Urteil des BPatG vom 26.10.2000, 25 W (pat) 247/99

Entschieden
26.10.2000
Schlagworte
Marke, Verwechslungsgefahr, Benutzung, Beschwerde, Kennzeichnungskraft, Umfang, Wiedergabe, Eugh, Aufmerksamkeit, Beschränkung
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BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 247/99 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die angegriffene Marke 2 079 011

BPatG 152

10.99

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 26. Oktober 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Engels

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Bezeichnung

MOPRIL

ist am 26. September 1994 gemäß § 6a WVZ vorläufig für "pharmazeutische Präparate und Substanzen" in das Markenregister eingetragen worden. Die Bekanntmachung der Anmeldung erfolgte am 31. Oktober 1994. Die Inhaberin der

angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren das Warenverzeichnis der jüngeren Marke auf "rezeptpflichtige pharmazeutische Präparate und Substanzen"

beschränkt.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der am 18. Dezember 1976 ua für "Produits pharmaceutiques et vétérinaires.." eingetragenen IR Marke 426 990

FONDRIL,

deren Benutzung bestritten ist, ausgenommen für einen Beta-Blocker. Eine weitergehende Benutzung wird von der Widersprechenden nicht geltend gemacht.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in einem Erstbeschluß die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken bejaht und die

Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Ausgehend von der Registerlage

und danach möglicher Warenidentität sowie einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, welche in klanglicher Hinsicht wegen der Übereinstimmung der

Marken in der Silbenanzahl, im Betonungsrhythmus, der klangtragenden Lautfolge "o-ril" und der Ähnlichkeit auch der Konsonanten "p" und "d" sowie "m" und

"f" nicht eingehalten seien. Bei der relativen Länge beider Wörter beeinflusse auch

die noch verbleibende Abweichung des in der Widerspruchsmarke enthaltenen

zusätzlichen Konsonanten "n" das jeweilige Klangbild nicht nachhaltig genug, um

eine unterscheidbares Erinnerungsbild zu bewirken und eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Auch im Schriftbild, vor allem bei einer Wiedergabe der

Marken in Versalien, bestehe wegen der Ähnlichkeit der Buchstaben gleichfalls

Verwechslungsgefahr.

Auf die Erinnerung der Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Markenstelle in

einem weiteren Beschluß - nunmehr ausgehend von einer Benutzung der Widerspruchsmarke für einen Beta-Blocker - den Erstbeschluß aufgehoben und den

Widerspruch zurückgewiesen. Zwar seien wegen der weiterhin möglichen Warenidentität unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der

Widerspruchsmarke hohe Anforderungen an den Markenabstand zu stellen. Diese

würden etwas gemildert, weil Beta-Blocker im allgemeinen nur vom Arzt verschrieben werden. Die wie "mo-pril" und "fon-dril" gesprochenen Wörter stimmten

zwar in der Silbenanzahl und der Vokalfolge sowie in den Endbestandteilen "-ril"

überein. Beide Marken wiesen aber auch markante klangliche Unterschiede auf,

da sie in keiner Silbe identisch seien und die jüngere Marke durch den Nasenlaut "m" eingeleitet werde, während die Widerspruchsmarke mit dem Reibelaut "f"

beginne. Klangliche Verwechslungen seien deshalb nicht zu befürchten. Ebenso

reichten die figürlichen Unterschiede der Anfangsbuchstaben sowohl bei einer

Darstellung der Markenwörter in Versalien als auch in Normalschrift zu ihrer hinreichenden Unterscheidung aus.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der

angegriffenen Marke anzuordnen.

