Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 99/02

BPatG (marke, verwechslungsgefahr, kennzeichnungskraft, eugh, benutzung, beurteilung, verbraucher, glaubhaftmachung, beschwerde, unterlagen)
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 99/02
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 152
10.99
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betreffend die angegriffene Marke 396 48 883
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 30. Januar 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 8. November 1996 zur Eintragung in das Markenregister angemeldete Be-
zeichnung
Flosema
ist nach Teillöschung des Warenverzeichnisses im Widerspruchsverfahren vor
dem DPMA noch für die Waren "Pharmazeutische Erzeugnisse zur inneren An-
wendung, nämlich Abführmittel" eingetragen. Die Veröffentlichung der Eintragung
erfolgte am 10. April 1997.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der seit dem 28. Oktober 1957 ua für "Par-
fümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Lippenstifte...;
ätherische Öle, Seifen, Wasch- und Bleichmittel" eingetragenen Marke 707 775
Florena,
deren Benutzung bereits im Verfahren vor dem DPMA für den Zeitraum vom
10. April 1992 bis 10. April 1997 (Einrede nach § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG) be-
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stritten worden ist. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzungsein-
rede auch im Beschwerdeverfahren aufrecht erhalten.
Die Markenstelle hat in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfah-
ren ergangen ist, den Widerspruch mangels hinreichender Glaubhaftmachung der
Benutzung der Widerspruchsmarke mit der Begründung zurückgewiesen, dass die
Widersprechende die angegebenen Absatzmengen in bezug auf die einzelnen
Waren und den hiermit erzielten Inlandsumsatz nicht hinreichend konkretisiert
habe. Zudem genüge die von dem Geschäftsführer der Widersprechenden abge-
gebene eidesstattliche Versicherung nicht den formalen und inhaltlichen Anforde-
rungen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem sinnge-
mäßen Antrag,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung der
Widerspruchsmarke im Beschwerdeverfahren weitere umfangreiche Benutzungs-
unterlagen (Auszüge aus Marktanalysen, Rechnungen, Prospektmaterial und Ver-
öffentlichungen) sowie weitere eidesstattliche Versicherungen ihres Marketinglei-
ters einschließlich konkreter Absatz-Stückzahlen der einzelnen Produkte für die
Jahre 1997-1998 zur Verwendung der Widerspruchsmarke "Florena" für diverse
Kosmetik- und Körperpflegeprodukte, insbesondere Creme, Lotionen für Körper
und Hände, Gesichtspflege, Duschzusätze, Seifen, Deodorants und Haarpflege-
mittel eingereicht. Die Widersprechende hat hierzu ergänzend ausgeführt, dass
die in den neuen Bundesländern bereits seit 1955 ununterbrochen benutzte und
bekannte Marke "Florena" seit 1992 auch im gesamten Bundesgebiet zur Kenn-
zeichnung dieser Produkte verwendet worden sei und – wie die vorgelegten Ver-
braucher- und Marktanalysen belegten - seit 1996 auch den Verbrauchern im
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Westen bekannt sei. Auf Hinweis des Senats hat die Widersprechende ergänzend
ausgeführt, dass es sich bei den mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten
kosmetischen Produkten und den gegenüber stehenden Abführmitteln jeweils um
Waren des täglichen Bedarfs handele, die uneingeschränkt allen Verbrauchern in
den gleichen Vertriebsstätten zB in Supermärkten zum Kauf angeboten würden
und heutzutage in einem Regal angeordnet seien. Deshalb bestehe eine unmittel-
bare Warennähe und Warenähnlichkeit, die wegen der hinzukommenden großen
Ähnlichkeit der Marken auch eine Verwechslungsgefahr begründe.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sei auch unter Berück-
sichtigung der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen und eidesstattli-
chen Versicherungen nach wie vor nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Unab-
hängig hiervon sei bereits im Verfahren vor dem DPMA darauf hingewiesen wor-
den, dass der Widerspruch bereits mangels bestehender Warenähnlichkeit zu-
rückzuweisen sei.
Wegen der Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse, die Schriftsätze
der Beteiligten einschließlich der vorgelegten Unterlagen und auf den weiteren Ak-
teninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Es besteht auch nach Auf-
fassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2
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MarkenG. Der Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle gemäß §§ 42 Abs 2
Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen worden.
