Urteil des BPatG, Az. 30 W (pat) 34/07

BPatG: geographische angabe, juristische person, spezifikation, veröffentlichung, eigenschaft, wasser, herkunft, spezialität, erzeugnis, abgrenzung
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 34/07
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend den Antrag auf Eintragung einer geografischen Angabe
305 99 014.4
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) in der Sitzung vom 24. Juni 2010
unter Mitwirkung der Richterin Winter als Vorsitzende, des Richters Paetzold und
der Richterin Hartlieb
- 2 -
beschlossen:
1.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Schutzgemeinschaft Münchner Weißwurstsenf hat am 13. Mai 2005 beim
Deutschen Patent- und Markenamt für ds Erzeugnis
"Senfpaste"
für die Bezeichnung
"Münchner Weißwurstsenf"
Antrag auf Eintragung als geographische Angabe in das Verzeichnis der ge-
schützten geografischen Angaben und der geschützten Ursprungsbezeichnungen
eingereicht, das von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gemäß
der jetzt geltenden Verordnung (EG) 510/2006 des Rates vom 20. März 2006 zum
Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarer-
zeugnisse und Lebensmittel (ABl. EU Nr. L 93 vom 31. März 2006 S. 12; im Fol-
genden als "VO 510/2006" zitiert) geführt wird. Nach Hinweis der Markenabteilung
hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf die Art. 5 Abs. 1 der VO (EWG)
Nr. 2081/82 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 der VO (EWG) 2037/93 die D…
GmbH als einzige Erzeugerin angegeben. Die Antragstellerin beansprucht
nunmehr Geltung als Vereinigung im Sinne von Art. 5 "VO 510/2006" i. V. m.
- 3 -
Art. 2 a) und b) VO (EU) 1898/2006 vom 14. Dezember 2006 (ABl. EU Nr. L 369
vom 23. Dezember 2006 S. 1; im Folgenden als "VO 1898/2006" zitiert).
1.
In der dem Antrag beigefügten Spezifikation - in der Fassung vom
30. September 2005 - heißt es auszugsweise:
"…Beschreibung:
"Münchner Weißwurstsenf" ist eine aus Senfkörnern gewonnene, verzehrfer-
tige Paste.
Der "Münchner Weißwurstsenf" besteht vornehmlich aus gemahlenen Senf-
körnern bzw. Senfmehl und Zucker. Seine Konsistenz ist körnig und zähflüs-
sig. Optisch weist der "Münchner Weißwurstsenf" eine mittelbraune Farbe
auf. Teilweise sind kleine dunkelbraune Schalenteile sichtbar, die dem "Mün-
chner Weißwurstsenf" das typische Aussehen verleihen.
Der "Münchner Weißwurstsenf" unterscheidet sich von anderen, gemahlenen
Senfzubereitungen durch seine grob gemahlenen Senfkörner und durch sei-
nen deutlich wahrnehmbaren, süßen Karamellgeschmack. Das typisch süße
Karamellaroma verdankt der "Münchner Weißwurstsenf" dem historischen
Rezept, das auf einem ausgewogenen Anteil an gelber und brauner Senf-
saat, einer Gewürzmischung, dem speziellen, traditionellen Herstellungsver-
fahren mit der Karamellisierung des Zuckers und auf dem Zuckeranteil be-
ruht.
Die Besonderheit des "Münchner Weißwurstsenfs" ist die fortwährend tradi-
tionelle Herstellung durch die Karamellisierung des verwendeten Zuckers.
Die Karamellisierung entsteht durch die Erhitzung des Zuckers. Sie ist der
Grund für die besondere Konsistenz, die einzigartige Optik und den süßen
Geschmack des Münchner Weißwurstsenfs.
- 4 -
…Herstellungsverfahren:
…Die gemahlene Senfsaat ist dann mit den restlichen Komponenten der
Rezeptur zu vermengen. Nach einer Ruhe-/Reifezeit ist die Senfmaische zu
erhitzen. Danach kühlt der erhitzte, sehr flüssige Senf aus und die Zutaten
des Münchner Weißwurstsenfs können sich miteinander zu einer homogenen
Substanz verbinden, quellen und reifen. Der "Münchner Weißwurstsenf" ent-
wickelt dadurch sein charakteristisches, süßes Karamellaroma. Schließlich
ist der Senf zu entlüften und für einen bestimmten Zeitraum in geschlosse-
nen Behältern zu lagern. …Bei der Herstellung des "Münchner Weißwurst-
senfs" ist ausschließlich Wasser aus dem geographischen Gebiet des Regie-
rungsbezirks Oberbayern zu verwenden.
