Urteil des BPatG vom 26.07.2005

BPatG: öffentliche ordnung, widersprüchliches verhalten, ältere marke, werk, bösgläubigkeit, behinderung, urheberrecht, name, herkunft, begriff

BPatG 154

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 182/04

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

26. Juli 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

- 2 -

betreffend die Marke 915 691

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2005 durch den Richter Dr. van Raden als

Vorsitzenden, den Richter Schwarz und die Richterin Prietzel-Funk

beschlossen:

1. Die Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der den

Beteiligten erwachsenen Kosten fallen der Antragstellerin zur

Last.

3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf

50.000,-- € festgesetzt.

G r ü n d e

Die Antragstellerin ist Inhaberin der für zahlreiche Waren und Dienstleistungen,

u. a. der Klasse 25 am 30. November 2000 eingetragenen farbigen Wortbildmarke

300 49 368

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Nachdem die Antragsgegnerin hiergegen Widerspruch aus ihrer am 5. März 1974

für "Ober- und Unterbekleidungsstücke, insbesondere gewirkte und gestrickte"

eingetragenen Wortmarke

Pinocchio

eingelegt hatte, hat die Antragstellerin am 8. Juli 2003 beim Deutschen Patent-

und Markenamt die Löschung der vorgenannten Widerspruchsmarke beantragt,

welche sie auf § 50 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 MarkenG, § 50 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 8

Abs. 2 Nr. 1 bis 5 MarkenG sowie auf § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG gestützt hat. Den

Löschungsgrund der Bösgläubigkeit hat sie dabei schon wegen der Einlegung des

Widerspruchs der Antragsgegnerin gegen ihre eigene Marke für gegeben erachtet.

Im Übrigen hat sie die Löschung der angegriffenen Marke für gerechtfertigt erach-

tet, weil das Markenwort "Pinocchio" die Hauptfigur des Romans "Le avventure di

Pinocchio" (Die Abenteuer des Pinocchio) des im Jahr 1890 verstorbenen Carlo

Collodi bezeichne.

Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-

schluss vom 2. April 2004 den Löschungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung

ist ausgeführt: Ein Löschungsgrund bestehe nicht. Soweit der Löschungsantrag

auf § 50 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG gestützt werde, sei er

wegen Ablaufs der 10-Jahres-Frist nach § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG unzulässig.

Eine Löschung nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 MarkenG scheide aus,

weil für eine fehlende abstrakte Unterscheidungskraft der Marke keine Anhalts-

punkte ersichtlich seien; die Argumente der Antragstellerin beträfen vielmehr allein

die konkrete Unterscheidungskraft, die nicht unter § 3 MarkenG, sondern unter § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG falle, auf den sich die Antragstellerin wegen des Ablaufs der

Frist nach § 50 Abs. 2 MarkenG aber nicht mehr berufen könne. Auch nach § 50

Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG könne die angegriffene Marke nicht

gelöscht werden, da nicht ersichtlich sei, inwiefern diese über die beanspruchten

Waren täuschen können sollte. Die Berufung der Antragstellerin auf § 50 Abs. 1

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Nr. 3 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG gehe ebenfalls fehl. Zwar sei streitig, inwie-

fern die Anmeldung urheberrechtsfähiger, aber gemeinfreier Namen gegen die öf-

fentliche Ordnung verstoßen, für einen solchen Verstoß sei aber vorliegend nichts

ersichtlich, weil die Eintragung lediglich der angegriffenen Marke die markenmäßi-

ge Verwendung des Wortes "Pinocchio" für die beanspruchten Waren verhindere,

nicht aber in die Befugnisse der Allgemeinheit eingreife. Soweit die Antragstellerin

schließlich eine Löschung auf § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG wegen angeblicher Bös-

gläubigkeit der Antragsgegnerin stütze, habe sie den erforderlichen Nachweis

hierfür nicht erbracht.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie führt

hierzu aus: Der angegriffenen Marke fehle die abstrakte Markenfähigkeit, weil die