1)
Nachdem der Inhaber der angegriffenen Marke die nach § 43 Abs 1 Satz 1
MarkenG mögliche Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke für
alle Waren erhoben und die Widersprechende eine Benutzung für diverse Kosme-
tik- und Körperpflegeprodukte, insbesondere Creme, Lotionen für Körper und Hän-
de, Gesichtspflege, Duschzusätze, Seifen, Deodorants und Haarpflegemittel
glaubhaft gemacht hat, ist für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr und der
insoweit maßgeblichen Warenähnlichkeit auf diese Waren abzustellen, § 43 Abs 1
Satz 3 MarkenG. Hierbei besteht entgegen der Ausführungen des Inhabers der
angegriffenen Marke jedenfalls unter Berücksichtigung der von der Widerspre-
chenden im Beschwerdeverfahren zusätzlich vorgelegten Unterlagen und eides-
stattlichen Versicherungen kein Anlass, an einer ausreichenden Glaubhaftma-
chung der nach § 26 MarkenG maßgeblichen und substantiierten Benutzungstat-
sachen im Sinne von § 82 Abs 1 MarkenG iVm § 294 ZPO zu zweifeln. Die da-
nach in dem maßgeblichen Benutzungszeitraum vom 10. April 1992 bis
10. April 1997 gekennzeichneten Produkte können auch unter die im Warenver-
zeichnis aufgeführten Oberbegriffe der "Parfümerien, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, Seifen" subsumiert werden. Insbesondere bedarf es zur Glaub-
haftmachung einer ernsthaften Benutzung auch keiner Angabe konkreter Umsatz-
zahlen, wenn sich die Ernstlichkeit anhand anderer Umstände, wie der von der Wi-
dersprechenden im Beschwerdeverfahren für den maßgeblichen Zeitraum vorge-
legten beachtlichen Stückzahlen der einzelnen Produkte und inlandsbezogener
Marktbefragungen ergibt. Dies bedarf jedoch keiner Vertiefung, da es hierauf nicht
entscheidungserheblich ankommt.
Zugunsten der Widersprechenden kann eine rechtserhaltende Benutzung der Wi-
derspruchsmarke auch im Rahmen der Integrationsfrage auf die entsprechenden
kosmetischen Produkte, mithin Seife, Creme, Lotionen, Haarpflegemittel, Parfüms
allgemein erstreckt werden (vgl zur Integrationsfrage BGH GRUR 1990, 39 ff
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- Taurus - und GRUR 1999, 164, 165 - JOHN LOBB; BPatG Mitt 1979, 223
- Mastu; BPatG GRUR 1995, 488, 489 - APISOL / Aspisol). Denn auch wenn man
diese für die Beurteilung der Warenähnlichkeit den von der angegriffenen Marke
"Flosema" beanspruchten "Pharmazeutischen Erzeugnissen zur inneren Anwen-
dung, nämlich Abführmittel" gegenüber stellt, ist der Widerspruch aus der Marke
"Florena" im Hinblick auf die allenfalls sehr entfernte Warenähnlichkeit und die
hieraus resultierenden geringen Anforderungen an den Markenabstand mangels
bestehender Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zurück-
zuweisen.
2)
Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach stän-
diger Rechtsprechung unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfas-
send vorzunehmen. Dabei ist von einer Wechselwirkung der Beurteilungsfaktoren
der Waren-/Dienstleistungsidentität oder –ähnlichkeit, der Markenidentität oder
-ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke mit der Ver-
wechslungsgefahr auszugehen, so dass zB ein geringerer Grad der Ähnlichkeit
der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken
oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann (zur
ständigen Rspr vgl BGH MarkenR 2002, 332, 333 – DKV/OKV; BPatG GRUR
2001, 513, 515 – CEFABRAUSE/CEFASEL – jeweils mwN). Wechselwirkung von
Waren- und Markenähnlichkeit bedeutet danach nicht – was manchmal wohl noch
missverstanden wird – dass sich die relevanten Faktoren direkt gegenseitig beein-
flussen (vgl bereits Kliems GRUR 1995, 198 – Relativer Ähnlichkeitsbegriff bei
Waren/Dienstleistungen im neuen Markenrecht). So führt zB eine hochgradige
Markenähnlichkeit nicht etwa zur Annahme eines höheren Grades der Warenähn-
lichkeit als dies bei geringerer Markenähnlichkeit und derselben Warenkonstella-
tion der Fall wäre.
