Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 75/05

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BPatG: unterscheidungskraft, veröffentlichung, herausgabe, beschreibende angabe, begriff, vermietung, veranstaltung, datenbank, computersoftware, fussball

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 75/05

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

27. Juni 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 304 22 545.2

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 30. Mai 2007 unter Mitwirkung …

BPatG 154

08.05

- 2 -

beschlossen:

Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Pa-

tent- und Markenamts vom 7. April 2005 wird aufgehoben, soweit

die Anmeldung für die Waren und Dienstleistungen

„bespielte mechanische, magnetische, magneto-opti-

sche, optische und elektronische Träger für Ton

und/oder Bild und/oder Daten; codierte Telefonkarten;

codierte Ausweise; Spielprogramme für Computer; Da-

tenbankprogramme; Computer-Software; netzwerkun-

terstützende Computer-Software (Netware); Firmware;

Druckereierzeugnisse, nämlich Zeitungen, Zeitschriften,

Magazine, Broschüren, Faltblätter, Prospekte, Pro-

grammhefte, Pressemappen, Fotomappen, Bücher,

Kalender, Plakate (Poster), auch in Buchform; Eintritts-

karten, Teilnahmekarten, Einladungskarten, Postkarten,

auch in Form von Adhäsionspostkarten, nicht codierte

Ausweise; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen

Apparate) in Form von Druckereierzeugnissen, Spielen;

Veröffentlichung und Herausgabe von elektronisch wie-

dergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und Toninformationen,

die über Datennetze abrufbar sind; Veröffentlichung

und Herausgabe von Druckereierzeugnissen; Durchfüh-

rung von Konzertveranstaltungen, von Konferenzen,

Tagungen, Seminaren, Lehrgängen, Symposien, Aus-

stellungen für kulturelle und Unterrichtszwecke und

Vorträgen; Veranstaltung von Sportwettbewerben; Da-

tenverwaltung auf Servern; Design von Home-Pages

und Web-Seiten; Konzeptionierung von Web-Siten; re-

daktionelle Betreuung von Internetauftritten; Entwurf

- 3 -

und Entwicklung von Computersoftware; Dienstleistun-

gen einer Datenbank; Vermittlung und Vermietung von

Zugriffszeiten zu Datenbanken“

zurückgewiesen worden ist.

G r ü n d e

Die Wortmarke Nr. 304 22 545.2

Ungedated

soll nach einer Einschränkung des Verzeichnisses noch für Waren und Dienst-

leistungen der

Klasse 9: bespielte mechanische, magnetische, magneto-opti-

sche, optische und elektronische Träger für Ton und/oder Bild

und/oder Daten; codierte Telefonkarten; codierte Ausweise; Spiel-

programme für Computer; Bildschirmschonerprogramme; Maus-

Matten; Brillen und Sonnenbrillen sowie Brillenetuis; Datenbank-

programme; Computer-Software; netzwerkunterstützende Com-

puter-Software (Netware); Firmware

Klasse

16: Waren aus Papier und Pappe (Karton), nämlich

Papierhandtücher, Papierservietten, Filterpapier, Papiertaschentü-

cher, Papierschmuck, Briefpapier, Toilettenpapier, Papierwindeln,

Verpackungsbehälter, Verpackungstüten und Einwickelpapier;

Druckereierzeugnisse, nämlich Zeitungen, Zeitschriften, Maga-

zine, Broschüren, Faltblätter, Prospekte, Programmhefte, Presse-

- 4 -

mappen, Fotomappen, Bücher, Kalender, Plakate (Poster), auch

in Buchform, Transparente, nicht-codierte Telefonkarten, Eintritts-

karten, Teilnahmekarten, Einladungskarten, Postkarten, auch in

Form von Adhäsionspostkarten, nicht codierte Ausweise;

Schreibwaren einschließlich Schreib- und Zeichengeräte; Büroar-

tikel, nämlich Stempel, Stempelkissen, Stempelfarbe, Brieföffner,

Papiermesser, Briefkörbe, Aktenordner, Schreibunterlagen, Lo-

cher, Hefter, Büro- und Heftklammern, Aufkleber (auch selbstkle-

bende); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in

Form von Druckereierzeugnissen, Spielen, Globen, Wandtafeln

und Wandtafelzeichengeräten; Verpackungsmaterial aus Kunst-

stoff, nämlich Hüllen, Beutel, Taschen, Folien (letztere auch

selbstklebend und für Dekorationszwecke); Untersetzer und Tisch-

Sets aus Papier;

