Urteil des BPatG vom 24.06.2010

BPatG: geographische angabe, juristische person, spezifikation, veröffentlichung, eigenschaft, wasser, herkunft, spezialität, erzeugnis, abgrenzung

BPatG 152

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 34/07

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend den Antrag auf Eintragung einer geografischen Angabe

305 99 014.4

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) in der Sitzung vom 24. Juni 2010

unter Mitwirkung der Richterin Winter als Vorsitzende, des Richters Paetzold und

der Richterin Hartlieb

- 2 -

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

Die Schutzgemeinschaft Münchner Weißwurstsenf hat am 13. Mai 2005 beim

Deutschen Patent- und Markenamt für ds Erzeugnis

"Senfpaste"

für die Bezeichnung

"Münchner Weißwurstsenf"

Antrag auf Eintragung als geographische Angabe in das Verzeichnis der ge-

schützten geografischen Angaben und der geschützten Ursprungsbezeichnungen

eingereicht, das von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gemäß

der jetzt geltenden Verordnung (EG) 510/2006 des Rates vom 20. März 2006 zum

Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarer-

zeugnisse und Lebensmittel (ABl. EU Nr. L 93 vom 31. März 2006 S. 12; im Fol-

genden als "VO 510/2006" zitiert) geführt wird. Nach Hinweis der Markenabteilung

hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Art. 5 Abs. 1 der VO (EWG)

Nr. 2081/82 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 der VO (EWG) 2037/93 die D…

GmbH als einzige Erzeugerin angegeben. Die Antragstellerin beansprucht

nunmehr Geltung als Vereinigung im Sinne von Art. 5 "VO 510/2006" i. V. m.

- 3 -

Art. 2 a) und b) VO (EU) 1898/2006 vom 14. Dezember 2006 (ABl. EU Nr. L 369

vom 23. Dezember 2006 S. 1; im Folgenden als "VO 1898/2006" zitiert).

In der dem Antrag beigefügten Spezifikation - in der Fassung vom

30. September 2005 - heißt es auszugsweise:

"…Beschreibung:

"Münchner Weißwurstsenf" ist eine aus Senfkörnern gewonnene, verzehrfer-

tige Paste.

Der "Münchner Weißwurstsenf" besteht vornehmlich aus gemahlenen Senf-

körnern bzw. Senfmehl und Zucker. Seine Konsistenz ist körnig und zähflüs-

sig. Optisch weist der "Münchner Weißwurstsenf" eine mittelbraune Farbe

auf. Teilweise sind kleine dunkelbraune Schalenteile sichtbar, die dem "Mün-

chner Weißwurstsenf" das typische Aussehen verleihen.

Der "Münchner Weißwurstsenf" unterscheidet sich von anderen, gemahlenen

Senfzubereitungen durch seine grob gemahlenen Senfkörner und durch sei-

nen deutlich wahrnehmbaren, süßen Karamellgeschmack. Das typisch süße

Karamellaroma verdankt der "Münchner Weißwurstsenf" dem historischen

Rezept, das auf einem ausgewogenen Anteil an gelber und brauner Senf-

saat, einer Gewürzmischung, dem speziellen, traditionellen Herstellungsver-

fahren mit der Karamellisierung des Zuckers und auf dem Zuckeranteil be-

ruht.

Die Besonderheit des "Münchner Weißwurstsenfs" ist die fortwährend tradi-

tionelle Herstellung durch die Karamellisierung des verwendeten Zuckers.

Die Karamellisierung entsteht durch die Erhitzung des Zuckers. Sie ist der

Grund für die besondere Konsistenz, die einzigartige Optik und den süßen

Geschmack des Münchner Weißwurstsenfs.

- 4 -

…Herstellungsverfahren:

…Die gemahlene Senfsaat ist dann mit den restlichen Komponenten der

Rezeptur zu vermengen. Nach einer Ruhe-/Reifezeit ist die Senfmaische zu

erhitzen. Danach kühlt der erhitzte, sehr flüssige Senf aus und die Zutaten

des Münchner Weißwurstsenfs können sich miteinander zu einer homogenen

Substanz verbinden, quellen und reifen. Der "Münchner Weißwurstsenf" ent-

wickelt dadurch sein charakteristisches, süßes Karamellaroma. Schließlich

ist der Senf zu entlüften und für einen bestimmten Zeitraum in geschlosse-

nen Behältern zu lagern. …Bei der Herstellung des "Münchner Weißwurst-

senfs" ist ausschließlich Wasser aus dem geographischen Gebiet des Regie-

rungsbezirks Oberbayern zu verwenden.

…Zusammenhang mit dem geographischen Gebiet: Heute genießt der "Mün-

chner Weißwurstsenf" großes Ansehen und einen hohen Bekanntheitsgrad

als regionale Spezialität bei den Verbrauchern in der Region, in Bayern, in

ganz Deutschland sowie im europäischen Ausland, vornehmlich in Öster-

reich, Schweiz und Italien. Dieses Ansehen beruht insbesondere auf dem tra-

ditionellen Herstellungsverfahren des "Münchner Weißwurstsenfs" durch die

Karamellisierung des Zuckers und auf dem regionaltypisch süßen Karamell-

geschmack des "Münchner Weißwurstsenfs"…

…Menschlicher Zusammenhang:

… Die traditionelle Herstellungsart des "Münchner Weißwurstsenfs", nämlich

das richtige Verfahren und das Geschick des regionalen Herstellers des

"Münchner Weißwurstsenfs" ist neben der Qualität der Rohstoffe und der Re-

zepturzusammensetzung entscheidend für die regionaltypisch körnige und

zähflüssige Konsistenz, für den regionaltypisch süßen Karamellgeschmack

sowie für die regionaltypisch mittelbraune Farbe des "Münchner Weißwurst-

senfs".