3)
Aus der Wechselwirkung der Faktoren und ihrer Auswirkung auf die Beur-
teilung des Rechtsbegriffs der Verwechslungsgefahr, der seinerseits im Hinblick
auf die Herkunftsfunktion der Marke als Hauptfunktion (vgl EugH MarkenR 2001,
- 7 -
403, 405 – Bravo) auszulegen ist (vgl bereits EuGH WRP 1998, 1165, 1166
- Canon), folgt zugleich, dass auch die Herkunftsfunktion für die begriffliche Be-
stimmung und Grenzziehung der Ähnlichkeit (der Waren/DL) im Sinne von § 9
Abs 1 Nr 2 MarkenG maßgeblich ist, das heißt im Hinblick auf die Verwechslungs-
gefahr auszulegen ist (vgl bereits EUGH WRP 1998, 1165, 1166-1167 – Canon;
BGH GRUR 1999, 731, 732-733 – Canon II; vgl auch zuletzt BPatG GRUR 2002,
345, 347 – ASTRO BOY/Boy). Deshalb handelt es sich bei dem Begriff der Ähn-
lichkeit von Waren und Dienstleistungen nach dem MarkenG gegenüber dem
Gleichartigkeitsbegriff nach dem WZG prinzipiell um einen neuen, eigenständigen
Rechtsbegriff (vgl bereits BPatG 1995, 584, - SONETT; BPatG GRUR 1996, 204
- Swing), der nach gefestigter Rechtsprechung des EuGH und BGH unter Heran-
ziehung des Inhalts des 10. Erwägungsgrunds zur Markenrechtsrichtlinie und der
hierin genannten Gewährleistung der Herkunftsfunktion der Marke im Sinne einer
umfassenderen "betrieblichen Zuordnung" zu sehen ist: Diese wird nicht mehr
durch die Vorstellung (vermeintlich) gleicher örtlicher Herstellungsstätten bestimmt
– wenngleich eine solche Feststellung natürlich nach wie vor große Bedeutung
hat – sondern kann auch durch die Erwartung des Verkehrs von einer Verantwort-
lichkeit desselben oder eines wirtschaftlich verbundenen Unternehmens für die
Qualität der Waren begründet sein (EuGH MarkenR 1999, 22, 24, Ziff. 28, 29
- Canon; BGH MarkenR 1999, 242, 245 - Canon II mwN; BGH GRUR 1999, 245,
246 – LIBERO; BGH GRUR 2002, 544, 546 – Bank 24 – zur Dienstleistungsähn-
lichkeit) und räumt deshalb dem Gedanken einer gemeinsamen betrieblichen Ver-
antwortung und Ursprungsidentität nach wie vor das stärkste Gewicht ein (vgl
auch Althammer/Ströbele, MarkenG 6. Aufl., § 9 Rdn 53).
a)
Bei einer solchen, an der Verwechslungsgefahr und der Herkunftsfunktion
der Marke orientierten Grenzziehung der Warenähnlichkeit bleiben die Kriterien,
wie sie auch bereits zur Warengleichartigkeit entwickelt wurden, von wesentlicher
Bedeutung. Neben objektiven Umständen, wie - zB die stoffliche Beschaffenheit,
die regelmäßige Vertriebs- und Erbringungsart, der Verwendungszweck, die wirt-
schaftliche Bedeutung oder die Eigenart als miteinander konkurrierende oder ein-
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ander ergänzende Produkte und Leistungen (vgl EuGH WRP 1998, 1165, 1167
- Canon; BGH GRUR 1999, 158, 159 - GARIBALDI; GRUR 1999, 164, 166
- JOHN LOBB mwN; BGH GRUR 2002, 1079, 1081-1082 – TIFFANY II; vgl auch
BPatG MarkenR 2000, 103, 105 – Netto 62; HABM MarkenR 2002, 448, 452
- Linderhof/Lindenhof) – ist insbesondere auch die Berücksichtigung der subjekti-
ven Erwartung des angesprochenen Verkehrs von einer einheitlichen Ursprungs-
garantie und Verantwortlichkeit desselben Unternehmens für die Qualität der Wa-
ren erforderlich (st Rspr seit EuGH WRP 1998, 1165, 1167-1168 - Canon; BGH
GRUR 1999, 731, 733 – Canon II; vgl zum WZG BGH GRUR 1989, 347
- MICROTONIC; BGH GRUR 1991, 317, 319 – MEDICE).
b)
Im Interesse eines ausreichenden Schutzumfangs und nach der Systematik
der §§ 9 Abs 1 Nr 2, 14 Abs 2 Nr 2 MarkenG erscheint es - anders als nach der
früheren und insoweit oft kritisierten Rechtsprechung zur Warengleichartigkeit
nach § 5 Abs 4 WZG – aber zusätzlich geboten, für die Grenzziehung des Ähnlich-
keitsbereichs der Waren und Dienstleistungen die Kennzeichnungskraft einzube-
ziehen und die Grenze der Waren/Dienstleistungs-Ähnlichkeit so weit zu ziehen,
wie die Verwechslungsgefahr bei identischen Marken und höchster Kennzeich-
nungskraft der älteren Marke reicht, das heißt auf einen größt möglichen Schutz-
bereich der älteren Marke abzustellen (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl.,
§ 9 Rdn 34, 41; vgl auch Templitzky GRUR 1996, 1, 4; dagegen Bous GRUR
2002, 19, 24 - zu dem Versuch einer Grenzziehung anhand einer rein produktbe-
zogenen abstrakten Begriffsbestimmung). Diese insbesondere der Gewährleistung
der Herkunftsfunktion der Marke Rechnung tragende Auffassung, welche die
Grenzen der Ähnlichkeit absolut, aber im Gegensatz zu Rechtslage nach dem Wa-
renzeichengesetz auch im Hinblick auf die Kennzeichnungskraft interpretiert und
damit zugleich erweitert (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 9 Rdn 34;
missverständlich Bous GRUR 2002, 19, 21 diese Ansicht als relatives Interpreta-
tionsmodell einordnend), entspricht zwischenzeitlich auch gefestigter Rechtspre-
chung. Die absolute Grenze der Ähnlichkeit der Waren bzw Dienstleistungen liegt
demnach dort, wo trotz Identität der Marken und einer älteren Marke mit größtem
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Schutzumfang angesichts des Abstands der Waren bzw Dienstleistungen eine
Verwechslungsgefahr auszuschließen und allenfalls eine unlautere Verwässerung
oder Rufausbeutung im Sinne von §§ 9 Abs 1 Nr 3, 14 Abs 2 Nr 3 MarkenG mög-
lich ist (vgl Althammer/Ströbele MarkenG § 9 Rdn 34, 41; BGH MarkenR 2001,
204 – EVIAN/REVIAN; BPatG GRUR 2002, 345, 347 – ASTRO BOY/Boy).