Klasse 25: Bekleidungsstücke

einschließlich Sport- und

Freizeitbekleidung; Schuhe Schuhwaren, und Stiefel einschließlich

Sport- und Freizeitschuhe und -stiefel; Strümpfe, Strumpfhosen,

Socken; Krawatten einschließlich Binder; Handschuhe; Kopfbede-

ckungen einschließlich Stirn- und Schweißbänder; Gürtel, Hosen-

träger, auch aus Leder;

Klasse 38: Verbreitung, Verteilung und Weiterleitungen von Fern-

seh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und -informationssignalen

über kabelfreie und/oder kabelgebundene digitale und analoge

Netze, auch im Online- und Offline-Betrieb in Form von interakti-

ven elektronischen Mediendiensten sowie mittels Computer;

- 5 -

Klasse 41: Veröffentlichung und Herausgabe von elektronisch

wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und Toninformationen, die

über Datennetze abrufbar sind; Veröffentlichung und Herausgabe

von Druckereierzeugnissen; Durchführung von Konzertveranstal-

tungen, von Konferenzen, Tagungen, Seminaren, Lehrgängen,

Symposien, Ausstellungen für kulturelle und Unterrichtszwecke

und Vorträgen; Veranstaltung von Sportwettbewerben;

Klasse

42: Datenverwaltung auf Servern; Design von Home-

Pages und Web-Seiten; Konzeptionierung von Web-Siten; redak-

tionelle Betreuung von Internetauftritten; Entwurf und Entwicklung

von Computersoftware; Dienstleistungen einer Datenbank; Ver-

mittlung und Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken;

in das Markenregister eingetragen werden.

dungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG teilweise zurückgewiesen, nämlich für

„bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische

und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten;

codierte Telefonkarten; codierte Ausweise; Spielprogramme für

Computer; Datenbankprogramme; Computer-Software; netzwerk-

unterstützende Computer-Software (Netware); Firmware; Dru-

ckereierzeugnisse, nämlich Zeitungen, Zeitschriften, Magazine,

Broschüren, Faltblätter, Prospekte, Programmhefte, Pressemap-

pen, Fotomappen, Bücher, Kalender, Plakate (Poster), auch in

Buchform; Eintrittskarten, Teilnahmekarten, Einladungskarten,

Postkarten, auch in Form von Adhäsionspostkarten, nicht codierte

Ausweise; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate)

- 6 -

in Form von Druckereierzeugnissen, Spielen; Sammeln und Lie-

fern von Nachrichten; Unterhaltung durch Hörfunk- und Fernseh-

sendungen/-programme; Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduk-

tion; Musikdarbietungen; Veröffentlichung und Herausgabe von

elektronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und Toninforma-

tionen, die über Datennetze abrufbar sind; Veröffentlichung und

Herausgabe von Druckereierzeugnissen; Durchführung von Kon-

zert-, Theater und Unterhaltungsveranstaltungen, von Konferen-

zen, Tagungen, Seminaren, Lehrgängen, Symposien, Ausstellun-

gen für kulturelle und Unterrichtszwecke und Vorträgen; Veran-

staltung von Sportwettbewerben; Datenverwaltung auf Servern;

Design von Home-Pages und Web-Seiten; Konzeptionierung von

Web-Siten; redaktionelle Betreuung von Internetauftritten; Entwurf

und Entwicklung von Computersoftware; Dienstleistungen einer

Datenbank; Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten zu

Datenbanken“.

In der Begründung führt die Markenstelle aus, dass die schlagwortartige Bezeich-

nung „Ungedated“ ohne Weiteres verständlich den beschreibenden Hinweis auf

„eine Person, die (bisher) ohne Verabredung, ohne Date ist“ enthalte.

Der Marke sei daher im Zusammenhang mit solchen Waren und Dienstleistungen

der Schutz zu versagen, die dazu geeignet oder bestimmt sein können, sich in-

haltlich mit einer Person bzw. Personengruppe zu befassen, die (noch) kein Date

hat. Wegen der zahlreichen Angebote und Veranstaltungen zur Unterstützung der

Partnersuche werde der Ausdruck „date“ mit dem vorliegend angenommenen

Begriffsinhalt „Verabredung“ assoziiert und nicht mit der vom Anmelder genannten

Begriffsinhalt „Datum, Termin“. Die Eindeutschung des englischen Ausdrucks

„date“ durch Kombination mit der im Deutschen üblichen Vorsilbe „unge-“ sei ein in

der modernen Werbe- und Umgangssprache typisches Stilelement, dass für sich

allein nicht als Herkunftshinweis empfunden werden werde.