Der Argumentation der Markenstelle könne nicht gefolgt werden, da angesichts

der Identität der unter den Marken vertriebenen Waren - auch wenn diese im allgemeinen von Ärzten verschrieben würden - die aufgeführten Markenunterschiede

nicht ausreichten, eine Verwechslungsgefahr der in ihrer Silbenanzahl, in ihrem

Betonungsrhythmus und in der klangtragenden Lautfolge "o-ril" übereinstimmenden Markenwörter zu verhindern, zumal auch die Anlaute der jeweiligen zweiten Silbe klangähnlich seien und die am Wortanfang vorhandenen Lippenlaute "m"

und "f" wenig akzentuiert gesprochen würden. Auch die Aufnahme der Rezeptpflicht in das Warenverzeichnis der jüngeren Marke rechtfertige kein anderes

Ergebnis. Weder werde hierdurch die mögliche Warenidentität ausgeschlossen

noch die Anforderungen an den Markenabstand derart abgemildert, daß selbst

unter Berücksichtigung der danach im Vordergrund stehenden Fachkreise eine

Verwechslungsgefahr auszuschließen sei, zumal nach ständiger Rechtsprechung

auch bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln Hilfskräfte und sonstige nicht fachkundige

Verkehrskreise mitzuberücksichtigen seien. Darüber hinaus bestehe aufgrund der

hochgradigen Ähnlichkeit der Markenwörter auch eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Es sei zu berücksichtigen, daß die mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten

Beta-Blocker verschreibungspflichtige Arzneimittel seien, was die Verwechslungsgefahr wegen der angesprochenen Fachkreise auf ein Minimum mindere.

Beide Bezeichnungen stimmten nur in ihren Endungen überein, welche für den

Gesamteindruck von untergeordneter Bedeutung seien. Im übrigen unterschieden

sich die Markenwörter grundlegend und stimmten lediglich formal im Vokal "o"

überein. Verwechslungen seien deshalb sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht auszuschließen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß sowie die

Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie

form- und fristgerecht eingelegt 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG). Sie ist jedoch in der Sache nicht begründet, da nach Auffassung des Senats jedenfalls unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren erfolgten Beschränkung des

Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke keine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Marken im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG in Verbindung mit §§ 152, 158 Abs 2 MarkenG besteht. Der Widerspruch ist

deshalb zu Recht in dem angefochtenen Beschluß zurückgewiesen worden, §§ 42

Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG.

Der Senat geht bei seiner Entscheidung mangels entgegenstehender Anhaltspunkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und einem normalen

Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.

Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die nach § 43 Abs 1 MarkenG

mögliche Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke für alle Waren

mit Ausnahme für einen Beta-Blocker erhoben und die Widersprechende eine

weitergehende Benutzung auch nicht behauptet hat, ist für die Beurteilung der

Warenähnlichkeit im Rahmen der Integrationsfrage auf Seiten der Widerspruchsmarke jedenfalls von diesen Waren (vgl hierzu das Arzneimittelverzeichnis "Rote

Liste" zu der Hauptgruppe 27 "Betarezeptoren-, Calciumkanalblocker und Hemmstoffe des Renin-Angiotensin-Systems"), ganz allgemein und mangels entgegenstehender Festschreibung im Warenverzeichnis ohne Beschränkung auf eine Rezeptpflicht, bestimmte Darreichungsformen oder enthaltene Wirkstoffe auszugehen (st Rspr, vgl BPatG Mitt 1979, 223 - Mastu; vgl allgemein zur Integrationsfrage

BGH GRUR 1990, 39 ff - Taurus - und GRUR 1999, 164, 165 - JOHN LOBB).

Diesen stehen aufgrund der weiten Fassung des Warenverzeichnisses der jüngeren Marke Waren gegenüber, die hiermit identisch sein können. Kollisionsmindernd wirkt sich jedoch die im Beschwerdeverfahren in das Warenverzeichnis der

jüngeren Marke aufgenommene Rezeptpflicht aus. Denn bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln ist jedenfalls überwiegend auf die Verwechslungsgefahr in den Fachkreisen von Ärzten und Apothekern abzustellen, welche aufgrund ihrer beruflichen