Verbraucher mit dem Wort "Pinocchio" stets nur die Romanfigur in Verbindung

brächten, aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis darin erkennen könnten. Da-

rüber hinaus bestehe eine Täuschungsgefahr, weil die angesprochenen Verkehrs-

kreise unter dem Eindruck der Romanfigur erwarten würden, dass die eingetrage-

nen Waren auch "diese Figur zum Gegenstand" hätten. Schließlich verstoße die

Eintragung gegen die öffentliche Ordnung. Unter diesen Begriff falle auch das Ur-

heberrecht, zu dessen Grundprinzipien gehöre, dass nach seinem Erlöschen das

Werk gemeinfrei werde und sodann in allgemeinem Interesse jedermann frei zur

Verfügung zu stehen habe. Schließlich habe die Markeninhaberin auch bösgläubig

gehandelt, weil bereits die Anmeldung eines gemeinfreien Zeichens eine Behinde-

rung im Kennzeichenrecht darstelle.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom

2. April 2004 in vollem Umfang aufzuheben und die angegriffenen

Marke zu löschen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen, der Antragstellerin die Kosten

des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen und den Gegenstands-

wert auf 100.000,-- € festzusetzen.

Sie hält die Rechtsansichten der Antragstellerin für unzutreffend und führt dazu im

einzelnen aus:

An der abstrakten Markenfähigkeit der angegriffenen Marke bestehe kein Zweifel,

weil die Bezeichnung "Pinocchio" wie jeder Name grundsätzlich zur Unterschei-

dung der Waren nach ihrer Herkunft aus einem Unternehmen geeignet sei. Die

Verbraucher würden durch die angegriffene Marke auch nicht getäuscht, weil nicht

ersichtlich sei, inwiefern die Marke eine falsche Vorstellung über die Art, Beschaf-

fenheit oder geografische Herkunft der registrierten Waren erzeugen sollte; weder

erwarte der Verkehr, dass die mit der Marke "Pinocchio" gekennzeichneten Klei-

dungsstücke diese Romanfigur abbildeten oder in anderer Weise "diese Figur zum

Gegenstand" hätten, noch sei eine Täuschungsgefahr offensichtlich. Die Eintra-

gung der angegriffenen Marke verstoße auch nicht gegen die öffentliche Ordnung,

da die Voraussetzungen dieser Vorschrift im Rahmen der Benutzung gemeinfreier

Werke nicht erfüllt seien; in der Verwendung ehemals urheberrechtlich geschützter

Werke könne nicht bereits ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung liegen.

Durch den Markenschutz werde die Romanfigur nicht dem Gemeingebrauch ent-

zogen, sondern allein die markenmäßige Verwendung für die konkreten Waren

monopolisiert. Darüber hinaus verfolgten Urheber- und Markenrecht unterschiedli-

che Schutzzwecke. Dementsprechend seien zahlreiche Romantitel markenrecht-

lich schutzfähig und auch tatsächlich geschützt. Auch begründe die bloße Anmel-

dung der Titelfigur eines gemeinfrei gewordenen Werkes der Literatur als Marke

nicht bereits die Voraussetzungen des Löschungsgrundes einer bösgläubigen

Markenanmeldung; im Übrigen habe die Antragsgegnerin die Marke auch nicht in

Behinderungsabsicht angemeldet.

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In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen Standpunkte

aufrechterhalten und vertieft.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

A. Die Markenstelle hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der

Senat anschließt, den Antrag der Antragstellerin auf Löschung der angegriffenen

Marke nach § 50 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 MarkenG zurückgewiesen. Auch das Be-

schwerdevorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

1. Ein Löschungsgrund nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG besteht nicht. Der Ansicht

der Antragstellerin, der angegriffenen Marke fehle bereits die abstrakte Markenfä-

higkeit nach § 3 MarkenG kann nicht gefolgt werden.

Eine abstrakte Markenfähigkeit kann nur solchen Kennzeichnungen abgesprochen

werden, die abstrakt, d. h. ohne Bezug zu den betroffenen Waren oder Dienstleis-

tungen nicht als solches geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen gleich wel-

cher Art eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu un-

terscheiden (vgl. BGH, WRP 2000, 298, 299 – Radio von hier; BGH GRUR 2001,

240, 241 – SWISS-ARMY). Für die Bejahung des abstrakten Markenfähigkeit ge-

nügt es, dass das betreffende Zeichen in einem beliebigen, theoretisch vorstellba-

ren Fall zur Unterscheidung geeignet ist, was kaum je verneint werden kann (vgl.

Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 3 Rn. 9). Genauso wenig wie den Namen

staatlicher Stellen und Behörden (vgl. BGH, a.a.O. – SWISS-ARMY) kann auch

dem hier in Rede stehenden Namen einer bekannten literarischen Werkfigur die

abstrakte Markenfähigkeit abgesprochen werden. Über den bloßen Werktitel-

schutz nach § 5 Abs. 3 MarkenG, der dem Namen einer literarischen Figur jeden-

falls dann zukommt, wenn er gleichzeitig auch der Titel des Werkes ist, kann der

Name nach allgemeiner Ansicht auch einem gesonderten Schutz als (eingetrage-

- 7 -

ne) Marke zugänglich gemacht werden (vgl. BGH GRUR 2000, 882 – Bücher für

eine bessere Welt; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 5 Rn. 104). Im vorliegenden Fall ist

bereits fraglich, ob ein Werktitelschutz auch dem Element "Pinocchio" des Ge-

samttitels "Die Abenteuer des Pinocchio" zukommen kann. Soweit die Antragstel-

lerin geltend gemacht hat, der hier in Rede stehende Name "Pinocchio" deute al-

lein auf das Werk des Autors Carlo Collodi hin, übersieht sie, dass auch im Falle

des Bestehens eines Titelschutzes aufgrund dieses Titels lediglich die

Unterscheidungskraft für Waren und Dienstleistungen, insbesondere für

Druckereierzeugnisse, verneint werden könnte (vgl. BGH, GRUR 2003, 342 –

Winnetou), nicht aber unabhängig von der konkret beanspruchten Ware oder

Dienstleistung die abstrakte Unterscheidungseignung einer aus diesem Namen

gebildeten Kennzeichnung.

2. Soweit die Antragstellerin im Verfahren vor der Markenabteilung sich auf die Lö-

schungsgründe des § 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG i.V.m. § 8 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 Mar-

kenG berufen hat, ist der Löschungsantrag, wie die Markenabteilung zutreffend

ausgeführt hat, wegen Ablaufs der 10-Jahres-Frist des § 50 Abs. 2 Satz 2 Mar-

kenG unzulässig. Hiergegen hat die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegrün-

dung auch keine Einwände vorgebracht.

3. Zutreffend hat die Markenabteilung auch den Löschungsgrund des § 50 Abs. 1

Nr. 3 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG verneint, denn die Marke ist nicht geeignet,

das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische

Herkunft der beanspruchten Waren zu täuschen.

Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, ist ein Bezug zwischen dem Na-

men "Pinocchio" und den Waren "Ober- und Unterbekleidungsstücke" nicht er-

sichtlich, so dass eine Täuschungsgefahr von vornherein ausscheidet.

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Soweit die Antragstellerin vorgetragen hat, der Verzehr werde annehmen, die Wa-

ren hätten "diese Figur zum Gegenstand", vermochte sie dieses Vorbringen trotz

Aufforderung durch den Senat nicht zu konkretisieren.

4. Unzutreffend ist auch die Auffassung der Antragstellerin, die Eintragung der an-

gegriffenen Marke verstoße gegen die öffentliche Ordnung i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 5

MarkenG, so dass sie aus diesem Grund nach § 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG zu lö-

schen sei.

Allerdings ist der Antragstellerin im Ansatz darin zuzustimmen, dass unter den Be-

griff der öffentlichen Ordnung alle inländischen Rechtsnormen - also auch das Ur-

heberrecht - gehören (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 8 Rn. 300). Als ei-

nen gegen solche Rechtsvorschriften kann die Eintragung aber nur dann

angesehen werden, wenn die der Marke (vgl. zu dieser Voraussetzung

zu Recht Ingerl/Rohnke, a.a.O.) zugleich einen unauflösbaren Widerspruch zu die-

sen Normen darstellte. Ein solcher Widerspruch ist jedoch nicht gegeben.

Soweit die Antragstellerin meint, die Eintragung der Anmeldemarke verstoße ge-

gen die sog. Gemeinfreiheit ehemals urheberrechtlich geschützter Werke (§ 64

UrhG), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Regelungsgehalt des § 64

UrhG beschränkt sich darauf, dass das Urheberrecht siebzig Jahre nach dem To-

de des Urhebers erlischt. Schon nach seinem Wortlaut kann dies aber nur bedeu-

ten, dass die Beschränkungen, welche das Urheberrecht vorsieht, insbesondere

also die Monopolisierung des Veröffentlichungs- (§ 12 UrhG) und Verwertungs-

rechts (§ 15 UrhG) zugunsten des Urhebers, nicht mehr bestehen; ein Verbot, das

Werk oder seinem Titel oder Teile desselben mit Eintritt der sog. Gemeinfreiheit

als Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen zu verwenden, kann der

Vorschrift somit schon ihrem Wortlaut nach nicht entnommen werden.

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Auch Sinn und Zweck der Gemeinfreiheit, worauf die Antragstellerin im Wesentli-

chen in der mündlichen Verhandlung abgestellt hat, können ein Monopolisierungs-

verbot für ehemals urheberrechtlich geschützte Werke oder Werkteile nicht be-

gründen. Denn mit dem Begriff der Gemeinfreiheit eines urheberrechtlich ge-

schützten Werkes wird nach allgemeiner Ansicht lediglich zum Ausdruck gebracht,

dass das Werk von jedermann ohne Zustimmung des Urhebers verwertet werden

kann (vgl. Schricker, UrhG, 2. Aufl. 1999, § 64 Rn. 5; Wandtke/Bullinger, UrhG,

2002, § 64 Rn. 13; Dreyer in: Heidelberger Kommentar zum UrhG, 2004, § 64

Rn. 27). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Überlegung, derzufolge die

Gemeinfreiheit aufgrund ihrer positiven Zuordnungsfunktion beinhaltet, dass die

Gesamtbevölkerung das gemeinfreie Werk als allgemeines Kulturgut ohne Ein-

schränkungen nutzen und genießen kann (so Wandtke/Bullinger, GRUR 1997,

573, 577); denn der Markenschutz schränkt dieses allgemeine Recht nicht ein,

sondern beschränkt sich darauf, das Werk als Kennzeichnung für einzelne Waren

oder Dienstleistungen zu monopolisieren (vgl. Wandtke/Bullinger, a.a.O., S. 578).

Dass die Gemeinfreiheit der Begründung eines Markenschutzes nicht entgegen-

steht, ist schließlich in Rechtsprechung (vgl. für das Verhältnis von markenrechtli-

chem Werktitelschutz zur Gemeinfreiheit BGH GRUR 2000, 882 f. – Bücher für ei-

ne bessere Welt und GRUR 2003, 440, 441 – Winnetous Rückkehr) und Literatur

(vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O.; Wandtke/Bullinger, a.a.O.; Osenberg, GRUR 1996,

101, 102; Seifert, WRP 2002, 1014; Nordemann, WRP 1997, 389, 391; Dreyer,

a.a.O., § 2 Rn. 72) soweit ersichtlich bislang unbestritten.