- 7 -

Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde vom 2. Juni 2005 trägt der Anmelder

vor, dass bereits jede, auch noch so geringe Unterscheidungskraft ausreiche, um

das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auszuschließen. Die Unter-

scheidungskraft fehle nicht schon dann, wenn das Zeichen wie vorliegend irgend-

einen Sinngehalt aufweise, sondern nur dann, wenn der konkrete Sinngehalt in

Bezug auf die konkreten Waren oder Dienstleistungen eine Sachangabe darstelle.

Einen beschreibenden Sinngehalt weise die Deutung der Wortschöpfung „Unge-

dated“ als Bezeichnung für eine „Person, die (bisher) ohne Date ist“, insbesondere

wegen der unterschiedlichen Bedeutungen die „date“ haben kann, nicht auf. Als

interpretationsbedürftige Wortschöpfung, die allenfalls einen verschwommenen

Aussagegehalt vermittle, verfüge die Anmeldung über ein ausreichendes Maß an

Unterscheidungskraft.

Nach Abschluss der mündlichen Verhandlung hat der Anmelder das Waren- und

Dienstleistungsverzeichnis eingeschränkt.

Der Anmelder beantragt daher (sinngemäß),

den Beschluss der Markenstelle im Umfang der Zurückweisung

aufzuheben.

Das Ergebnis der vom Senat durchgeführten Recherche zum Zeichen „Ungeda-

ted“ wurde dem Anmelder übersandt und in der mündlichen Verhandlung erörtert.

- 8 -

II.

Die Beschwerde ist gem. § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässig und nach der gem.

§ 39 Abs. 1 MarkenG jederzeit vor der Veröffentlichung der Eintragung möglichen

Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses in der Sache be-

gründet. Für die noch verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen ist

die angemeldete Marke weder als beschreibende Angabe noch auf Grund fehlen-

der Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1

und Nr. 2 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke

innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die

von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens ge-

genüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion

der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten

Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung der Unterschei-

dungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren und Dienst-

leistungen und andererseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrs-

kreise zu orientieren (st. Rspr.; EuGH GRUR 2006, 229 - Rn. 27 ff. - BioID;

GRUR 2004, 674 - Rn. 34 - POSTKANTOOR; GRUR 2004, 1027 - Rn. 42 ff.

DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR

2006, 850 -

Rn.

- FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2005, 257

- Bürogebäude; BGH GRUR 003, 1050 – Cityservice). Einer Wortmarke fehlt die

erforderliche Unterscheidungskraft dann, wenn das Zeichenwort einen für die be-

anspruchten Waren und Dienstleistungen klaren und ohne Weiteres verständli-

chen beschreibenden Begriffsinhalt aufweist, da bei solchen Bezeichnungen kein

Anhaltspunkt besteht, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel erfasst

(BGH GRUR 2005, 417, 419 - BerlinCard; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch;

GRUR 1999, 1089 - YES). Dies gilt auch für Angaben, die sich auf Umstände be-

ziehen, die die Ware oder Dienstleistung nicht unmittelbar betreffen, wenn durch

die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den beanspruchten Waren und

- 9 -

Dienstleistungen hergestellt wird und der Verkehr deshalb den beschreibenden

Aussagegehalt auch ohne Weiteres hinsichtlich dieser Waren oder Dienstleistun-

gen erfasst (BGH GRUR 2006, 850 - Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; BPatG

GRUR 2007, 58, 59 - BuchPartner). Nach diesen Grundsätzen verfügt das ange-

meldete Zeichen nach der Einschränkung des Verzeichnisses im Hinblick auf die

noch beantragten Waren und Dienstleistungen über die erforderliche Unterschei-

dungskraft.

1.1.