- 5 -

Die Markenabteilung 3.2. hat nach § 130 Abs. 3 MarkenG verschiedene Stel-

lungnahmen sachkundiger und interessierter Stellen eingeholt (Bayerisches

Staatsministerium für Landwirtschaft und Forsten vom 14. November 2005;

Bayerisches Staatsministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucher-

schutz sowie Bayerisches Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsi-

cherheit vom 18. November 2005; Bayerischer Hotel- und Gaststättenver-

band e. V. vom 20. Dezember 2005; Bayerische Landesanstalt für Landwirt-

schaft - Institut für Ernährungswirtschaft und Markt vom 21. Dezember 2005).

Sie hat hierbei konkrete Fragen u. a. zu Eigenschaften des geographischen

Gebiets und des Erzeugnisses sowie zu dessen Bekanntheit und Ansehen

gestellt. Die K… KG (GmbH & Co.) hat mit Schreiben vom

23. November 2005 als Senfhersteller und Mitglied des Verbands der Essig

und Senfindustrie von sich aus eine Stellungnahme abgegeben.

Das Bayerische Landesamt hat u. a. ausgeführt:

"…(2) "Münchner Weißwurstsenf" weist keine Eigenschaften oder Qualitäts-

merkmale auf, die auf der geographischen Herkunft beruhen…Die speziellen

Eigenschaften sind abhängig von der Rezeptur (Karamellisierung des Zu-

ckers). (3) Die Bezeichnung "Münchner Weißwurstsenf" wurde nach hiesiger

Kenntnis nur von Münchner Firmen verwendet. Für den Verbraucher besteht

u. E. kein Unterschied zwischen "Bayerischem Süßen Senf" und "Weißwurst-

senf". "Münchner Senf" ist im Gegensatz dazu ein Senf aus München, der

z. B. auch mittelscharf sein kann. (4) Es ist von einem gewissen Bekannt-

heitsgrad und auch von einem besonderen Ansehen des Produktes auszu-

gehen….(6) Nach unserer Kenntnis weist weder das abgegrenzte Gebiet

noch das Produkt "Münchner Weißwurstsenf" Merkmale auf, die sich gra-

vierend von den angrenzenden Gebieten bzw. vergleichbaren Produkten un-

terscheiden."

- 6 -

Die K… KG (GmbH & Co.) hat in ihrer Stellungnahme darum gebe

ten, ihre Ausführungen im Eintragungsverfahren "Münchner Senf" "…analog

auf die hier gegenständliche Anmeldung zu beziehen, da diese voll inhaltlich

ebenfalls Gültigkeit habe für die Anmeldung "Münchner Weißwurstsenf". Sie

hatte darin u. a. ausgeführt:

"…Diesseitig war bisher nicht bekannt, dass es eine Senfspezialität "Münch-

ner Senf" geben soll. Wohl ist bekannt, dass der Begriff "Münchner Senf" hin

und wieder als Synonym für süßen Senf etc. verwendet wird…Eine be-

sondere regionale Spezialität ist mit dem Begriff "Münchner Senf" nach dies-

seitiger Erkenntnis allerdings nicht verbunden…Unter der Rubrik "Verzehr"

wird ferner ausgeführt, der süße Senf werde sehr gerne zur Weißwurst ge-

gessen, weshalb er oftmals auch als "Weißwurstsenf" bezeichnet werde. Hier

wird also festgestellt, dass die Begriffe "bayerischer süßer Senf" und "Weiß-

wurstsenf" synonym sind…Von hier aus kann nicht bestätigt werden, dass es

sich bei der dargestellten Herstellung des so genannten "Münchner Senfs"

(S. 2 der Spezifikation im 3. Absatz) um eine Besonderheit handelt. Das Auf-

setzen mit heißem Wasser und Essig, der Quellvorgang und die anschlie-

ßende Verarbeitung beschreiben die allgemein übliche Herstellung des sü-

ßen Senfs. …Der Verbraucher versteht "Münchner Senf" allenfalls als Syno-

nym für "Süßen Senf". ...kann gesagt werden, dass die Bezeichnung

"Münchner Senf" keine besondere Bedeutung erlangt hat, denn damit wird

lediglich ein herkömmlicher süßer Senf in Verbindung gebracht. …Besondere

Merkmale liegen offenkundig nicht vor…"

Die Bayerische Landesanstalt hat u. a. ausgeführt:

"…kann davon ausgegangen werden, dass …("Münchner Weißwurstsenf")

durch

die

Vermarktung

der

Qualitätsprodukte

der

Fa.

D…

GmbH bei den Verbrauchern eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. In-

wieweit …("Münchner Weißwurstsenf") wegen seiner Herkunft ein beson-

- 7 -

deres Ansehen genießt, kann nicht beurteilt werden. Geschmacklich unter-

scheidet sich der "Münchner Weißwurstsenf" vom "Bayerischen Süßen

Senf"…".

Der Bayerische Hotel - und Gaststättenverband sieht die Voraussetzungen

unter Bezugnahme auf die Ausführungen in der Spezifikation als erfüllt an

und hat u. a. ausgeführt:

"…Deshalb ist nach meiner Einschätzung davon auszugehen, dass zwischen

den Eigenschaften des "Münchner Weißwurstsenfs" und seiner geographi-

schen Herkunft München ein Zusammenhang besteht, da sich die Her-

stellung in München in einer besonderen Qualität auswirkt. Aufgrund eigener

Wahrnehmung und den im Antrag formulierten Ausführungen zum "Zusam-

menhang mit dem geographischen Gebiet" ist nach meinem Dafürhalten dem

"Münchner Weißwurstsenf" außerdem ein großes Ansehen und ein hoher

Bekanntheitsgrad als regionale Spezialität bei den Verbrauchern zuzuschrei-

ben…".

In weiteren Stellungnahmen wurden teils ohne Angaben von Gründen keine

Bedenken hinsichtlich einer Eintragung geäußert oder das Vorliegen der Ein-

tragungsvoraussetzungen unter Hinweis auf mangelnde Erkenntnisse und

Erfahrungen nicht bejaht.

