vorliegenden Anmeldung nicht zu er-
kennen ist.
Nach alldem war der Beschwerde der Erfolg zu versagen.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nicht
veranlasst. Der Senat hat nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung, sondern auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsprechung des Eu-
ropäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs über einen Einzelfall ent-
schieden. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Rechtsfortbil-
dung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, weil
nicht von Entscheidungen anderer Senate des Bundespatentgerichts oder anderer
nationaler Gerichte abgewichen worden ist, sondern eine Einzelfallentscheidung
anhand von tatsächlichen Gegebenheiten getroffen worden ist.
Vorsitzender Richter
Dr. Fuchs-Wissemann
hat Urlaub und ist deshalb an
der Unterschrift gehindert
Reker
Reker Kopacek
Na