Der Begriff „Ungedated“ ist gebildet aus dem englischen Wort „date“ in der

deutschen Partizipbildung mit „ge-„ und dem deutschen Präfix „Un-„. „Date“ be-

deutet „Datum, Termin“, aber auch „Verabredung, Rendezvous“ (Collins, Global-

wörterbuch Englisch, Band 1, 2001, S. 292). Wortschöpfungen, die durch Bildung

einer deutschen Beugungsform, hier dem Partizip, aus einem englischen Wort

entstehen und zusätzlich mit einem Präfix versehen werden, sind dabei in der

deutschen Sprache nicht völlig ungewöhnlich (vgl. http://wortschatz.uni-leipzig.de

„ungecoacht“; „ungecrackt“; „ungedopt“; www.google.de Stichwort: „gebriefed“;

„upgedated“; „ungepatched“). „Ungedatet“ bedeutet daher, dass es sich um eine

Person handelt, die entweder keinen Termin oder keine Verabredung, kein „Date“

hat.

Im Bereich Partnersuche, Kontaktanzeigen, Singletreff, Flirt, Bekanntschaften wird

das angemeldete Zeichen im zweiten Sinn der englischen Übersetzung mit „Ver-

abredung“ in Verbindung gebracht. Im Wortschatz der Universität Leipzig

(http://wortschatz.uni-leipzig.de) ist der Begriff „date“ mit den Synonymen

„

hes - aus dem Englischen stammen-

des - Wort aufgeführt, das grammatikalisch der deutschen Flexion unterworfen ist.

„Ungedated“ ist daher in diesem Zusammenhang der Ausdruck für eine Person,

die kein Rendezvous bzw. kein „Date“ hat. Nach der Recherche des Senats

kommt „Ungedated“ außerdem im Bereich der Informationstechnologie in der Um-

gangssprache der Nutzer in der Bedeutung von „nicht upgedatet“ (www.google.de

Stichwort: ungedated „Sind das Microsoft-Updates? mein Antivir ist ungedated …“)

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bzw. „upgedatet“ vor (www.google.de Stichwort: ungedatet „Überdies habe ich ja

mein Betriebssystem auf die neue Version ungedatet. Das lief dann auch alles …;

www.netzwerktotal.de/… „Nachdem ich dann von XP Home auf Vista Ultimate un-

gedatet habe, ging nichts mehr.“).

1.2. Eine

beschreibende

Verwendung der Bezeichnung „Ungedated“ für die

nunmehr noch beanspruchten Waren und Dienstleistungen ist für den Senat nicht

zu erkennen. Anhand der Rechercheunterlagen lässt sich nicht feststellen, dass

die Waren „bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und

elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten; codierte Telefonkar-

ten; codierte Ausweise; Spielprogramme für Computer; Datenbankprogramme;

Computer-Software; netzwerkunterstützende Computer-Software (Netware);

Firmware“ im Marktsegment der Informationstechnologie in der Fachsprache tat-

sächlich zur Kennzeichnung der technischen Leistungsfähigkeit mit dem angemel-

deten Zeichen versehen würden. Soweit es bei Software und Datenträgern eine

Weiterentwicklung gibt, wird für eine neuere Version ein „Update“ angeboten. Das

Vorkommen des angemeldeten Zeichens in diesem Segment ist eher ein Hinweis

auf orthografische Fehlleistungen der jeweiligen Verfasser der Internetartikel, die

„upgedatet“ meinen und den Begriff auch in diesem Sinn verwenden. Die Recher-

che hat ebenfalls nicht ergeben, dass es für die noch beanspruchten Waren eine

Zielgruppe gibt, deren Mitglieder „Personen ohne Verabredung“ sind. Ein mit „Un-

gedatet“ gekennzeichneter Datenträger kann sich an alle Personen, egal ob mit

oder ohne Verabredung, ob Single oder in Partnerschaft lebend, richten. Auch den

Hinweis auf einen inhaltlichen Bezug hat die Recherche insoweit nicht erbracht.

Die Waren selbst haben keine „Verabredung“ im oben genannten Sinn, da der

Begriff nur eine Person betreffen, nicht aber einen Gegenstand bezeichnen kann.

Für die Waren selbst eignet sich das angemeldete Zeichen daher nicht zur Be-

schreibung. Die Unterscheidungskraft könnte ihm deshalb nur dann fehlen, wenn

zumindest ein enger beschreibender Bezug zu den beanspruchten Waren herge-

stellt werden könnte (BGH GRUR 2006, 850 - Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006). An

diesem engen beschreibenden Bezug fehlt es jedoch. Das Merkmal des engen

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beschreibenden Bezugs kann dabei nicht absolut und generalisierend ermittelt