Praxis und Erfahrung im Umgang mit Arzneimitteln sehr sorgfältig sind und daher

Markenverwechslungen weniger unterliegen als Endverbraucher, (BGH

GRUR 1993, 118, 119 - Corvaton/Corvasal; GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal; BGH MarkenR 2000, 138, 139 Ketof/ETOP), was in gewissem Umfang

auch bei nur einseitiger Rezeptpflicht gelten muß (vgl hierzu BGH MarkenR 1999,

154, 156 - Cefallone). Wenngleich hierdurch weder in gewissem Umfang mündliche Markenbenennungen noch solche durch medizinische Hilfskräfte oder durch

sonstige Verkehrskreise ausgeschlossen werden können, so steht dennoch für die

Beurteilung der Verwechslungsgefahr die schriftliche Verordnung und das Unterscheidungsvermögen von Fachleuten deutlich im Vordergrund. Dies führt dazu,

daß die Anforderungen an den Markenabstand zu reduzieren sind. Im übrigen ist

auch hinsichtlich der in eingeschränktem Umfang zu berücksichtigenden allge-

meinen Verkehrskreise grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware

befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und

verständigen Verbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der

Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li

Spalte - ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd /

Loints) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53

- Indorektal/Indohexal).

Auch wenn gleichwohl an den zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Markenabstand eher noch strenge Anforderungen gestellt werden, so ist

die Ähnlichkeit der Marken auch nach Auffassung des Senats in keiner Richtung

derart ausgeprägt, daß die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1

Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Die angegriffene Marke hält vielmehr in jeder

Hinsicht einen zur Vermeidung von Verwechslungen noch ausreichenden Abstand

zu der Widerspruchsmarke ein.

Danach unterscheiden sich die gegenüberstehenden Markenwörter in klanglicher

Hinsicht ihrem jeweiligen Gesamteindruck nach noch hinreichend, da sie trotz der

übereinstimmenden Endbestandteile und des gemeinsamen Vokals "o" nicht zu

überhörende, konsonantische Unterschiede in beiden Sprechsilben aufweisen, die

den Gesamtklang der Wörter wesentlich mitbestimmen. Dies gilt nicht nur deshalb,

weil die sich jeweils gegenüberstehenden Konsonanten "m" und "f" sowie "p" und

"d" schon für sich betrachtet wesentlich verschiedene Klangmerkmale aufweisen

und die Widerspruchsmarke in der ersten Sprechsilbe noch den weiteren

Konsonanten "n" enthält, der in der jüngeren Marke keine Entsprechung findet.

Entscheidend kommt vielmehr hinzu, daß die konsonantischen Unterschiede in

den Anlauten der jeweiligen Sprechsilben bestehen und zudem hinsichtlich des

gemeinsamen Vokals "o" auch eine veränderte Artikulation dieses Lauts bewirken.

Dieser Unterschied erhält ebenso wie die deutlichen Abweichungen der jeweiligen

Anfangskonsonanten "m" und "f" noch zusätzliches, den Gemeinsamkeiten

entgegenwirkendes Gewicht dadurch, daß erfahrungsgemäß der Wortanfang

stärker beachtet wird als die weiteren Wortbestandteile. Insgesamt ist deshalb ein

hinreichend sicheres Auseinanderhalten der Wörter aufgrund ihres unterschiedlichen klanglichen Gesamteindrucks gewährleistet, auch wenn erfahrungsgemäß

die Auffassung des Verkehrs eher von einem undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt ist (vgl hierzu auch EuGH MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd / Loints).

Ebenso weisen die gut überschaubaren, nicht langen Markenwörter im Schriftbild

in jeder üblichen Schreibweise aufgrund der markanten Konturabweichungen, insbesondere der jeweiligen Anfangsbuchstaben, eine hinreichenden Markenabstand

auf, zumal in Normalschrift und bei handschriftlicher Wiedergabe die auffällig

durch die gegenläufigen Ober- und Unterlängen in der Wortmitte differierende

Umrißcharakteristik der Wörter hinzukommt und das Schriftbild erfahrungsgemäß

sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort.

Nach alledem erweist sich die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,

§ 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems Knoll Engels

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil