Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 160/04

BPatG: verkehr, verwechslungsgefahr, bestandteil, massage, eugh, begriff, kennzeichnungskraft, veröffentlichung, unterliegen, unternehmen
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 160/04
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 152
08.05
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betreffend die Marke 302 28 242
hat der 25.
Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
12. Oktober 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Marke
Matri
ist am 6. November 2002 unter der Nummer 302 28 242 für die Waren
„Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; pharmazeutische Er-
zeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; medizini-
sche Produkte, soweit in Klasse 05 und 10 enthalten; medizini-
sche Faltenunterspritzungsmittel“
in das Markenregister eingetragen worden.
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Dagegen hat die Inhaberin der älteren, für die Waren
„Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege; Haarwässer“
unter der Nummer 396 56 303 seit dem 21. April 1997 eingetragenen Marke
MATRIGEL
Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
zwei Beschlüssen vom 25. März 2004 und 27. August 2004, von denen einer im
Erinnerungsverfahren ergangen ist, die angegriffene Marke 302 28 242 teilweise
gelöscht, u. a. für die Waren „medizinische Faltenunterspritzungsmittel“.
Diese lägen aufgrund von Gemeinsamkeiten in Bezug auf Art, stofflicher Be-
schaffenheit, Darreichungsform sowie den typischen Herstellern und Vertriebswe-
gen zumindest in einem mittleren Ähnlichkeitsbereich zu den Waren „Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege“ der Widerspruchsmarke. Faltenunterspritzungs-
mittel enthielten ebenso wie die unter den Oberbegriff „Mittel zur Körper- und
Schönheitspflegemittel“ fallenden Hautcremes als Grundsubstanz Collagen oder
Hyaluronsäure und wirkten der Faltenbildung entgegen. Auch wenn sich diese
Waren der angegriffenen Marke vorrangig an Fachkreise richteten und die Unter-
spritzung von Gesichtsfalten Ärzten und Heilpraktikern vorbehalten sei, unterfielen
Faltenunterspritzungen nach der Verkehrsanschauung dem Bereich „Kosmetik,
Beauty, Wellness, Anti-Aging“ und würden dementsprechend von entsprechenden
Schönheitsfarmen in Tages- und Wochenprogrammen nebeneinander angeboten.
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Unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke seien daher insgesamt strenge Anforderungen an den Markenab-
stand zu stellen, denen die angegriffene Marke neben weiteren Waren auch in
Bezug auf „medizinische Faltenunterspritzungsmittel“ nicht genüge.
Zwar seien beide Marken wegen des zusätzlichen Bestandteils „-GEL“ in der Wi-
derspruchsmarke nicht unmittelbar miteinander zu verwechseln. Jedoch sei damit
zu rechnen, dass die Marken sowohl gedanklich als auch mittelbar miteinander in
Verbindung gebracht werden könnten (§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. HS MarkenG). So
werde der angesprochene Verkehr, dem der beschreibende Bedeutungsgehalt
des in der Widerspruchsmarke gebrauchten Wortbestandteils „-GEL“ geläufig sei,
seine Aufmerksamkeit verstärkt dem weiteren, mit der angegriffenen Marke über-
einstimmenden Wortteil „Matri“ zuwenden.
Darüber hinaus bestehe eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt
der Markenserie, da die Widersprechende über eine Reihe von Marken mit dem
Stammbestandteil „Matri“ verfüge. „Matri“ enthalte keine hinreichend konkreten
warenbeschreibenden Anklänge und sei somit nicht als kennzeichnungsschwach
einzustufen, Es könne daher davon ausgegangen werden, dass der Verkehr in
diesem Bestandteil einen Herkunftshinweis auf die Widersprechende sehe mit der
Folge, dass die angegriffene Bezeichnung, die dem Stammbestandteil der Wider-
sprechenden entspreche, der Widersprechenden zugeordnet werde.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit
dem Antrag,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen
Patent- und Markenamts auszuheben, soweit die Löschung der
angegriffenen Marke für die Waren „medizinische Faltenunter-
spritzungsmittel“ angeordnet worden ist.
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Einer mittelbaren Verwechslungsgefahr wirke bereits entgegen, dass „medizini-
sche Faltenunterspritzungsmittel“ sich ausschließlich an Ärzte und geprüfte Heil-
praktiker richteten. Die Widersprechende habe ferner nicht belegt, dass die von ihr
zum Nachweis eines Serienzeichens angeführten Marken benutzt würden. Für
den Verkehr bestehe auch kein Anlass, den Bestandteil „Matri" als Stammbe-
standteil wahrzunehmen, zumal in den hier maßgeblichen Klassen 03, 05 und 10
ca. 80 - 90 weitere, nicht der Widersprechenden zuzurechnende Marken mit dem
Zeichenanfang „Matri" eingetragen seien. Darunter befänden sich u. a. auch wei-
tere Marken der Inhaberin der angegriffenen Marke wie Matridex und Matridur.
Zudem fehle es bereits wegen der unterschiedlichen Klassifizierung von „medizini-
schen Faltenunterspritzungsmitteln“ (Klasse 05) und den Waren „Mittel zur Körper-
und Schönheitspflege“ (Klasse 03) an einer Ähnlichkeit der Vergleichswaren, zu-
mal „medizinische Faltenunterspritzungsmittel“ als Medizinprodukt die Anforde-
rungen der EG-Richtlinie über Medizinprodukte erfüllten müssten, während ver-
gleichbar hohe Anforderungen an die Waren der Widerspruchsmarke nicht zu
stellen seien. Soweit diese Waren gemeinsam angeboten würden, z. B. auf einer
Schönheitsfarm, begründe dies ebenfalls keine Ähnlichkeit, weil „medizinische
Faltenunterspritzungsmittel“ nur von Ärzten bzw. geprüften Heilpraktikern in ent-
sprechenden Spezialabteilungen solcher Einrichtungen angewendet werden dürf-
ten, während die der Klasse 03 zuzurechnenden „Mittel zur Körper- und Schön-
heitspflege“ bzw. „ätherische Öle“ anderen Fachleuten, beispielsweise einer Kos-
metikerin, vorbehalten blieben.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zwischen den Vergleichsmarken bestehe neben einer mittelbaren auch eine un-
mittelbare Verwechslungsgefahr, da die Widerspruchsmarke wegen der Kenn-
zeichnungsschwäche des Bestandteils „GEL“ allein durch „MATRI“ geprägt werde.
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Überdies liege eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt der Se-
rienmarke vor. Die entsprechenden Marken der hier maßgeblichen Klasse 03
„MATRICARE“, „MATRILIFE“, „MATRIMAR“, „MATRIXYL“, „MATRICOL“,
„MATRISOL“, „MATRIGEL“ würden von der Widersprechenden auch überwiegend
benutzt. Der Verkehr werde daher auch die angegriffene Marke „MATRI“ dem
Unternehmen der Widersprechenden zuordnen. Für die angesprochenen Durch-
schnittsverbraucher liege aufgrund des beschreibenden Charakters von „GEL“ die
Annahme nahe, bei den unter der Bezeichnung „MATRIGEL“ vertriebenen Artikeln
handele es sich um die Creme der Marke „MATRI“.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren mit Schrift-
satz vom 28. November 2005 die Einrede mangelnder Benutzung der Wider-
spruchsmarke erhoben. Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung einer
rechtserhaltenden Benutzung mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 eine eides-
stattliche Versicherung ihres Vorstands, Originalprodukte sowie einen Auszug aus
einem Werbeprospekt vorgelegt.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakten verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da auch nach Auffas-
sung des Senats die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG zwischen beiden Marken in Bezug auf die von der angegriffenen Marke
beanspruchten Waren „medizinische Faltenunterspritzungsmittel“ besteht.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede mangelnder Benutzung der
Widerspruchsmarke mit Schriftsatz vom 28. November 2005 unbeschränkt erho-
ben. Sie ist jedoch nur insoweit zulässig, als sie sich auf den Benutzungszeitraum
von fünf Jahren vor der (jeweils letzten) Entscheidung über den Widerspruch nach
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§ 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG erstreckt, nicht hingegen in Bezug auf den nach § 43
Abs. 1 Satz 1 MarkenG maßgeblichen Benutzungszeitraum von 5 Jahren vor Ver-
öffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke, die am 6. Dezember 2002
erfolgt ist. Zwar war die Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung
der Eintragung der angegriffenen Marke bereits mehr als 5 Jahre eingetragen; je-
doch war das Widerspruchsverfahren gegen die Eintragung der Widerspruchs-
marke erst am 31. Juli 1998 abgeschlossen, so dass die Benutzungsschonfrist
gemäß § 26 Abs. 5 MarkenG auch erst zu diesem Zeitpunkt begann und zum
Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 6. Dezember 2002
noch nicht abgelaufen war.
Was den hier allein maßgeblichen Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2
MarkenG von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch betrifft,
lässt sich den vorgelegten Unterlagen, insbesondere den in der eidesstattlichen
Versicherung des Vorstands der Widersprechenden genannten Umsatzzahlen für
die Jahre 2003 und 2005 sowie den vorgelegten Originalprodukten, welche jeweils
mit einem die Marke deutlich hervorhebenden Aufkleber versehen sind, die ernst-
hafte und funktionsgemäße Benutzung der Widerspruchsmarke für die Ware
„Massage-Masken für Gesicht und Körper“ entnehmen. Soweit sich aus den vor-
gelegten Unterlagen ergibt, dass die Widerspruchsmarke dabei mit einem auf den
Wirkstoff oder den Anwendungsbereich hinweisenden Zusatz wie z. B. „Vitamin C“
oder „Skin Peel“ verwendet wird, handelt es sich um erkennbar beschreibende
Zusätze, denen der Verkehr keine eigene maßgebend kennzeichnende Wirkung
beimisst, zumal auf den Produktaufklebern diese Zusätze deutlich von der Marke
„MATRIGEL“ abgesetzt sind.
Die Widersprechende hat damit die Benutzung für „Massage-Masken für Gesicht
und Körper“ glaubhaft gemacht. Diese fallen unter den für die Widerspruchsmarke
eingetragenen Warenoberbegriff „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ (§ 43
Abs 1 S. 3 MarkenG). Ob die Widerspruchsmarke über diese konkreten Waren
hinaus weiterhin nach den Grundsätzen der erweiterten Minimallösung (vgl. Strö-
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bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 26 Rdnr. 136) auch für weitere Waren als in
rechtserhaltender Weise benutzt anzusehen ist, kann auch im Hinblick auf die
Entscheidung des BGH WRP 2006, 1133 - Ichthyol II) offen bleiben.
Denn auch zwischen den „Massage-Masken für Gesicht und Körper“ und den von
der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „medizinische Faltenuntersprit-
zungsmittel“ besteht eine mittlere Ähnlichkeit. Bei der Beurteilung der Warenähn-
lichkeit und des Warenabstandes sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichti-
gen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen. Zu diesen Faktoren
gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nut-
zung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergän-
zende Waren (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz 23 - Canon).
Wenngleich es sich bei Faltenunterspitzungsmitteln um der Klasse 5 zuzurech-
nende Medizinprodukte handelt, dienen diese ebenso wie die „Massage-Masken
für Gesicht und Körper“ ihrer Zweckbestimmung nach in erster Linie der Pflege
und Erhaltung der Haut. Soweit Faltenunterspritzungsmittel dabei speziell der Be-
seitigung von Hautfalten dienen bzw. einer solchen Faltenbildung entgegenwirken
sollen, kann dies auch auf äußerlich anzuwendende Massage-Masken für Gesicht
und Körper zutreffen. Denn auch diese enthalten oftmals gleiche oder sehr ähnli-
che Wirkstoffe, die einer Faltenbildung entgegenwirken bzw. diese beseitigen soll.
Zutreffend hat die Markenstelle in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen,
dass insbesondere Collagen und Hyaluronsäure als Grundsubstanz von Mitteln
zur Faltenunterspitzung häufig in Hautpflegepräparaten zu finden ist, so dass
diese Substanzen auch in den hier maßgeblichen „Massage-Masken für Gesicht
und Körper“ enthalten sein können. Möglich ist ferner, dass Massage- und Pfle-
gemasken für Gesicht und Körper bei einer Nachbehandlung im Anschluss an
eine Faltenunterspritzung zur Anwendung kommen, so dass auch ein funktioneller
Zusammenhang zwischen diesen Waren bestehen kann. Dementsprechend
kommen diese Produkte in Einrichtungen, die sich umfassend mit Körper- und
Schönheitspflege befassen, wie z. B. sog. „Schönheits-“ bzw. „Beautyfarmen“ ne-
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beneinander zur Anwendung, wie durch die seitens der Widersprechenden mit
Schriftsatz vom 10. Mai 2005 vorgelegte Internet(Google)-Recherche belegt wird.
Aufgrund dieser Überschneidungen liegt für die Verkehrskreise, die als Abnehmer
der beiderseitigen Waren in Betracht kommen, bei einer zu unterstellenden Kenn-
zeichnung der Waren mit identischen Marken die Annahme nahe, beide Produkte
stammten aus demselben Betrieb oder ggf. wirtschaftlich verbundenen Unterneh-
men.
Desweiteren ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke auszugehen. Der Markenbestandteil „GEL“ beschreibt zwar die
Darreichungsform und hat deshalb für sich gesehen keine herkunftshinweisende
Funktion. Hingegen ist der Bestandteil „MATRI“ nicht in gleicher Weise beschrei-
bend. Er enthält allenfalls einen vagen, sich inhaltlich nicht ohne weiteres
erschließenden Anklang an den Begriff „Matrix“, der bei Pflege- und Massagemas-
ken häufig der Bezeichnung einer bestimmten Beschaffenheit bzw. Struktur der
einzelnen Produkte dient. Als eine in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegan-
gene Abkürzung für diesen Begriff konnte „MATRI“ allerdings nicht festgestellt
werden. Für den Verkehr besteht auch kaum Veranlassung, darin eine Abkürzung
oder ein Kurzwort für „Matrix“ zu sehen, da die Verkürzung um den klangstarken
Konsonanten „X“ dem Bestandteil „MATRI“ einen eigenständigen Wortcharakter
gegenüber dem Begriff „Matrix“ verleiht. In ihrer Gesamtheit kann der Wider-
spruchsmarke daher eine eher eine normale, durchschnittliche Kennzeichnungs-
kraft nicht abgesprochen werden.
Als Verkehrskreise sind neben Fachleuten auch allgemeine Verbraucher zu be-
rücksichtigen, wobei nach dem Verbraucherleitbild des EuGH auf den normal in-
formierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-
verbraucher abzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2), so dass insgesamt
keine ganz strengen Anforderungen an den Markenabstand zu stellen sind, den
die angegriffene Marke jedoch nicht einhält.
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Offen bleiben kann dabei die - von der Markenstelle verneinte - Frage, ob die in
ihrer Gesamtheit wegen des auffälligen und weder zu überlesenden noch zu über-
hörenden Bestandteils „GEL“ sich deutlich unterscheidenden Vergleichsmarken
allein wegen der Übereinstimmung in dem Bestandteil „Matri“ einer unmittelbaren
Verwechslungsgefahr unterliegen. Da der Verkehr Marken regelmäßig ohne ana-
lysierende Betrachtungsweise aufnimmt (vgl. BGH MarkenR 1999, 199, 201
- MONOFLAM/POLYFLAM), wird er in aller Regel Einwortzeichen als geschlos-
sene Gesamtbezeichnung erfassen, ohne einem der Zeichenbestandteile eine
prägende oder selbständig kennzeichnende Bedeutung zuzumessen. So sind für
den Senat auch im vorliegenden Fall keine nachvollziehbaren Gründe erkennbar,
die den Verkehr veranlassen könnten, in dem klanglich gut erfassbaren und leicht
aussprechbaren Markenwort „MATRIGEL“, welches trotz des warenbezogenen
Aussagegehalts von „GEL“ den Eindruck einer gesamtbegrifflichen Einheit hervor-
ruft, aus Gründen der Vereinfachung nach einem den Gesamteindruck prägenden
Einzelelement zu suchen. Diese gesamtbegriffliche Einheit der angegriffenen
Marke dürfte auch der Annahme einer (unmittelbaren) Verwechslungsgefahr unter
dem Gesichtspunkt der „Abspaltung“ entgegenstehen (vgl. Ströbele/Hacker, Mar-
kengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 310).
Einer abschließenden Entscheidung durch den Senat bedarf diese Frage jedoch
nicht. Denn beide Marken unterliegen wegen des übereinstimmenden Bestandteils
„Matri“ in Bezug auf die von der angegriffenen Marke beanspruchten „medizini-
schen Faltenunterspritzungsmittel“ jedenfalls einer Verwechslungsgefahr durch
gedankliches Inverbindungbringen i.
S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 letzter Halbs.
MarkenG, weil der Verkehr die Verwendung der Widerspruchsmarke in dem jün-
geren Zeichen als Herkunftshinweis auf die Widersprechende werten wird.
Dies lässt sich zwar nicht damit begründen, dass der Wortstamm „MATRI“ Be-
standteil einer Zeichenserie der Widersprechenden ist und der Verkehr daher tat-
sächlich an „MATRI“ als Stammbestandteil einer Serie gewöhnt ist, ohne dass es
auf seine abstrakte Eignung hierfür ankäme (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz,
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2. Aufl., § 14 Rdnr. 732 mwNachw). Denn die Benutzungslage zu den weiteren für
die Widersprechende mit dem Stammbestandteil „Matri“ eingetragenen Marken
wie z. B. „MatriCare“ (302 38 429), „MatriLife“ (302 023 15), „MatriMAR“ (301 48
508), „MATRICOL“ (399 77 997), „MatriSOL“ (397 014 78) ist nicht „liquide“ (vgl.
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 322). Die Widersprechende
selbst hat dazu im Schriftsatz vom 10. Mai 2005 lediglich vorgetragen, die weite-
ren „Matri“-Marken würden „überwiegend“ von ihr benutzt, ohne dies näher dar-
zulegen. Die vorgelegten Internetauszüge – wie im Übrigen auch die Produktprä-
sentation dieser Marken auf der Internetseite der Widersprechenden – deuten
zwar auf eine Verwendung dieser Marken hin, erlauben aber ebenfalls allein keine
hinreichenden Feststellungen, in welchem Umfang, für welche Waren und vor al-
lem in welcher Weise diese Marken für die jeweiligen Waren im Inland benutzt
werden, wobei der Auszug zu der Produktmarke „MATRICUR“ zudem nur eine
frühere Marke der Widersprechenden betrifft, deren Inhaberin jetzt die A…
AG in B… ist.
Zu beachten ist jedoch, dass Verwechslungen unter dem Gesichtspunkt einer
Markenserie nicht die einzig denkbare Form einer Verwechslungsgefahr durch ge-
dankliches Inverbindungbringen darstellen. Zwar kann das bloße Vorhandensein
eines übereinstimmenden Wortteils allein noch nicht die Annahme einer derartigen
Verwechslungsgefahr begründen, zumal hierfür nicht jegliche, wie auch immer ge-
artete gedankliche Assoziationen ausreichen (st. Rspr., vgl. z. B. BGH GRUR
1999, 735, 736 - MONOFLAM/POLYFLAM). Maßgeblich ist vielmehr, ob die als
unterschiedlich erkannten Vergleichsmarken wegen Übereinstimmungen in Teilbe-
reichen oder aus anderen Gründen auf die Ursprungsidentität der betroffenen Wa-
ren (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 924 - Canon) oder auf sonstige wirtschaftliche
und organisatorische Verbindungen deren Hersteller bzw. Anbieter (vgl. EuGH
GRUR Int 1999, 734, 736 - Lloyd) schließen lassen. Hierbei können neben den
übereinstimmenden auch die jeweils abweichenden Elemente von wesentlicher
Bedeutung sein, indem sie z. B. wegen eigener Kennzeichnungsschwäche oder
einer an Marken desselben Unternehmens erinnernden Wortbildung die Aufmerk-
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samkeit des Verkehrs auf den gemeinsamen Markenteil lenken und diesen als das
eigentliche Betriebskennzeichen erscheinen lassen (BPatGE 32, 75, 78 - Pro-
biox/BIOX; GRUR 1997, 287, 289 f. - INTECTA/tecta; Ströbele/Hacker, Marken-
gesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 332).
Davon ist auch bei der Widerspruchsmarke auszugehen. Denn bei „Mitteln zur
Körper- und Schönheitspflege“ weist der Bestandteil „GEL“ - wie bereits dargelegt
- unmissverständlich auf die Beschaffenheit des damit gekennzeichneten Produkts
hin. Es handelt sich um einen branchenüblichen, vielfach verwendeten Zusatz,
dem der Verkehr in Zusammenhang mit diesen Waren keine kennzeichnende Be-
deutung beimisst. Er wird daher seine Aufmerksamkeit auf den weiteren mit der
angegriffenen Marke übereinstimmenden Bestandteil „MATRI“ richten und in die-
sem das eigentliche Betriebskennzeichen sehen, welches um einen die Beschaf-
fenheit des Produkts beschreibenden Zusatz ergänzt worden ist. Dieser Schluss
drängt sich um so mehr auf, als gerade im Bereich der „Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege“ die Verwendung entsprechender auf die Darreichungsform des
Produkts hinweisender Zusätze wie „GEL“, „SPRAY“, „TABS“, „CREME“ etc.
durchaus branchenüblich ist. Aufgrund dieser Umstände kann der Verkehr dann
aber der Fehlvorstellung unterliegen, bei der angegriffenen Marke „Matri“ handele
es sich um das Stammzeichen einer „Matri“-Produktreihe, zu der auch die Wider-
spruchsmarke „MATRIGEL“ gehört, so dass beide Marken den Eindruck erwecken
können, es handle sich um Kennzeichen desselben Unternehmens. Damit wird
der Schutzbereich der Widerspruchsmarke durch die jüngere „Matri“-Marke ent-
scheidungserheblich beeinträchtigt.
Eine andere rechtliche Beurteilung wäre allenfalls denkbar, wenn „MATRI“ als
Stammbestandteil einer Serienmarke deshalb ungeeignet wäre, weil es sich hier-
bei entweder um einen deutlichen beschreibenden Hinweis auf den Begriff „Matrix“
handelt, dem der Verkehr keinerlei Hinweisfunktion entnimmt - was aber aus den
bereits genannten Gründen nicht der Fall ist - oder dieses Kürzel durch Ver-
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wendung in Drittmarken anderer Anbieter seine Eignung als Hinweis auf die Wi-
dersprechende verloren hätte.
Dies vermag der Senat ebenfalls nicht festzustellen. Soweit die Inhaberin der an-
gegriffenen Marke auf ca. 80 - 90 eingetragene Marken mit dem Zeichenanfang
„Matri“ in den hier maßgebelichen Klassen 03, 05 und 10 hinweist, hat sie diese
weder konkret benannt noch etwas zu deren Benutzung vorgetragen. Eine
Schwächung der Kennzeichnungskraft einer Marke bzw. eines Markenbestandteils
kann jedoch grundsätzlich nur durch eine beträchtliche Anzahl benutzter Drittmar-
ken herbeigeführt werden (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9
Rdnr. 199, 327). Zwar vermögen auch eingetragene Drittmarken, über deren Be-
nutzung nichts bekannt ist, unter besonderen Umständen als Indiz für einen da-
hingehenden Originalitätsmangel und damit geringeren Schutzumfang einer Marke
oder eines Markenbestandteils herangezogen zu werden. Eine solche Annahme
ist aber nur im Falle einer erheblichen Anzahl identischer oder im engsten Ähn-
lichkeitsbereich liegender Marken bzw. – was den Hinweischarakter eines
Stammbestandteils betrifft – wesensgleicher Bestandteile in Drittmarken gerecht-
fertigt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 201, 327).
Eine solche Registerlage ist aber weder seitens der Inhaberin der angegriffenen
Marke dargelegt worden noch ist diese gerichtsbekannt. So sind bereits die Mar-
ken mit dem gegenüber „Matri“ deutlich abweichenden Wortbestandteil „Matrix“
ebenso wenig geeignet, den Herkunftscharakter des Bestandteils „Matri“ zu
schwächen, wie diejenigen, deren Warenverzeichnis einen deutlichen Abstand zu
den Waren der Widerspruchsmarke aufweist wie z. B. die Marke „MATRI WOLIN“
(399 52 655), eingetragen für „Matratzenreinigungsmittel“. Nicht in Betracht zu
ziehen sind weiterhin gelöschte Marken wie z.
B. die Marke „MATRINYL“
(304 39 285). Es verbleiben daher letztlich neben den Marken aus der Zeichense-
rie der Widersprechenden einige wenige Marken mit dem Anfangsbestandteil
„Matri“. Dazu gehören auch die weiteren Wortmarken „Matridex“ (304 59 104 und
304 591 04) und „Matridur“ (302 25 803) der Inhaberin der angegriffenen Marke,
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über deren konkrete Benutzung ebenfalls nichts bekannt ist und gegen die zudem
das Widerspruchsverfahren noch läuft bzw. erst vor kurzem abgeschlossen wor-
den ist, sowie die Wortmarken „MatriCUR“ (397 01 479) bzw. „MATRICUR“
(398 366 71) aus der Zeichenserie der Widersprechenden, die jedoch zwischen-
zeitlich an die A… AG in B… übertragen worden sind. Über die Benutzung
der Marke „MatriCUR“ liegen keine Erkenntnisse vor, während die Marke
„MATRICUR“ (398 366 71) für ein Präparat zur Reduzierung des Körpergewichts
benutzt wird und daher ebenfalls einen nicht unerheblichen Abstand zu den Waren
der Widerspruchsmarke aufweist. Hinzu kommt, dass dieses Präparat im Übrigen
nach wie vor von der Widersprechenden selbst beworben wird (vgl. Anlage 5 zum
Schriftsatz der Widersprechenden vom 10. Mai 2005), so dass insoweit zumindest
der Eindruck einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen den Unternehmen her-
vorgerufen werden kann. Insgesamt erlaubt daher allein die Registerlage nicht den
Schluss, dass der Bestandteil „Matri“ der Widerspruchsmarke seine Eignung als
Hinweis auf die Widersprechende verloren hat.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
§ 71 Abs. 1 MarkenG.
gez.
Unterschriften