4)
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend allenfalls von einer
nur noch am Rande bestehenden, entfernten Warenähnlichkeit auszugehen. Denn
die maßgeblichen Kosmetika - wie Seife, Creme, Lotion, Haarpflegemittel - weisen
zu den "pharmazeutischen Erzeugnissen zur inneren Anwendung, nämlich Abführ-
mittel" Berührungspunkte weder stofflicher Art noch hinsichtlich ihrer jeweiligen
Zweckbestimmung auf und werden auch nicht nebeneinander als sich ergänzende
oder miteinander konkurrierende Produkte angeboten und erworben oder
bekanntermaßen von denselben Betrieben hergestellt (vgl hierzu auch BGH
GRUR 2001, 507 – EVIAN/REVIAN; BGH GRUR 2002, 1079, 1082 – TIFFANY II
)
.
Der Verbraucher hat auch keine Veranlassung aufgrund sonstiger Umstände - wie
zB einer erfahrungsgemäß oder traditionell gemeinsamen betrieblichen Herkunft
der unterschiedlichen Produkte (vgl hierzu zB BGH GRUR 2002, 1079, 1082 –
TIFFANY II – zur Warengleichartigkeit von Brillenfassungen mit Vergrößerungs-
gläsern) - zu der Annahme, diese stünden dennoch unter einer einheitlichen Kon-
trollverantwortung.
Auch der Senat ist der Ansicht und geht zugunsten der Widersprechenden davon
aus, dass für die Beurteilung der Verkehrsauffassung – dem für die Feststellung
der Verwechslungsgefahr geltenden Grundsatz folgend - auf den Zeitpunkt der
Entscheidung und nicht auf denjenigen der Anmeldung der angegriffenen Marke
im Jahre 1996 abzustellen ist (vgl hierzu auch Althammer/Ströbele MarkenG
6. Aufl., § 9 Rdn 51, aA Ingerl/Rohnke MarkenG 1998, § 14 Rdn 240; wohl auch
BGH GRUR 1999, 731, 732 – Canon II). Deshalb ist auch die insbesondere in den
letzten Jahren gestiegene und zunehmend dem Zeitgeist entsprechende Bedeu-
tung sogenannter "Gesundheitsprodukte" - seien es Nahrungsergänzungsmittel,
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Diätetika aber auch Kosmetika (vgl zB Kiethe, Groesche WRP 1999, 973 – Die
Bewerbung funktioneller Lebensmittel mit gesundheitsdienlichen Aspekten) und
deren Vertrieb außerhalb der Apotheke in die Betrachtung einzubeziehen. Im Hin-
blick auf die vorliegend maßgebliche konkrete Warenkonstellation bestehen je-
doch - anders als möglicherweise im Verhältnis von Arzneimitteln allgemein oder
von Dermatika zu Dermokosmetika (Präparate zur Reinigung, zum Schutz und zur
Pflege der Haut sowie zur Vorbeugung und Behandlung von Hauterkrankungen)
oder sonstigen gesundheitsfördernden Einreibemitteln (vgl zB BGH WRP 2001,
542 – Franzbranntwein-Gel) - keine Anhaltspunkte für eine derartige zunehmende
Annäherung der unterschiedlichen Herstellerzuordnung dieser arzneilichen und
kosmetischen Produkte durch den Verbraucher.