Mit Bescheid vom 7. März 2006 hat die Markenabteilung die Antragstellerin

auf bestehende Zweifel an der Antragsbefugnis hingewiesen sowie auf feh-

lende Belege zum Nachweis der Bekanntheit des Münchner Weißwurstsenfs

als eigenständige regionale Spezialität und zum Nachweis des besonderen

Ansehens infolge seiner geografischen Herkunft.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 13. Juni 2006 eine überarbeitete

Spezifikation vorgelegt. Zu den spezifischen Merkmalen des Münchner

- 8 -

Weißwurstsenfs in Abgrenzung zu anderen Erzeugnissen insbesondere dem

Bayerischen Süßen Senf hat die Antragstellerin ausgeführt, dass die Spe-

zifikation des Münchner Weißwurstsenfs im Gegensatz zum Bayerischen Sü-

ßen Senf höhere Anforderungen an die Herstellung stelle, was für einen be-

sonderen Geschmack sorge. So würden die Senfsaaten nicht entölt, die Rei-

fung erfolge in geschlossenen Behältnissen, die Entlüftung sorge für eine

kompaktere Konsistenz, das verwendete Münchner Wasser stamme vor-

nehmlich aus dem Landkreis Miesbach und sei besonders kalkhaltig, was

sich wiederum auf den Geschmack des Münchner Weißwurstsenfs auswirke.

Zum behaupteten besonderen Ansehen hat die Antragstellerin ausgeführt,

der Münchner Weißwurstsenf sei dem Verbraucher als eigenständige regio-

nale Spezialität bekannt und genieße daher wegen seiner geografischen

Herkunft ein besonderes Ansehen. Münchner Weißwurstsenf werde seit lan-

ger Zeit im geografischen Gebiet hergestellt und verkauft, die lange Tradition

der Herstellung des Münchner Senfs sei belegt durch eine Fotoaufnahme

von der Abfüllung des Münchner Weißwurstsenfs von ca. 1950, sowie Preis-

listen des Erzeugers aus dem Jahr 1969. Das hohe Ansehen bei regionalen

Verbrauchern ergebe sich daraus, dass im Rahmen der Direktbelieferung

von ca. … Metzgereien und ca. … Traditionsgaststätten in München und

im Landkreis München rund … Liter Münchner Weißwurstsenf in 2005 ver

kauft worden seien. Auch das Angebot des Münchner Weißwurstsenfs in der

Münchner Traditionsgastronomie im regionaltypischen "Senfhaferl" habe zur

Bekanntheit als regionaltypische Spezialität beigetragen. Aufgrund der lan-

gen Tradition hat der Münchner Weißwurstsenf und damit auch sein Erzeu-

ger bei den Verbrauchern ein großes Ansehen wegen seiner regionalen Her-

kunft erlangt, das untrennbar miteinander verbunden sei.

- 9 -

Mit Fax vom 13. September 2006 hat die Antragstellerin eine weitere über-

arbeitete Spezifikation ohne wesentliche inhaltliche Änderungen vorgelegt.

Die Markenabteilung hat den Antrag ohne vorherige Veröffentlichung mit Be-

schluss vom 1. Februar 2007 als unzulässig verworfen, da der Antragstellerin

die Antragsbefugnis gem. Art. 5 Abs. 1 VO 510/2006 fehle. Die Schutzge-

meinschaft habe nur ein Mitglied, so dass es sich nicht um eine Vereinigung

handle. Für eine Gleichstellung mit einer Vereinigung gem. Art. 2 der am

30. Dezember 2006 in Kraft getretenen VO 1898/2006 fehlten die Vorausset-

zungen. Es fehle u. a. der Nachweis, dass sich das Gebiet der Stadt und des

Landkreises München durch besondere Merkmale von den angrenzenden

Gebieten abhebe. Das betreffende Erzeugnis weise auch nicht spezifische

Merkmale auf, die es hinreichend von gleichartigen Produkten aus den an-

grenzenden Gebieten unterscheide; insbesondere im Verhältnis zum Bayeri-

schen Süßen Senf, für den ebenfalls ein Antrag auf Schutz als geografische

Angabe gestellt worden sei und dessen Herkunftsgebiet München einschlie-

ße, bestehe eine sehr enge Produktverwandtschaft. Nach den jeweiligen

Spezifikationen stimmten die betreffenden Senferzeugnisse in den charakte-

ristischen Eigenschaften - körnige und zähflüssige Konsistenz, deutlich wahr-

nehmbarer süßer Karamellgeschmack, teilweise sichtbare kleine dunkelbrau-

ne Schalenteile - überein. Auch die Farbe (mittelbraun bzw. gelbbraun bis

dunkelbraun) lasse keine eindeutige Abgrenzung zu. Aus den genannten Zu-

taten und den Analysewerten ließe sich nicht auf konkret wahrnehmbare Un-

terschiede in der Beschaffenheit der Produkte schließen. Daraus, dass beim

Münchner Weißwurstsenf höhere Anforderungen an die Herstellung bestün-

den, ergäben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein eigenständiges

Produktprofil gegenüber dem Erzeugnis Bayerischer Süßer Senf. Eine (Teil-

)Entölung der Senfkörner sei auch für den Bayerischen Süßen Senf nicht

verbindlich vorgeschrieben, sondern sei nur möglich und auch insoweit sei

das Reifen in geschlossenen Trögen, das Entlüften des Senfs sowie die Ver-

wendung von Wasser aus Oberbayern nicht ausgeschlossen. Es sei nicht

- 10 -

dargelegt, dass aus den genannten unterschiedlichen Verfahrensweisen

auch für den Verbraucher deutlich erkennbare Unterschiede in den Produkt-

eigenschaften - z. B. Geschmack oder Konsistenz - resultierten. Andererseits

sprächen weitere Umstände für eine enge Verwandtschaft der beiden Senf-

erzeugnisse. So werde in Abschnitt h) der Spezifikation für den Bayerischen

Süßen Senf auch die Kennzeichnung "Bayerischer Weißwurstsenf" als zu-

lässig erachtet. Zudem sollen beide Erzeugnisse auf die historische Rezeptur

von

D1…

aus

dem

Jahr

1854

zurückgehen.

sei

nicht

ersichtlich, dass der Münchner Weißwurstsenf eine derart eigenständige

Profilierung erfahren hätte, dass er nicht mehr von dem Begriff Bayerischer

Süßer Senf umfasst werde. Dagegen sprächen auch die Stellungnahmen

sachkundiger und interessierter Stellen. Lediglich in einer Stellungnahme

werde auf den "geschmacklichen Unterschied" der betreffenden Erzeugnisse

hingewiesen, allerdings ohne dies näher zu erläutern.

Gegen den ihr am 8. Februar 2007 zugestellten Beschluss hat die Antrag-

stellerin am 6. März 2007 Beschwerde eingelegt.

Mit Schriftsatz vom 3. August 2007 hat sie eine aktualisierte Fassung

des Einzigen Dokuments und der Produktspezifikation vorgelegt. Mit

Schriftsatz vom 16. August 2007 hat sie beantragt, neben der Aufhe-

bung des Beschlusses die Veröffentlichung des Antrags durch das

Deutsche Patent- und Markenamt gem. Art. 5 V UA1 VO 510/2006 zu

veranlassen. Eine Ablehnung des Eintragungsantrags ohne vorherige

Veröffentlichung als "unzulässig" und/oder als "unbegründet" sei ge-

meinschaftsrechtswidrig.

Die Spezifikation vom 3. August 2007 beschreibt das Erzeugnis unter

dem Gliederungspunkt 4.2 wie folgt:

- 11 -

"…Der Münchner Weißwurstsenf besteht vornehmlich aus Münchner

Wasser, grob gemahlenen Senfkörnern bzw.Senfmehl und Zucker. Sei-

ne Konsistenz ist körnig und durch die Entlüftung kompakter als der

Bayerische Süße Senf, seine Farbe mittelbraun. Kleine Schalenteile

sind sichtbar. Der Münchner Weißwurstsenf schmeckt karamellisiert,

aber wegen der Reifung in geschlossenen Behältern weniger mild als

der Bayerische Süße Senf…".

Zum geographischen Gebiet ist unter dem Gliederungspunkt 4.3 ausge-

führt:

"… Das geographische Gebiet ist geprägt von der langen Herstellungs-

tradition der Münchner Senfmanufaktur. Durch die Bezeichnung, den

Erfindungsursprung und die lange Herstellungstradition unterscheidet

sich das geographische Gebiet deutlich von benachbarten Gebieten".

Zum Ursprungsnachweis ist unter dem Gliederungspunkt 4.4 angege-

ben: "….das Münchner Wasser, das traditionelle, im geographischen

Gebiet erfundene Erhitzungsverfahren zur Karamellisierung des Mün-

chner Weißwurstsenfs und der Zucker sind entscheidend für die körnige

und durch die Entlüftung im Gegensatz zum Bayerischen Süßen Senf

kompaktere Konsistenz, für die mittelbraune Farbe sowie für den typi-

schen, jedoch im Gegensatz zum Bayerischen Süßen Senf wegen der

Reifung in geschlossenen Behältern weniger milden Karamellge-

schmack des Münchner Weißwurstsenfs…".

Zum Herstellungsverfahren ist u. a. hinsichtlich der Unterschiede zum

Bayerischen Süßen Senf unter dem Gliederungspunkt 4.5 ausgeführt:

"…Die Senfsaat ist weder vollständig noch teilweise zu entölen. …Für

das Vermahlen ist kein Granitstein zu verwenden….Schließlich ist der

- 12 -

Senf zu entlüften und für einen bestimmten Zeitraum in geschlossenen

Behältern und nicht in offenen Wannen zu lagern. Die geschlossenen

Behälter und die im Gegensatz zum Bayerischen süßen Senf kürzere

Lagerung bewahrt die Schärfe des Münchner Weißwurstsenfs und lässt

ihn im Gegensatz zum Bayerischen Süßen Senf weniger mild schme-

cken. Durch das Entlüften erhält der Münchner Weißwurstsenf im Ge-

gensatz zum Bayerischen Süßen Senf eine kompaktere Konsistenz…"

Der Zusammenhang mit dem geographischen Gebiet natürlicher Zuam-

menhang - wird unter dem Gliederungspunkt 4.6 wie folgt begründet:

"Der Münchner Weißwurstsenf weist, wie das Münchner Bier, auch ei-

nen natürlichen Zusammenhang zwischen seinem geographischen Ge-

biet und seinen organoleptischen Eigenschaften auf. Das verwendete

Münchner Wasser, der größte Bestandteil des Münchner Weißwurst-

senfs, stammt aus der vorgebirglichen Landschaft Münchens und ist

durch den Gesteinsaufbau besonders kalkhaltig. Der hohe Kalkgehalt

des Münchner Wassers verstärkt wiederum den besonderen Karamell-

geschmack des Münchner Weißwurstsenfs…".

Auf einen Hinweis des Senats zu bestehenden Zweifeln an der Antrags-

befugnis und fehlenden Nachweisen zu Eigenschaften des Gebiets hat

die Antragstellerin durch ihren neuen anwaltlichen Vertreter wie folgt er-

gänzend vorgetragen:

Die formelle Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses liege in

der fehlenden Veröffentlichung des Antrages; die Verpflichtung zur Ver-

öffentlichung auch unzulässiger Anträge ergebe sich aus Art. 5 Abs. 5

VO 510/2006, da die VO 510/2006 nicht danach differenziere, ob der

Antrag mangels Zulässigkeit oder mangels Begründetheit abgelehnt

werde. Zu den Anforderungen der VO gehöre auch die Frage, ob es

- 13 -

sich um einen tauglichen Antragsteller handle, so dass die Entschei-

dung hierüber ein Beschluss i. S. v. Art. 5 Abs. 5 VO 510/2006 sei. Je-

der Antrag sei von allgemeinem Interesse und solle der Öffentlichkeit

zur Kenntnis gebracht werden. So könnte sich durch die Veröffentli-

chung auch ein weiterer Hersteller finden lassen. Auch § 130 Abs. 4

MarkenG sehe eine Veröffentlichungspflicht eines jeden Antrags vor.

§ 130 Abs. 5 unterscheide nicht zwischen Zulässigkeits- und Begrün-

detheitsvoraussetzungen.

In materieller Hinsicht habe das Amt verkannt, dass auch das "Anse-

hen" eines Erzeugnisses eine "Eigenschaft" i. S. v. Art. 2 VO 1898/2006

sei, nicht nur objektiv messbare Eigenschaften des Gebiets oder des

Erzeugnisses, da die Begriffe der VO 1898/2006 vor dem Hintergrund

der VO 510/2006 auszulegen seien. Art. 2 Abs. 1 b) VO 510/2006 defi-

niere die geographische Angabe für ein Lebensmittel, bei dem sich "ei-

ne bestimmte Qualität, das Ansehen oder eine andere Eigenschaft aus

diesem geographischen Ursprung" ergebe, so dass "Eigenschaft"

i. S. v. Art. 2 Abs. 1 b) VO 510/2006 der Oberbegriff für "Qualität" und

"Ansehen" sei. Das "Ansehen eines Erzeugnisses" sei demzufolge eine

"Eigenschaft des Erzeugnisses" i. S. v. Art. 2 Abs. 1 b) VO 510/2006.

Dies müsse auch für Art. 2b) der Ausführungs-VO 1898/2006 gelten, so

dass gebietstypische Eigenschaft des Erzeugnisses auch das gebiets-

typische Ansehen des Erzeugnisses sein könne.

Münchner Weißwurstsenf verfüge über ein hohes Ansehen. Er sei Be-

standteil der Münchner Geschichte und der regionalen Esskultur. Seine

Produktion sei seit 1952 belegbar. Er werde in Zusammenhang mit der

Weißwurst aber auch z. B. als Beilage zu Leberkäse ausgelobt, was

sein Ansehen als selbständig marktgängiges Produkt belege. Münchner

Weißwurstsenf genieße auch überregionales Ansehen, er werde auch

außerhalb Bayerns umfangreich verwendet, um das Image von Speise-

angeboten aufzuwerten.

- 14 -

Das Produkt habe auch besondere objektive Eigenschaften, die auf der

geografischen Herkunft beruhten. Münchner Weißwurstsenf werde zum

einen durch seine Zutaten zum anderen durch das traditionelle Herstel-

lungsverfahren geschmacklich geprägt. Die Besonderheit liege in einem

Nassvermahlverfahren mit Hilfe von Granitsteinen, durch das der Senf

seinen süß-pikanten Geschmack erhalte. Die Verwendung des Mün-

chner Wassers stelle eine besondere Eigenschaft dar. Auch wenn es

nicht im geologischen Sinn "Münchner Wasser" sei, stamme es aus

einer klar definierten Gegend. Dass ein Teil der Rohstoffe aus einem

definierten Gebiet außerhalb des Erzeugungsgebietes stamme und

dass diese Rohstoffe objektive Eigenschaften des Produkts begründe-

ten, hindere nicht, die Eintragung darauf zu stützen.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung vom 1. Februar 2007

aufzuheben und die Sache an das Deutsche Patent- und

Markenamt zurückzuverweisen

und regt darüber hinaus an,

die Rechtsbeschwerde zuzulassen oder eine Vorabent-

scheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) her-

beizuführen zu der Frage: "Ist hinsichtlich des Veröffentli-

chungserfordernisses eine Differenzierung zwischen der

Ablehnung eines Antrages als unzulässig (keine vorherige

Antragsveröffentlichung erforderlich) und der Ablehnung

als unbegründet (vorherige Antragsveröffentlichung erfor-

derlich) vom Regelungssystem der VO 510/2006 gedeckt"

sowie zu der weiteren Frage: "Ist die Auslegung des Be-

griffes "Eigenschaft" in Art. 2b) VO 1898/2006 als "objektiv

- 15 -

messbare Eigenschaft" (und nicht auch: "Ansehen") zu-

treffend."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die Antragsbefugnis der Schutzgemeinschaft Münchner Weisswurstsenf ge-

mäß Art. 5 Abs. 1 S. 3 VO 510/2006 i. V. m. Art. 2 VO 1898/2006 ist nicht ge-

geben. Die Grundvoraussetzung für die Antragstellung ist nicht erfüllt. Die

Beschwerde ist schon aus diesem Grund zurückzuweisen.

Auch nach der - mit Schriftsatz vom 3. August 2007 eingereichten - ak-

tualisierten Fassung des einzigen Dokuments und der Produktspezifi-

kation hat die Schutzgemeinschaft Münchner Weisswurstsenf nur ein

Mitglied, so dass es sich nicht um eine Vereinigung im Sinne des Art. 5

Abs. 1 Unterabsatz 1 und 2 der VO 510/2006 handelt; diese Vorschrift

setzt den Zusammenschluss von Erzeugern oder Verarbeitern des glei-

chen Lebensmittels voraus, was hier nicht geltend gemacht ist.

Nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 VO 510/2006 i. V. m. Art. 2 VO 1898/2006 kann

allerdings eine natürliche oder juristische Person einen Antrag auf Ein-

tragung

stellen

(vgl.

3. Erwägungsgrund

und

Art. 2 a)

der

VO 1898/2006) - was hier nicht der Fall ist - und einer Vereinigung

gleichgestellt werden, wenn die betreffende Person in dem fraglichen

Gebiet einziger Erzeuger ist und das Gebiet Eigenschaft besitzt, die

sich deutlich von denen der benachbarten Gebiete unterscheiden oder

die Eigenschaften des Erzeugnisses sich von denen der Erzeugnisse

- 16 -

aus benachbarten Gebieten unterscheiden. Ungeachtet der Frage, dass

der genannte einzige Erzeuger keinen Antrag auf Eintragung gestellt

hat, liegen die Voraussetzungen für eine solche Gleichstellung indes-

sen

nicht

vor,

auch

wenn

zugunsten

der

D…

GmbH im Weiteren davon ausgegangen wird, das sie als Antrag-

stellerin die einzige Erzeugerin im geografischen Gebiet von München

ist.

Die weitere Bedingung gem. Art. 2 b) VO 1898/2006 ist nicht erfüllt, da

weder gebietstypische noch produkttypische Eigenschaften im Sinne

der VO festzustellen sind.

Worauf vom Senat bereits hingewiesen und von der Antragstellerin

auch nicht in Abrede gestellt, ist hinsichtlich des in der Spezifikation ge-

nannten "Münchner Wassers" - das von der Antragstellerin einmal als

gebietstypische Besonderheit zum anderen als Grund für eine beson-

dere Produkteigenschaft angeführt wird - festzustellen, dass München

sein Wasser vorrangig aus dem Mangfall- und Loisachtal bezieht (vgl.

Stadtwerke München Trinkwassergewinnung uww. swm.de;

Mangfalltal unter wikipedia.org). Diese Gebiete gehören aber nicht

mehr zum geografischen Gebiet des Landkreises München, sondern zu

den Nachbarlandkreisen Miesbach und Bad Tölz-Wolfratshausen, so

dass sich hieraus eine gebietstypische Eigenschaft für das geografi-

sche Gebiet nicht begründen lässt.

Hinsichtlich des angegebenen traditionellen Herstellungsverfahrens ist

zunächst festzustellen, dass von der Antragstellerin im Beschwerdever-

fahren keine neuen Gesichtspunkte vorgetragen wurden, die über die in

den bereits vorgelegten Fassungen der Spezifikation gemachten An-

gaben hinausgehen. Die mit Schriftsatz vom 31. März 2010 vorgetra-

genen Angaben zum Herstellungsverfahren, das sich durch Nassver-

- 17 -

mahlung mittels Granitsteinen auszeichne und für einen süß-pikanten

Geschmack des Münchner Weißwurstsenfs sorge, lassen sich der Spe-

zifikation für Münchner Weißwurstsenf in keiner ihrer Fassungen ent-

nehmen. Der Geschmack wird vielmehr mit süßer Karamellgeschmack

beschrieben, eine Vermahlung mit Granitstein soll nach der Spezifika-

tion (in Punkt 4.5) nicht erfolgen.

Soweit in der Spezifikation zur Begründung eines besonderen, traditio-

nellen Herstellungsverfahrens auf die Karamellisierung des Zuckers im

Zusammenhang mit der Erhitzung der Senfmaische und die anschlie-

ßenden Abkühl-, Quell- und Reifungsprozesse abgestellt wird, ergeben

sich nach wie vor keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine erkenn-

bare Abgrenzung zum süßen Senf bzw. Bayerischen Süßen Senf. Bei

den nach der Erhitzung der Senfmaische und der erfolgten Karamelli-

sierung beschriebenen weiteren Verarbeitungsschritten handelt es sich

zum einen um übliche Verfahren zur Senfherstellung (vgl. hierzu bei-

spielhaft "Senf - Die Produktion" unte. Muenchner-kindl-senf.de;

"Die Senfproduktion" unte. Senfundmehr.de; "Die Senfherstel-

lung" unter Senfmuehle.de; "So entsteht Speisesenf" unte.

Pepperworld.com), zum anderen überschneiden sich diese mit dem

Herstellungsverfahren des Bayerischen Süßen Senfs. Wie die Marken-

abteilung zutreffend festgestellt hat, sind das Reifen in geschlossenen

Behältern und das Entlüften auch bei der Herstellung des Bayerischen

Süßen Senfs möglich. Auch die Dauer der Lagerung, die sich auf den

Schärfegehalt des Senfs auswirken soll, ist nicht vorgegeben und kann

beim Münchner Weißwurstsenf und beim Bayerischen Süßen Senf den-

selben Zeitraum umfassen. Für ein besonderes Know-how bei der Her-

stellung des Münchner Weißwurstsenfs ergeben sich somit - wie die

Markenabteilung bereits festgestellt hat - keine ausreichenden Anhalts-

punkte.

Das Gebiet München besitzt insoweit keine Eigenschaften, die sich

deutlich von denen der benachbarten Gebiete unterscheiden würden.

- 18 -

Zur Abgrenzung der Produkteigenschaften des "Münchner Weißwurst-

senfs" hat die Antragstellerin in der Spezifikation unter Punkt 4.2 ausge-

führt, die Konsistenz des Münchner Weißwurstsenfs sei durch die Ent-

lüftung kompakter als der Bayerische Süße Senf, er schmecke Kara-

melllisiert, aber wegen der Reifung in geschlossenen Behältern weniger

mild als der Bayerische Süße Senf.

Wie die Markenabteilung bereits festgestellt hat und wie sich aus den

eingegangenen Stellungnahmen ergibt, ist nicht erkennbar, inwieweit

sich der Münchner Weißwurstsenf vom süßen Senf bzw. anderen Sor-

ten süßen Senfs unterscheidet. Die Charakterisierung mit einer kom-

pakteren Konsistenz und einem weniger milden Geschmack kann keine

ausreichende Abgrenzung gewährleisten, da dies bei einem Senf mit

süßen Karamellgeschmack nur bedeuten kann, dass es trotzdem eine

gewisse Schärfe enthält und da auch der süße Senf an sich eine pi-

kante Geschmacksnote aufweisen kann. Die angegebenen Unterschie-

de im Herstellungsverfahren für Münchner Weißwurstsenf sind daher

auch für die Herstellung von süßem Senf üblich und sind auch für den

von der Antragstellerin beantragten Bayerischen Süßen Senf nicht aus-

geschlossen.

Soweit die Antragstellerin darüber hinaus herausstellt, das verwendete

"Münchner Wasser" sorge für eine Verstärkung des typischen Karamell-

geschmacks des Münchner Weißwurstsenfs, kann dies auch keine pro-

dukttypische Eigenschaft begründen, da das Wasser aus an München

angrenzenden Gebieten stammt und dortige Senfhersteller dieses Was-

ser zur Herstellung ihrer Produkte ebenfalls verwenden können.

Wenn die Antragstellerin weiter vorträgt, dass die Eintragung auf ver-

wendete Rohstoffe gestützt werden könne, die zwar nicht aus dem geo-

grafischen Gebiet, aber aus einem klar definierten Gebiet außerhalb

- 19 -

des Erzeugungsgebietes stammten und objektive Eigenschaften des

Produkts bewirkten, kann dies die Schutzfähigkeit nicht begründen.

Denn hinsichtlich des verwendeten Wassers unterscheidet sich das Er-

zeugnis eben nicht gegenüber anderen aus benachbarten Gebieten.

Für einen besonderen - von anderen Senfsorten - abgrenzbaren Ge-

schmack ergeben sich daher keine ausreichenden Anhaltspunkte.

Wie die Markenabteilung zur Stellungnahme der Bayerischen Landes-

anstalt zutreffend festgestellt hat, ergeben sich keine Anhaltspunkte,

worauf deren Annahme eines unterschiedlichen Geschmacks von Mün-

chner Weißwurstsenf und Bayerischem Süßen Senf gestützt wird.

Soweit die Antragstellerin der Meinung ist, dass auch das "Ansehen" ei-

nes Erzeugnisses eine "Eigenschaft" i. S. v. Art. 2 VO 1898/5006 sei,

nicht nur objektiv messbare Eigenschaften des Gebiets oder des Er-

zeugnisses, vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen. Für

eine Auslegung des Art. 2 b) VO 1898/5006 ist wegen des insoweit ein-

deutigen Wortlauts der VO kein Raum. Nach dem 3. Erwägungsgrund

zur VO 1898/2006 sollte besondere Aufmerksamkeit der Abgrenzung

des geographischen Gebiets und den Eigenschaften des Erzeugnisses

gewidmet werden. Weiter sollte sichergestellt werden, dass jeder Er-

zeuger in dem abgegrenzten Gebiet, der die Bedingungen der Produkt-

spezifikation erfüllt, den eingetragenen Namen verwenden darf. Die

Regelung in Art. 2 b) VO 1898/2006, die hinsichtlich der Antragsbefug-

nis für den einzigen Erzeuger eine Gleichstellung mit einer Vereinigung

ermöglicht, knüpft an objektive Kriterien bezogen auf Gebiet und Er-

zeugnis an. Die Frage, ob sich - bei Vorliegen der Antragsbefugnis -

beim Erzeugnis eine bestimmte Qualität, das Ansehen oder eine ande-

re Eigenschaft aus diesem geografischen Ursprung ergibt, ist im Rah-

men der Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 b)

- 20 -

VO 510/2006 zu untersuchen. Dafür spricht auch, dass ein besonderes

Ansehen eines Erzeugnisses erst dann entstehen kann, wenn entweder

das Gebiet typische Eigenschaften aufweist oder wenn das Erzeugnis

über abgrenzbare Eigenschaften und damit Qualitätsmerkmale i. S. d.

3. Erwägungsgrundes der VO 510/2006 verfügt.

Abgesehen hiervon bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte da-

für, dass "Münchner Weisswurstsenf" über Ansehen i. S. v. Art. 2

Abs. 1 b) zweiter Spiegelstrich VO 510/2006 verfügt.

Wann Ansehen vorliegt, ist in der Verordnung nicht geregelt. Unzurei-

chend ist es nach Auffassung des Senats, dass die bloße Kennzeich-

nung eines Erzeugnisses mit einer geografischen Angabe erfolgt (vgl.

Ch. Mikorey, Der Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbe-

zeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel in der Europäi-

schen Gemeinschaft nach der Verordnung 2081/92, S. 51). Vielmehr ist

darüber hinaus eine konkrete Qualitätserwartung zu verlangen, die sich

auf zusätzliche Merkmale stützen muss. Denn Sinn und Zweck der Ver-

ordnung ist nach den Erwägungsgründen die Förderung von Erzeug-

nissen mit bestimmten besonderen Merkmalen (2. und 3. Erwägungs-

grund der VO (EG) 510/2006). Insoweit können traditionelle Herstel-

lungsverfahren oder die Bekanntheit der Gegend für das Produkt in Be-

tracht kommen (vgl. Mikorey a. a. O. S. 52).

Dabei stehen nach Ansicht des Senats eine erkennbare Wertschätzung

und die daraus folgende konkrete Qualitätserwartung im Mittelpunkt.

Die Angaben der Antragstellerin in der Spezifikation können indessen

ein derartiges Ansehen nicht begründen. Die Ausführungen der Antrag-

stellerin, das Ansehen des Münchner Weißwurstsenfs beruhe insbeson-

dere auf dem traditionellen Herstellungsverfahren durch die Karamelli-

sierung des Zuckers und auf dem regionaltypisch süßen Karamellge-

- 21 -

schmack und der Münchner Weißwurstsenf sei dem Verbraucher als ei-

genständige regionale Spezialität bekannt und genieße daher wegen

seiner geografischen Herkunft ein besonderes Ansehen, bieten hierfür

keine ausreichende Grundlage, ebenso wenig wie der Hinweis auf sei-

ne Herstellung seit dem Jahr 1950 sowie erzielte Verkaufszahlen oder

Angebotsmodalitäten. Soweit die Antragstellerin hierzu auf Internetbele-

ge verweist, handelt es sich hierbei lediglich um einzelne und nicht re-

präsentative Belege, die als aussagekräftiger Nachweis nicht auszurei-

chen vermögen.

Angesichts des Umstandes, dass sich die Erzeugnisse Münchner

Weißwurstsenf und Bayerischer Süßer Senf anhand ihrer charakteristi-

schen Eigenschaften nicht hinreichend klar abgrenzen lassen, bestehen

erhebliche Zweifel, ob Münchner Weißwurstsenf dem Verbraucher als

eigenständiges Erzeugnis bekannt ist und folglich auch daran, dass

Münchner Weißwurstsenf gegenüber dem süßen Senf oder dem Baye-

rischen Süßen Senf über ein eigenes Ansehen als regionaltypische

Spezialität verfügt.

Auch aus den Stellungnahmen der angehörten Kreise ergibt sich nichts

anderes.

Das

B…

hat

zwar

ausgeführt,

dass

von

nem gewissen Bekanntheitsgrad und auch von einem besonderen An-

sehen des Produktes auszugehen sei, dies allerdings nicht erläutert.

Andererseits hat dieses Amt ausgeführt, dass weder das abgegrenzte

Gebiet noch das Produkt "Münchner Weißwurstsenf" Merkmale auf-

weise, die sich gravierend von den angrenzenden Gebieten bzw. ver-

gleichbaren Produkten unterscheiden und dass für den Verbraucher

kein Unterschied zwischen "Bayerischem Süßen Senf" und "Weißwurst-

senf" besteht. Nach Auffassung der K… KG (GmbH & Co.) ver

steht der Verbraucher "Münchner Weißwurstsenf" allenfalls als Syno-

nym

für

"Süßen

Senf".

Die

B1…

hat

mitgeteilt,

- 22 -

dass zwar von einer gewissen Bekanntheit auszugehen sei, es könne

aber nicht beurteilt werden, inwieweit Münchner Weißwurstsenf wegen

seiner Herkunft ein besonderes Ansehen genieße. Auch der B2…

e. V.

stellt

fest,

dass

dem

"Mün-

chner Weißwurstsenf" ein großes Ansehen und ein hoher Bekanntheits-

grad als regionale Spezialität bei den Verbrauchern zuzuschreiben sei

ohne dies jedoch näher auszuführen. Die übrigen Stellungnahmen ha-

ben zu diesem Punkt keine Aussagen getroffen.

Ergebnis

ist

festzuhalten,

dass

die

Sch…

keine

Vereinigung

i. S. v.

Art. 5

Abs. 1

Unterabsatz 1

und 2 der VO 510/2006 ist, die einen Antrag auf Eintragung stellen

kann. Die Voraussetzungen dafür, dass eine juristische Person - hier

die

D…

GmbH -

als

Vereinigung

i. S. d.

VO 510/2006 angesehen werden kann, sind - abgesehen vom Fehlen

ihres Antrags - nicht nachgewiesen. Es fehlt damit an einer wesentli-

chen Grundvoraussetzung für die Antragstellung zur Durchführung des

Eintragungsverfahrens.

Das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt leidet nicht an

einem wesentlichen Mangel, der zu einer Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidung führen könnte, ohne in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. § 70

Abs. 3 Nr. 2 MarkenG). Nach § 130 Abs. 4 S. 1 MarkenG veröffentlicht das

Patentamt den Antrag im Markenblatt. Insoweit weist die Antragstellerin zwar

zutreffend auf die unterbliebene Veröffentlichung des Eintragungsantrags

hin; dies begründet indessen keinen Verfahrensmangel.

Art. 5 Abs. 5 S. 1 VO 510/2006 konkretisiert das Prüfungsverfahren gem.

Art. 5 Abs. 4 S. 2 der VO dahingehend, dass er die Verpflichtung des Mit-

gliedstaates regelt, im Laufe der Prüfung (der Anforderungen dieser VO) die

Möglichkeit eines nationalen Einspruchsverfahrens zu eröffnen, indem er für

- 23 -

die Veröffentlichung des Antrags sorgt. Dies bedeutet nach Ansicht des Se-

nats allerdings nicht, dass ohne Prüfung der Grundvoraussetzungen des An-

tragsverfahrens bereits eine Veröffentlichung eines insoweit ungeprüften An-

trags vorzunehmen wäre. Eine Veröffentlichung "im Laufe der Prüfung" -

kann daher erst erfolgen, wenn nach Prüfung der von Seiten des Antragstel-

lers nachzuweisenden Voraussetzungen eine Antragsbefugnis für das Eintra-

gungsverfahren bejaht werden kann. Erst dann ist eine Grundvoraussetzung

zur Antragstellung und damit zur Durchführung des Eintragungsverfahrens

erfüllt und erst dann ist im weiteren Verlauf des Verfahrens eine Entschei-

dung über den Antrag in der Sache denkbar, die möglicherweise zu berück-

sichtigende Interessen Dritter berühren kann, die schließlich Gegenstand ei-

nes - sich an die Veröffentlichung anschließenden - Einspruchsverfahrens

sein können. Wenn es aber schon an der Antragsbefugnis fehlt, werden die

im Einspruchsverfahren zu berücksichtigenden Interessen Dritter gar nicht

erst berührt.

Wenn die Antragstellerin hierzu vorträgt, jeder Antrag sei von allgemeinem

Interesse und zu veröffentlichen, entspricht dies nicht der Zielsetzung des

Einspruchsverfahrens. Dieses soll vielmehr sicherstellen, dass bei der Ent-

scheidung über den Antrag alle maßgeblichen Erwägungen in die Abwägung

einfließen. Falls es aber schon an der Antragsbefugnis als Grundvorausset-

zung des Verfahrens fehlt und eine sachliche Entscheidung, die Rechte Drit-

ter tangieren könnte, unter keinen Umständen mehr zu erwarten ist, würde

eine Veröffentlichung eines derartigen Antrags keinen Sinn ergeben.

Die Beschwerde ist deshalb ohne Erfolg.

Die Rechtsbeschwerde wird gem. § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugelassen,

weil die vorliegend entscheidungserhebliche Frage einer Verpflichtung zur

Veröffentlichung des Antrags auf Eintragung als geografische Angabe von

grundsätzlicher Bedeutung ist.

- 24 -

Der Senat sieht keinen Anlass für eine von der Beschwerdeführerin ange-

regte Vorlage der Sache gemäß Art. 234 EG an den EuGH zum Zwecke der

Vorabentscheidung.

Winter

Paetzold

Hartlieb