5. Schließlich ist auch der von der Antragstellerin geltend gemachte Löschungs-

grund des § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG nicht gegeben.

Danach ist eine Markeneintragung zu löschen, wenn der Anmelder bei der Anmel-

dung der Marke bösgläubig war. Bösgläubigkeit liegt dabei nur im Falle einer

rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Markenanmeldung vor (vgl. Ströbe-

le/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 50 Rn. 7), also bei dem Erwerb einer formalen

Rechtsstellung, die ohne sachlich gerechtfertigten Grund allein zur Erreichung ei-

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ner dem Kennzeichenrecht fremden und regelmäßig zu missbilligenden Zielset-

zung erfolgte, die auf eine unlautere Behinderung eines Zeichenbenutzers und auf

die Übernahme oder jedenfalls eine Störung seines Besitzstandes hinausläuft (vgl.

BGH GRUR 2001, 242, 244 – Classe E; Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14-19

Rn. 166 ff.; Ströbele/Hacker, a.a.O., Rn. 13 ff.); dies ist insbesondere zu bejahen,

wenn der Anmelder zum allein maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der Marke

(vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 50 Rn. 17; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 50 Rn. 45) die

Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbs einsetzen will (vgl. BGH a.a.O. –

Classe E; Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14-19 Rn. 172 ff.; Ströbele/Hacker, a.a.O.,

Rn. 20 ff.) oder es sich bei dem angemeldeten Zeichen um eine Spekulationsmar-

ke handelt, d. h. einer Marke, welche der Anmelder nicht benutzen möchte, son-

dern allein mit dem Ziel schützen lassen möchte, um gutgläubige Dritte unter

Druck zu setzen (vgl. BGH a.a.O. – Classe E; Ingerl/Rohnke, a.a.O., Vor §§ 14-19

Rn. 175 ff.; Ströbele/Hacker, a.a.O., Rn. 29 ff.). Keine dieser Voraussetzungen ist

vorliegend gegeben.

Die Auffassung der Antragstellerin, bereits die Anmeldung einer bekannten Ro-

manfigur zur Eintragung als Marke erfülle den Tatbestand der Bösgläubigkeit, ist

unzutreffend. Die Böswilligkeit ist im Übrigen auch nicht daran herzuleiten, dass

die Antragsgegnerin etwa 25 Jahre nach der Eintragung ihres Widerspruchs ge-

gen die Eintragung eines sehr ähnlichen Zeichens eingelegt hat. Das Recht dazu

steht jedem Markeninhaber zu. Zudem fehlt es an einem engen zeitlichen Zusam-

menhang zwischen der Eintragung der Marke und den späteren Rechtsstreitigkei-

ten (vgl. BPatG GRUR 2000, 804, 811 - SSZ). Dazu, dass der Anmelder eine Viel-

zahl von Marken für unterschiedliche Waren und Dienstleistungen in einer auffälli-

gen Häufung (so Ströbele/Hacker, a.a.O.) angemeldet hat, hinsichtlich derer er

keinen ernsthaften Benutzungswillen besitzt, und die Marken im Wesentlichen zu

dem Zweck gehortet hat, Dritte, die identische oder ähnliche Zeichen verwenden,

mit Unterlassungs- oder Schadenersatzansprüchen zu überziehen (vgl. BGH

a.a.O. – Classe E), ist weder etwas seitens der Antragstellerin vorgetragen wor-

den noch auch nur im Ansatz ersichtlich.

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6. Da die Markenabteilung somit den Löschungsantrag zu Recht zurückgewiesen

hat, war der Beschwerde der Antragstellerin der Erfolg zu versagen.

B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG. Danach kön-

nen die Kosten einem Verfahrensbeteiligten auferlegt werden, wenn dies der Bil-

ligkeit entspricht. Ein Billigkeitsgrund besteht dabei nur, wenn besondere Umstän-

de eine Abweichung von der gesetzgeberischen Grundentscheidung des § 71

Abs. 1 Satz 2 MarkenG, demzufolge die Beteiligten die ihnen erwachsenen Kosten

selbst tragen, rechtfertigen. Solche besonderen Umstände liegen vor, wenn der

Schluss nahe liegt, dass ein Beteiligter unter Verstoß gegen seine prozessualen

Sorgfaltspflichten mit seinem Verhalten verfahrensfremde Ziele wie die Verzöge-

rung einer Entscheidung oder die Behinderung der Gegenseite verfolgt (vgl. In-

gerl/Rohnke, a.a.O., § 71 Rn. 16), etwa indem er in einer nach allgemein aner-

kannten Beurteilungsgrundsätzen aussichtslosen Situation sein Interesse an dem

Erhalt oder dem Erlöschen des Markenschutzes durchzusetzen versucht (vgl.

BPatGE 12, 238, 240 – Valsette/Garsette).

Der Anwendung dieser Grundsätze steht der Popularcharakter des Löschungsver-

fahrens nicht entgegen. Denn auch wenn dessen Durchführung im öffentlichen In-

teresse liegt, so dass ein eigenes Interesse des Antragstellers nicht erforderlich ist

und auch dessen eigenes widersprüchliches Verhalten den Löschungsantrag nicht

wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig macht (vgl. BPatG GRUR 1999, 746, 747 –

Omeprazok), hindert dies nicht die Kostenauferlegung zu Lasten des Löschungs-

antragstellers, wenn dieser durch sein Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass

er mit dem Löschungsantrag allein verfahrensfremde Ziele verfolgt; denn wer die

Löschung einer eingetragenen Marke allein deshalb beantragt, um zu Lasten des

Inhabers der angegriffenen Marke in einer nicht zu billigenden Weise eigene Inte-

ressen zu verfolgen, missbraucht die vom Gesetz jedermann eingeräumte Mög-

lichkeit zur Löschungsantragstellung, indem er sich nur zum Schein als Wahrer öf-

fentlicher Interessen geriert. In einem solchen Fall, der letztlich auf die bloße Be-

hinderung des Markeninhabers abzielt, ist es gerechtfertigt, dem Löschungsan-

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tragsteller ausnahmsweise die Verfahrenskosten aus Billigkeitserwägungen aufzu-

erlegen.

So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin hat ihr Löschungsbegehren sowohl vor

der Markenabteilung als auch im Beschwerdeverfahren ausschließlich auf Lö-

schungsgründe gestützt, für die sie weder in der Rechtsprechung noch in der Lite-

ratur auch nur ansatzweise eine Bestätigung hat finden können hätte. Vielmehr

gehen sämtliche veröffentlichten Entscheidungen, die sich mit den hier zu beurtei-

lenden Fragen befasst haben, in eine der Auffassung der Antragstellerin deutlich

widersprechende Richtung. Gleiches gilt auch für das Schrifttum, das durchgängig

- auch soweit es von der Antragstellerin selbst zitiert worden ist - einen gegenüber

ihrer eigenen Ansicht gegenteiligen Standpunkt einnimmt. Hinzu kommt, dass ihre

Ausführungen im Verfahren vor der Markenabteilung haben erkennen lassen,

dass der Löschungsantrag letztlich allein als "Gegenreaktion" auf die Wider-

spruchseinlegung der Markeninhaberin gegen die eigene, erheblich prioritätsjün-

gere Marke der Antragstellerin erfolgt ist. Hierdurch hat die Antragstellerin die

Durchführung des gegen ihre eigene Marke gerichteten Widerspruchsverfahrens,

erheblich zu Lasten der Antragsgegnerin verzögert. Dies allein wäre objektiv nicht

zu beanstanden.