a)
So definiert § 4 Abs 1 LMBG kosmetische Mittel als diejenigen Stoffe oder
Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, äußerlich am Menschen oder
in seiner Mundhöhle zur Reinigung, Pflege oder zur Beeinflussung des Aussehens
oder des Körpergeruchs oder zur Vermittlung von Geruchseindrücken angewendet
zu werden, es sei denn, dass sie überwiegend dazu bestimmt sind, Krankheiten,
Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu lindern oder zu beseiti-
gen. Aus dieser Definition geht hervor, dass vornehmliche Zweckbestimmung von
Kosmetika die äußerliche Anwendung am Menschen zur Reinigung, Pflege, Be-
einflussung des Aussehens oder des Körpergeruchs oder die Vermittlung von
Geruchseindrücken ist, während andererseits die gleichzeitige Krankheitsprophy-
laxe nicht der Einordnung eines Mittels als Kosmetikum entgegensteht, sofern die-
ser Zweck aus der Sicht des Verbrauchers nicht überwiegt (vgl zB BGH WRP
2001, 542 – Franzbranntwein-Gel; BVerwG NJW 1998, 3433, 3334; OLG
Hamburg PharmR 2000, 129), selbst wenn arzneiliche oder sogar verschreibungs-
pflichtige Wirkstoffe Stoffe enthalten und wie zB in Sonnenschutz- oder Babycre-
mes, ätherische Öle auch der Vorbeugung von Erkrankungen dienen können (vgl
hierzu Kloesel/Cyran, AMG, zu § 2 Anm. 87, Anm. 89 m – zu Wirkstoffen, Anm 92;
Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Band II, zu § 4 LMBG Rdn 42 mit weiteren Hin-
weisen). Demzufolge kommt auch der überwiegenden Zweckbestimmung, wie sie
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sich aus der Sicht des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständi-
gen Betrachters darstellt, für die Einordnung eines Mittels als Arzneimittel oder
Kosmetikum entscheidende Bedeutung zu (vgl BGH WRP 2001, 542, 543
- Franzbranntwein-Gel; BVerwG NJW 1998, 3433).
b)
Danach können zwar Kosmetika und Arzneimittel durchaus deutliche Be-
rührungspunkte aufweisen und ohne weiteres ähnliche Waren sein, wie zB die Ge-
genüberstellungen von Dermatika oder medizinischen Haarpräparaten zu „Dermo-
kosmetika" oder die Nähe kosmetischer ätherischer Öle zu Atemwegsarzneimitteln
zeigen (vgl zB BGH WRP 2001, 542, 543 - Franzbranntwein-Gel; OLG Hamburg
PharmR 2000, 129 – zu Haarwaschmittel; PAVIS PROMA, Kliems, BPatG 25 W
(pat) 228/98 – Musan=Mouson – zu ätherischen Ölen; OLG Karlsruhe ZLR 1999,
488 – Neurodermitis Creme). Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass nach der
konkret maßgeblichen Warenkonstellation in jeder Hinsicht eine gemeinsame oder
ähnliche Zweckbestimmung oder sonstige aus der Sicht der Verbraucher her-
kunftsbezogene Gemeinsamkeit der sich gegenüber stehenden Waren ausge-
schlossen ist. Denn weder kommen vorliegend Überschneidungen in der Art der
Darreichung und Anwendung dieser Waren noch in bezug auf den Verwendungs-
zweck bzw die Indikation in Betracht. Auch sind keine Anhaltspunkte dafür ersicht-
lich, dass trotz der in der Anwendung und Zweckbestimmung völlig unterschiedli-
chen Waren aus der Sicht des Verbrauchers Veranlassung bestehen könnte, bei
identischer Kennzeichnung sich gegenüberstehender Produkte und einer starken
oder höchster Kennzeichnungskraft der älteren Marke eine einheitliche betriebli-
che Zuordnung und Produktverantwortlichkeit anzunehmen.
c)
Die Tatsache, dass die Produkte gleichzeitig auch in Supermärkten, Apo-
theken usw angeboten werden – wenn auch entgegen der Ansicht der Widerspre-
chenden regelmäßig nicht in unmittelbarer räumlichen Beziehung zueinander –
rechtfertigt keine wesentlich andere Beurteilung. Denn auch wenn nach ständiger
Rechtsprechung Berührungspunkte im Vertrieb der Waren in die Beurteilung der
Warenähnlichkeit einzubeziehen sind (vgl BGH MarkenR 2001, 204, 206 - EVIAN/
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REVIAN - mwN), so ist vorliegend jedoch zu berücksichtigen, dass insbesondere
in Supermärkten ein breit gefächertes Angebot völlig unterschiedlicher Waren
- von Bekleidung, Sport-, und Haushaltswaren über Lebensmittel jeglicher Art bis
hin zu frei verkäuflichen Arzneimitteln - zum Kauf angeboten werden, die aus der
Sicht des Verbrauchers keiner einheitlichen Produktverantwortung unterliegen –
anders als zB Produkte des augenoptischen Bereichs, die in Fachgeschäften in
den Verkehr gebracht werden (vgl BGH GRUR 2002, 1079, 1082 – TIFFANY II -
zur Warengleichartigkeit ua von Schmuckwaren und Vergrößerungsgläsern mit
Brillengestellen). Ansonsten müssten zB auch eine Arzneimitteltablette und Mine-
ralwasser als sich einander ergänzende und in Supermärkten angebotene Pro-
dukte ohne weiteres ähnlich sein.
Maßgeblich muss vielmehr die Eigenart der Waren und ihrer Beziehung zueinan-
der sein, dh die Frage, ob die feststellbaren Gemeinsamkeiten im konkreten Fall
für die angesprochenen Verkehrskreise die Annahme gemeinsamer oder doch
miteinander verbundener Herstellungsstätten nahe legen (vgl auch BGH GRUR
1999, 731, 733 – Canon II; BPatG GRUR 2002, 345, 347 – ASTRO BOY/Boy;
HABM MarkenR 2002, 448, 452 - Linderhof/Lindenhof – zur Ähnlichkeit von Mine-
ralwasser und Sekt, Ähnlichkeit nur im äußersten Randbereich annehmend), das
heißt, die Ähnlichkeit ist herkunftsbezogen zu bewerten.
d)
Die insoweit bestehende Gemeinsamkeit gemeinsamer Vertriebsstätten
kann deshalb vorliegend nur ein wenig aussagekräftiges und eher untergeordne-
tes Abgrenzungskriterium darstellen. Auch der Bundesgerichtshof hat für die Beur-
teilung der Ähnlichkeit zwischen den Waren Wein und Mineralwasser (vgl BGH
MarkenR 2001, 204, 206 EVIAN/REVIAN mwN) neben der nebeneinander erfol-
genden Präsentation im Handel ausdrücklich darauf abgestellt, dass diese Waren
ihrer Funktion nach nah beieinander lägen, im Handel nebeneinander beworben
und in vermischter Form angeboten und konsumiert würden und der Verkehr die
Vorstellung korrigiere, Wein und Mineralwasser stammten durchweg aus unter-
schiedlichen, miteinander nicht verbundenen Unternehmen. Auch liegen vorlie-
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gend keine besonderen Umstände vor, welche auf eine diesbezügliche Fehlvor-
stellung des Verkehrs schließen lassen und die Feststellung der Ähnlichkeit nahe
legen (vgl hierzu BGH GRUR 1999, 731, 732 Canon II; GRUR 1999, 586, 587
- White Lion).
Eine diesbezügliche Schlussfolgerung des Verkehrs auf eine einheitliche Kontroll-
verantwortung könnte sich vorliegend allenfalls mittelbar - und zudem sehr ent-
fernt - über die auch den Verbrauchern allgemein bekannte Tatsache ziehen las-
sen, dass Arzneimittelhersteller in der Regel nicht nur Spezialarzneimittel oder sol-
che eines bestimmten Indikationsbereichs, wie zB Magen-Darmarzneimittel her-
stellen, sondern auch solche Arzneimittel, die - wie zB Dermatika - den hier ge-
genüberstehenden kosmetischen Präparaten sehr nahe stehen können. Insoweit
erscheint allerdings fraglich, ob hierbei auch darauf abgestellt werden darf, dass
für den Verbraucher bei bekannten oder gar berühmten Kennzeichnungen, wie zB
den Produkt- oder insbesondere den Dachmarken großer Arzneimittelhersteller,
im Einzelfall und je nach Art der konkreten Marke in besonderem Maße eine der-
artige mittelbare gedankliche Verbindung und Zuordnung einer gemeinsamen Pro-
duktverantwortlichkeit für die unterschiedlichen Waren nahegelegt sein kann.
Ebenso erscheint fraglich, ob für die Beurteilung der Waren/Dienstleistungsähn-
lichkeit im Hinblick auf das Gebot einer an Herkunft und Schutzbereich orientierten
Auslegung – den Grundsätzen der Verwechslungsgefahr folgend – auch auf Fehl-
vorstellungen des Verkehrs abzustellen ist, welche nur im Einzelfall durch beson-
dere Umstände veranlasst sind (vgl hierzu auch BGH GRUR 1999, 731, 732 –
Canon II; GRUR 1999, 586, 587 – White Lion; BGH WRP 1999, 528, 530
- TIFFANY) und damit die Beurteilung der Waren/Dienstleistungs-Ähnlichkeit von
der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise losgelöst wird (vgl hierzu
Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 9 Rdn 67). Vorliegend bedarf dies jedoch
keiner abschließenden Entscheidung, da der Senat zugunsten der Widerspre-
chenden noch eine – wenn auch nur sehr entfernte - Ähnlichkeit der sich gegen-
über stehenden Waren unterstellen kann.
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5)
Konsequenz dieses Systems der Abhängigkeit der Verwechslungsgefahr
von der Wechselwirkung mit den einzelnen Faktoren und der begrifflichen Orien-
tierung an der betrieblichen Herkunftsfunktion der Marke ist zugleich, dass die ver-
schiedenen Faktoren zu gewichten und in ihrem Zusammenwirken zu bewerten
sind. Deshalb kann selbst bei identischen oder sehr ähnlichen Marken eine Ver-
wechslungsgefahr zu verneinen sein, wenn die ältere Marke (nur) eine normale
Kennzeichnungskraft aufweist und nur eine am Rande liegende oder sehr entfern-
te Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren/Dienstleistungen festzustellen
ist (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl., § 9 Rdn 34; BPatG GRUR 1996,
204, 206 – Swing; BPatG GRUR 2002, 345, 346 – ASTRO BOY/Boy). So ist es
auch vorliegend.
a)
Der Senat geht bei seiner Entscheidung von einer durchschnittlichen Kenn-
zeichnungskraft und einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus,
wobei im Hinblick auf die dargelegte langjährige Benutzung sowie die glaubhaft
gemachten Stückzahlen und Umfrageergebnisse insbesondere zu dem Produkt
"Florena Creme" zu Gunsten der Widersprechenden eine innerhalb dieses Rah-
mens im oberen Bereich liegende Kennzeichnungskraft zugrundegelegt wird. Eine
darüber hinaus gesteigerte Verkehrsgeltung der Widerspruchsmarke mit über-
durchschnittlichem oder gar sehr hohem Schutzumfang, wie sie die Widerspre-
chende im Zusammenhang mit der Glaubhaftmachung der Benutzung durch die
Formulierung der "bekannten" Marke angesprochen hat, konnte dagegen nicht an-
genommen werden. Die insoweit im Rahmen der Glaubhaftmachung der Benut-
zung der Widerspruchsmarke vorgelegten Marktanalysen und eidesstattlich ver-
sicherten Absatzmengen bzw Stückzahlen sämtlicher "Florena" Produkte im ge-
samten Bundesgebiet für den Zeitraum 1992 bis 2000 bzw die für die Jahre 1997,
1998 aufgeschlüsselten Einzelangaben lassen keine Rückschlüsse zu auf eine
überdurchschnittliche Bekanntheit der Widerspruchsmarke im maßgeblichen ge-
samten Bundesgebiet und einen hieraus resultierenden überdurchschnittlichen
Schutzumfang im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Mar-
ke im Jahre 1996 (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG 6. Aufl., § 9 Rdn 24
- 15 -
mwN) wie auch in bezug auf einen späteren Zeitpunkt. Denn die insoweit vorge-
legten Unterlagen, wie die Brigitte-Kommunikationsanalyse, weisen zwar beachtli-
che Bekanntheitsgrade der Widerspruchsmarke auf, wie zB für Gesichtspflegemit-
tel mit einem für das Jahr 1996 angegebenen Bekanntheitsgrad von 84% in den
östlichen Bundesländern. Dem steht aber für denselben Zeitraum eine nur relativ
geringe Bekanntheit von 12% in den westlichen Bundesländern gegenüber, so
dass sich der allein maßgebliche bundesweite Wert unter Berücksichtigung der in
der Studie angebebenen regionalen Bevölkerungszahlen auf ca. 27% relativiert.
Entsprechende, regional abweichende Werte finden sich für Cremes, Lotionen
(83% zu 13%) oder für Dusch-Badezusätze und Seifen (76% zu 15 %), welche die
Widersprechende auch für den Zeitraum 1994 bis 2002 in der vorgelegten Über-
sicht "Florena im Trend", zusammengefasst hat, wenn diese auch bundesweit eine
deutlich positive Entwicklung bis zum Jahre 2002 aufweisen (zB Bekanntheit von
"Cremes, Lotionen": West 32%; Ost 87%). Insoweit muss bei der Bewertung auch
berücksichtigt werden, dass sich der bundesweite Bekanntheitsgrad von 27% für
Gesichtspflegemittel in der über 80 Konkurrenzprodukte umfassenden Gesamtstu-
die allenfalls als durchschnittlich erweist, während eine Vielzahl von Konkurrenz-
produkten (ca ein Drittel) deutlich höhere Durchschnittswerte erzielen konnten, wie
zB "Avon (West 76%; Ost 32%); "bebe" (West 70%; Ost 57%); "Ellen Betrix" (West
77%; Ost 62 %); "frei öl" (West 67%; Ost 51 %); "Labello" (West 69%;=st 39%);
"Jade" (West 82%; Ost 72%), "Kamill (West 71%; Ost 60 %); "Nivea Visage (West
79%; Ost 69%); "Oil of Olaz" (West 86%; Ost 73%) "Penaten (West 73% Ost
64 %); "Pond's (West 75%; Ost 64%) usw. Die Aussagekraft der Studie und des
ermittelten Bekanntheitsgrades der Widerspruchsmarke - dies gilt für die sonstigen
Jahre und Produkte entsprechend - muss aber in der Relation zu diesen Ver-
gleichszahlen gesehen werden, so dass vorliegend aus einem Bekanntheitsgrad
von unter 30% keineswegs ohne weitere besondere Umstände auf eine gesteiger-
te oder sogar hohe Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geschlossen
werden kann.
