Urteil des BPatG, Az. 30 W (pat) 174/99

BPatG (verwechslungsgefahr, benutzung, rechtliches gehör, marke, verkehr, beschwerde, verhandlung, abstand, annahme, kennzeichnungskraft)
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 174/99
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
31. Januar 2000
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 395 16 582.2
BPatG 154
6.70
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hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 31. Januar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel sowie der Richter Sommer und Schramm
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewie-
sen.
G r ü n d e
I.
In das Markenregister eingetragen ist unter der Rollennummer 395 16 582.2 die
Bezeichnung
Pini
für die Waren
"Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel.
Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse
sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische
Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster,
Verbandmaterial".
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Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren, seit 1912 unter der
Nummer 153754 für die Waren
"Pharmazeutische Präparate, Pflanzenöle und -extrakte für
medizinische und hygienische Zwecke, Badesalze, kosmeti-
sche Präparate"
eingetragenen Marke
Pinodor,
deren Schutzdauer zuletzt mit Wirkung vom 18. Dezember 1990 verlängert wor-
den ist.
Die Markeninhaberin hat im patentamtlichen Verfahren die Benutzung der Wider-
spruchsmarke bestritten.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei
Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Wider-
spruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, ausgehend von einer
normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei ein ausreichender
klanglicher und schriftbildlicher Abstand gegeben. Die Übereinstimmung im
Anfangsbestandteil "Pin" dürfe wegen des beschreibenden Hinweises auf die
Gattung der Kieferngewächse (Pinus) als Wirkstofflieferant nicht überbewertet
werden. Eine assoziative Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Auch wenn zugun-
sten der Widersprechenden unterstellt werde, daß der Markenanfang "Pino" Hin-
weischarakter auf das Unternehmen der Widersprechenden erlangt habe, sei die-
ses Firmenschlagwort nicht wesensgleich mit der angegriffenen Marke.
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Die Widersprechende hat Beschwerde erhoben. Zur Begründung ist ausgeführt,
es bestehe eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzei-
chens. In diesem Zusammenhang komme es nicht allein auf die Wesensgleichheit
des Stammbestandteils an. Auch der angeblich beschreibende Anklang des
Bestandteils "Pin" sei nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr unter diesem
Gesichtspunkt auszuschließen. Gegenüberzustellen seien die Anfangsbestand-
teile "Pin" bzw das angegriffene Zeichen "Pini" insgesamt zum hochgradig ähnli-
chen Eingangsbestandteil der Widerspruchsmarke in Gestalt von "Pino". Im übri-
gen sei der Endbestandteil "dor" der Widerspruchsmarke schon deshalb unbe-
achtlich, weil aufgrund der Häufigkeit des Vorkommens dieser Endsilbe in Marken
aus dem relevanten Produktbereich der Verkehr dieser keine Beachtung mehr
schenken werde. Die Abweichung im zweiten Vokal der sich gegenüber stehen-
den Marken werde vom Verkehr nicht wahrgenommen. Zudem ergebe sich eine
assoziative Verwechslungsgefahr daraus, daß der gemeinsame Bestandteil "Pin"
auch auf Piniengewächse hinweise.
Die Widersprechende hat Unterlagen zur Benutzung der Widerspruchsmarke ein-
gereicht. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich hierzu nicht geäußert.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und die
Löschung des angegriffenen Zeichens anzuordnen.
Die Markeninhaberin hat sich zur Sache nicht geäußert, keinen Antrag gestellt und
den Termin zur mündlichen Verhandlung nicht wahrgenommen.
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II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Es besteht in Überein-
stimmung mit der Auffassung der Markenstelle keine Verwechslungsgefahr im
Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Was die Benutzungslage der Widerspruchsmarke anbetrifft, so hat die Wider-
sprechende auf die von der Markeninhaberin schon im patentamtlichen Verfahren
statthaft erhobene Nichtbenutzungseinrede eine Benutzung für Badezusätze und
Duschbäder dargetan. Diese Produkte sind unter die Waren "kosmetische Präpa-
rate" der Widerspruchsmarke zu subsumieren, so daß insoweit eine rechtserhal-
tende Benutzung gegeben ist. Die Markeninhaberin ist dem entsprechenden Vor-
bringen nicht entgegengetreten. Eine Zurückweisung dieses Vorbringens als ver-
spätet nach § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG, § 296 Abs 2 ZPO kommt nicht in
Betracht. Zwar hat die Widersprechende erst unmittelbar vor dem Termin zur
mündlichen Verhandlung eine Benutzung behauptet und belegt. Diese Verspätung
hat jedoch keine Verzögerung in der Erledigung dieses Beschwerdeverfahrens zur
Folge, da das Vorbringen der Widersprechenden zur Benutzung unbestritten
geblieben ist. Die ordnungsgemäß geladene Markeninhaberin ist trotz des
Hinweises, daß auch bei ihrem Ausbleiben verhandelt und entschieden werden
kann, nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen. Sie hat daher die Gelegen-
heit, zum Vorbringen zur Benutzung und den Benutzungsunterlagen Stellung zu
nehmen, nicht wahrgenommen und somit selbst ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör aufgegeben (vgl BPatG 28 W (pat) 168/97, PAVIS PROMA - Kliems, BLUE
BOAT/Blue Ship).
Ausgehend von einer Benutzung der Widerspruchsmarke für "kosmetische Präpa-
rate" können sich die gegenüber stehenden Marken auch auf identischen Waren
begegnen. Diese Warensituation sowie der Umstand, daß uneingeschränkt die
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allgemeinen Verkehrskreise angesprochen sind, bedingen grundsätzlich sehr
strenge Anforderungen an den Markenabstand.
Der Senat hat eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit einen nor-
malen Schutzumfang der Widerspruchsmarke zugrunde gelegt. Zwar weist der
Anfangsbestandteil "Pin" beschreibend auf das lateinische "pinus" (= Fichte, Kie-
fer, Pinie) hin und enthält damit eine Angabe über die mögliche Zusammenset-
zung des Produkts. Gleichwohl liegt bei der gebotenen Betrachtung des Gesamt-
zeichens noch eine ausreichend phantasievolle Zeichengestaltung vor.
Der unter diesen Umständen zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr gebo-
tene besonders deutliche Abstand der Marken wird von der angegriffenen Marke
eingehalten.
Die Voraussetzungen einer klanglichen Verwechslungsgefahr liegen nicht vor.
Durch die unterschiedliche Zeichenlänge bei einer abweichenden Silbenzahl und
einer unterschiedlichen Vokalfolge ergibt sich ein deutlicher klanglicher Abstand.
Das Widerspruchszeichen wird auch nicht durch den Zeichenbestandteil "Pin" bzw
"Pino" geprägt oder wesentlich mitbestimmt. Gegen eine derartige Annahme
spricht bereits, daß der Zeichenrest sich gerade nicht als kennzeichnungsschwach
darstellt und beschreibende Anklänge allenfalls dem Zeichenanfang zu
entnehmen sind.
Ebensowenig liegen die Voraussetzungen einer Abspaltung des Zeichenteils
"odor" bzw "dor" in der Widerspruchsmarke vor. Bei der Annahme dieser Form
einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr ist große Zurückhaltung geboten
(Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 169 mwNachw). Sie kommt allen-
falls im Hinblick auf glatt beschreibende Angaben, die vom Verkehr nicht als
betrieblicher Herkunftshinweis aufgefaßt werden, in Betracht (Althammer/
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Ströbele, aaO). Diese Voraussetzungen liegen bezüglich der Zeichenendung der
Widerspruchsmarke - wie ausgeführt - gerade nicht vor.
Ebensowenig kann eine assoziative Verwechslungsgefahr unter dem Gesichts-
punkt des Serienzeichens angenommen werden. Auch insoweit ist Zurückhaltung
geboten. Gegen eine derartige Annahme spricht vorliegend insbesondere, daß
keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Gewöhnung des Verkehrs durch die
Benutzung mehrerer eigener entsprechender Serienmarken an diesem Stammbe-
standteil bestehen. Die Widersprechende hat zwar im patentamtlichen Verfahren
darauf hingewiesen, daß sie Inhaberin ähnlich gebildeter Marken (Pinoidal, Pino-
Pak, PINOPON, PINOFIT) sei. Anhaltspunkte für eine Gewöhnung des Verkehrs
an den übereinstimmenden Stammbestandteil "Pino" liegen jedoch nicht vor, da
über die Benutzung der vorstehenden Marken nichts ausgesagt ist. Entsprechend
dem natürlichen Sprechrhythmus und dem Aufbau der vorstehend genannten
Marken wäre als Stammbestandteil ohnehin "Pino" und nicht "Pin" zugrunde zu
legen. Der Stammbestandteil "Pino" unterscheidet sich jedoch von dem angegrif-
fenen Zeichen deutlich und kann nicht mit diesem als wesensgleich angesehen
werden. Hinzu kommt, daß es sich bei "Pino" auch nicht etwa um eine Firmen-
kennzeichnung der Widersprechenden handelt.
Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegt ebenfalls nicht vor, da der Ver-
kehr den Anfangsbestandteil "Pin" eher als Hinweis auf die Zusammensetzung
des Produkts sehen und daraus nicht auf eine übereinstimmende betriebliche
Herkunft schließen wird.
Wegen der unterschiedlichen Zeichenlänge kommt auch eine schriftbildliche Ver-
wechslungsgefahr nicht in Betracht.
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Die Beschwerde der Widersprechenden bleibt daher ohne Erfolg.
Eine Kostenauferlegung (§ 71 Abs 1 MarkenG) ist nicht veranlaßt.
Stoppel Sommer
Schramm
Mü/Fa