Die Antragstellerin ist jedoch - wie erörtert - ohne jede substantielle rechtliche Ar-

gumentation gegen die ältere Marke vorgegangen und hat dabei unbilligerweise

gegen die Verwendung des Namens "Pinocchio" durch die Antragsgegnerin Ein-

wände vorgebracht, die sich ebenso gegen die Verwendung dieses Namens durch

die Antragstellerin selbst ins Feld führen ließen. Bei Gesamtschau dieser Umstän-

de deutet dies auf die alleinige Absicht der Verfolgung zweckfremder Ziele bei der

Stellung des Löschungsantrages hin. Dies rechtfertigt es, der Antragstellerin die

Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

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C. Die - von der Beschwerdegegnerin beantragte - Festsetzung des Gegenstands-

wertes beruht auf § 33 Abs. 1 RVG bzw. - sofern der Auftrag zur Vertretung der

Beschwerdegegnerin im hiesigen (seit dem 9. Juni 2004 anhängigen) Beschwer-

deverfahren bereits vor dem 1. Juli 2004 erteilt worden sein sollte - nach der Über-

gangsvorschrift des § 61 RVG auf § 10 Abs. 1 BRAGO in der bis 1. Juli 2004 gel-

tenden Fassung.

Der Gegenstandswert in markenrechtlichen Löschungsverfahren ist nach ständi-

ger Rechtsprechung an dem Interesse der Allgemeinheit an der Löschung des

Zeichens zu messen (vgl. BPatGE 21, 140, 141), wobei in erster Linie auf die Be-

nutzung und Verteidigung der angegriffenen Marke abzustellen ist (vgl. BPatGE

41, 100, 101 - COTTO; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 71 Rn. 48). In der

Rechtsprechung des Bundespatentgerichts wird dabei für den Fall einer Marke,

über deren Benutzung nichts bekannt ist, ein Regelwert von 25.000,-- € angenom-

men (vgl. BPatG Mitt. 2002, 570 – S. 400; Beschluss vom 26. März 2003 –

28 W (pat) 4/02; Beschluss vom 24. Oktober 2000 – 27 W (pat) 40/00; Beschluss

vom 7. August 1996 – 26 W (pat) 92/94; für das Löschungsverfahren nach § 50

Abs. 1 Nr. 4 MarkenG: Beschluss vom 26. März 2003 – 26 W (pat) 108/01; Be-

schluss vom 7.

März

2002 – 28

(pat)

239/03; Beschluss vom 17.

De-

zember 2003 – 26 W (pat) 16/02; Beschluss vom 25.

November

2003 –

24 W (pat) 240/03; vorgenannte Entscheidungen teils veröffentlicht auf der PAVIS

CD-ROM, teils unveröffentlicht), während bei benutzten Marken ein höherer, in der

Regel mit 50.000,-- € anzusetzender Wert gerechtfertigt ist (vgl. BPatGE a.a.O. –

COTTO). Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung - von der An-

tragstellerin unwidersprochen - hierzu vorgetragen, Waren unter der angegriffenen

Marke würden umfangreich über den Einzelhandel vertrieben. Diese unstreitige in-

tensive Benutzung der hier angegriffenen Marke rechtfertigt es, den Gegenstands-

wert abweichend vom üblichen Regelsatz höher zu bewerten. Da andererseits der

genaue Umfang der Benutzung nicht bekannt ist, sieht der Senat keine Veranlas-

sung, dem Antrag der Antragsgegnerin zu entsprechen und einen höheren Gegen-

standswert als den Regelsatz für benutzte, dem Löschungsantrag nach § 50 Mar-

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kenG ausgesetzte Marken in Höhe von 50.000,-- €, welchen auch die Antragstelle-

rin für angemessen erachtet hat, festzusetzen.

Dr. van Raden

Prietzel-Funk

Schwarz

Pü