- 16 -
Im Ergebnis ist deshalb aufgrund der Angaben der Widersprechenden und der
vorgelegten Unterlagen selbst bei großzügiger Betrachtung die Kennzeichnungs-
kraft der Widerspruchsmarke nur als im oberen Bereich der Bandbreite normaler
Kennzeichnungskraft einzustufen, auch wenn für die Bejahung einer gesteigerten
oder hohen Kennzeichnungskraft nicht allgemein und abstrakt der Nachweis eines
bestimmten oder prozentualen Bekanntheitsgrads oder Marktanteils gefordert wer-
den kann, sondern die gesamten Umstände im Einzelgfall maßgebend sind (vgl
dazu EuGH MarkenR 1999, 236, 239, Tz 24. - Lloyd/Loint's). Derartige sonstige
Umstände, welche eine andere, für die Widersprechende günstigere Bewertung
rechtfertigen könnten, sind aber weder von der Widersprechenden vorgebracht
noch liquide und auch nicht noch weitergehend eigenständig von Amts wegen zu
ermitteln (vgl hierzu auch BGH GRUR 2002, 1067, 1069 – DKV/OKV; BPatG
GRUR 2001, 513 – CEFABRAUSE/CEFASEL; BPatGE 44, 1 - Korodin).
b)
Im Ergebnis sind deshalb unter Berücksichtigung der erheblichen Warenfer-
ne und des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke an den von der angegriffenen
Marke einzuhaltenden Abstand deutlich reduzierte, nur geringe Anforderungen zu
stellen. Ausgehend von diesem Maßstab erweisen sich die Unterschiede der Mar-
ken als noch ausreichend, um der Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9
Abs 1 Nr 2 MarkenG hinreichend entgegenzuwirken. Zwar ist nach der vorliegend
maßgeblichen Warenkonstellation auch in bezug auf die angegriffene Marke man-
gels Festschreibung einer Rezeptpflicht im Warenverzeichnis uneingeschränkt auf
die allgemeinen Verkehrskreise abzustellen (vgl auch BGH MarkenR 2002, 49, 51
– ASTRA/ESTRA-PUREN). Zu berücksichtigen ist aber auch insoweit, dass
grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern
auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrau-
cher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleis-
tung unterschiedlich hoch sein kann (vgl zum geänderten Verbraucherleitbild BGH
MarkenR 2002, 124, 127 - Warsteiner III; vgl ferner EuGH MarkenR 1999, 236,
239 unter 24. - Lloyd/Loints; EuGH MarkenR 2002, 231, 236 – Philips/Remington)
und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt eine gestei-
- 17 -
gerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 – Indo-
rektal / Indohexal).
c)
Die gut überschaubaren und einprägsamen Markenworte "Flo-re-na" und
"Flo-se-ma" weisen zwar identische Anfangssilben, welche erfahrungsgemäß eher
beachtet werden, und ein übereinstimmendes Vokalgerüst und damit eine beacht-
liche Nähe auf, unterscheiden sich jedoch dennoch wegen der geringen Anforde-
rungen an den Markenabstand sowohl klanglich als auch im Schriftbild in jeder üb-
lichen Schriebweise noch hinreichend durch die sowohl im Klang als auch in der
Kontur der Buchstaben differierenden Anlaute bzw Buchstaben der zweiten Silbe
"r" zu "s" (vgl auch im Ergebnis HABM MarkenR 2002, 448, 453 – Linderhof/Lin-
denhof).
d)
Auch besteht keine Gefahr, dass der Verkehr die Zeichen gedanklich mit-
einander in Verbindung bringt und demselben Unternehmen zuordnet oder einen
irgendwie gearteten wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhang ver-
mutet oder für möglich erachtet, sei es unter dem Gesichtspunkt des Serienzei-
chens oder der unmittelbaren Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne (vgl hierzu
zB BGH MarkenR 2000, 134, 136 – ARD-1; BGH MarkenR 2001, 459, 464
- Marlboro-Dach; BPatG GRUR 2002, 438, 440 – WISCHMAX/Max). Diese Art der
Verwechslungsgefahr erfasst nämlich nicht jegliche gedanklich mögliche Verbin-
dung und begründet keinen eigenen, über die markenrechtliche Verwechslungsge-
fahr hinausgehenden Verletzungstatbestand (EuGH GRUR 1998, 387, 389 Tz. 18
Springende Raubkatze; BGH MarkenR 1999, 199, 201 -
MONOFLAM/
POLYFLAM; BPatG GRUR 2002, 438, 440 – WISCHMAX/Max; zum Aspekt des
Serienzeichens vgl auch BGH GRUR 2002, 542, 543 – BIG; BPatG GRUR 2002,
345 – ASTRO BOY/Boy – jeweils mwH).
Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
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Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems Bayer Engels
Ko