werden (BPatG GRUR 2007, 58, 60 - BuchPartner). Es ist vielmehr im Einzelfall

zu prüfen, ob der Bedeutungsgehalt der konkret als Marke beanspruchten Be-

zeichnung so eindeutig ist, dass er ohne weitere gedankliche Zwischenschritte im

vorliegenden Fall von der Person auf die Ware übertragbar ist. „Ungedated“ ist

aber kein nachweislich bekanntes Wort, das im Hinblick auf die oben genannten

Waren unmittelbar und zwangsläufig mit Personen in Verbindung gebracht wird,

die keine Verabredung haben. Es handelt sich auch um keinen werbenden Begriff,

mit dem üblicherweise derartige Waren bezeichnet werden (BGH GRUR 2005,

417, 419 - BerlinCard; BPatG GRUR 2007, 61 - Christkindlesmarkt). Der Verkehr

wird den beschreibenden Bezug des angemeldeten Wortes daher für eine Person

erfassen, nicht jedoch als Sachangabe im Zusammenhang mit der Kennzeichnung

von Waren der Klasse 9.

1.3. Dieselben

Erwägungen

gelten für die näher bezeichneten Druckereierzeug-

nisse in Klasse 16. Grundsätzlich können insbesondere Druckereierzeugnisse als

Waren, die einen bezeichnungsfähigen gedanklichen Inhalt aufweisen, immer in

Form eines Werktitels gem. § 5 Abs. 3 MarkenG mit jeglicher Art von Bezeichnung

im Geschäftsverkehr benannt werden. Bei Werktiteln, die nach Art eines Sachtitels

gebildet sind, wird die markenrechtliche Unterscheidungskraft deshalb in der Re-

gel zu verneinen sein. Anders verhält es sich bei Wortzeichen, die einen gewissen

Fantasiecharakter aufweisen (BPatG GRUR 2006, 593 - Der kleine Eisbär) und

sich nicht als Sachhinweis eignen. Die Recherche des Senats hat insoweit keine

Segmentierung im Hinblick auf Zeitschriften, Broschüren, Lehr - und Unter-

richtsmittel oder Spiele ergeben, die sich ausschließlich an „Personen ohne Ver-

abredung“ richten. In vielen Tageszeitungen oder Magazinen finden sich zwar

Kontaktanzeigen von Personen, die Anschluss suchen, dabei handelt es sich aber

nicht um Druckwerke, die sich ausschließlich mit diesem Thema beschäftigen. Die

einzige Zeitschrift „Amica“, die sich „Die deutsche Singlezeitschrift“ nennt, hat als

Zielgruppe weibliche Leserinnen mit spezifischen „Frauenthemen“, richtet sich

aber ebenfalls nicht nur an „Personen, die keine Verabredung haben“.

- 12 -

1.4.

Für die beanspruchten Dienstleistungen „Veröffentlichung und Herausgabe

von elektronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und Toninformationen, die

über Datennetze abrufbar sind; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckerei-

erzeugnissen; Durchführung von Konzertveranstaltungen, von Konferenzen, Ta-

gungen, Seminaren, Lehrgängen, Symposien, Ausstellungen für kulturelle und

Unterrichtszwecke und Vorträgen; Veranstaltung von Sportwettbewerben; Daten-

verwaltung auf Servern; Design von Home-Pages und Web-Seiten; Konzeptionie-

rung von Web-Siten; redaktionelle Betreuung von Internetauftritten; Entwurf und

Entwicklung von Computersoftware; Dienstleistungen einer Datenbank; Vermitt-

lung und Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken“ gilt, dass sie nicht un-

mittelbar durch das angemeldete Zeichen beschrieben werden. Ein sachlicher Zu-

sammenhang zwischen den vorgenannten Dienstleistungen und einem Personen-

kreis ohne Verabredung, seien es Singles, Partnersuchende oder sonstige kon-

taktarme Menschen ist nicht erkennbar. Ein solcher Zusammenhang wäre nur

dann anzunehmen, wenn in der Vorstellung der maßgeblichen Verkehrskreise

zwischen diesen Personen und den beanspruchten Dienstleistungen ein so enger

Zusammenhang bestünde, dass die Dienstleistungen immer speziell auf diesen

Personenkreis zugeschnitten sind. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte.

Da dem angemeldeten Zeichen nach den vorgenannten Ausführungen

keine beschreibende Bedeutung für die noch beanspruchten Waren und Dienst-

leistungen zukommt, ist es auch nicht freihaltebedürftig, da die Gefahr einer Mo-

nopolisierung einer für Wettbewerber erforderlichen Bezeichnung nicht besteht.

gez.

Unterschriften