…Zusammenhang mit dem geographischen Gebiet: Heute genießt der "Mün-
chner Weißwurstsenf" großes Ansehen und einen hohen Bekanntheitsgrad
als regionale Spezialität bei den Verbrauchern in der Region, in Bayern, in
ganz Deutschland sowie im europäischen Ausland, vornehmlich in Öster-
reich, Schweiz und Italien. Dieses Ansehen beruht insbesondere auf dem tra-
ditionellen Herstellungsverfahren des "Münchner Weißwurstsenfs" durch die
Karamellisierung des Zuckers und auf dem regionaltypisch süßen Karamell-
geschmack des "Münchner Weißwurstsenfs"…
…Menschlicher Zusammenhang:
… Die traditionelle Herstellungsart des "Münchner Weißwurstsenfs", nämlich
das richtige Verfahren und das Geschick des regionalen Herstellers des
"Münchner Weißwurstsenfs" ist neben der Qualität der Rohstoffe und der Re-
zepturzusammensetzung entscheidend für die regionaltypisch körnige und
zähflüssige Konsistenz, für den regionaltypisch süßen Karamellgeschmack
sowie für die regionaltypisch mittelbraune Farbe des "Münchner Weißwurst-
senfs".
- 5 -
2.
Die Markenabteilung 3.2. hat nach § 130 Abs. 3 MarkenG verschiedene Stel-
lungnahmen sachkundiger und interessierter Stellen eingeholt (Bayerisches
Staatsministerium für Landwirtschaft und Forsten vom 14. November 2005;
Bayerisches Staatsministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucher-
schutz sowie Bayerisches Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsi-
cherheit vom 18. November 2005; Bayerischer Hotel- und Gaststättenver-
band e. V. vom 20. Dezember 2005; Bayerische Landesanstalt für Landwirt-
schaft - Institut für Ernährungswirtschaft und Markt vom 21. Dezember 2005).
Sie hat hierbei konkrete Fragen u. a. zu Eigenschaften des geographischen
Gebiets und des Erzeugnisses sowie zu dessen Bekanntheit und Ansehen
gestellt. Die K… KG (GmbH & Co.) hat mit Schreiben vom
23. November 2005 als Senfhersteller und Mitglied des Verbands der Essig
und Senfindustrie von sich aus eine Stellungnahme abgegeben.
Das Bayerische Landesamt hat u. a. ausgeführt:
"…(2) "Münchner Weißwurstsenf" weist keine Eigenschaften oder Qualitäts-
merkmale auf, die auf der geographischen Herkunft beruhen…Die speziellen
Eigenschaften sind abhängig von der Rezeptur (Karamellisierung des Zu-
ckers). (3) Die Bezeichnung "Münchner Weißwurstsenf" wurde nach hiesiger
Kenntnis nur von Münchner Firmen verwendet. Für den Verbraucher besteht
u. E. kein Unterschied zwischen "Bayerischem Süßen Senf" und "Weißwurst-
senf". "Münchner Senf" ist im Gegensatz dazu ein Senf aus München, der
z. B. auch mittelscharf sein kann. (4) Es ist von einem gewissen Bekannt-
heitsgrad und auch von einem besonderen Ansehen des Produktes auszu-
gehen….(6) Nach unserer Kenntnis weist weder das abgegrenzte Gebiet
noch das Produkt "Münchner Weißwurstsenf" Merkmale auf, die sich gra-
vierend von den angrenzenden Gebieten bzw. vergleichbaren Produkten un-
terscheiden."
- 6 -
Die K… KG (GmbH & Co.) hat in ihrer Stellungnahme darum gebe
ten, ihre Ausführungen im Eintragungsverfahren "Münchner Senf" "…analog
auf die hier gegenständliche Anmeldung zu beziehen, da diese voll inhaltlich
ebenfalls Gültigkeit habe für die Anmeldung "Münchner Weißwurstsenf". Sie
hatte darin u. a. ausgeführt:
"…Diesseitig war bisher nicht bekannt, dass es eine Senfspezialität "Münch-
ner Senf" geben soll. Wohl ist bekannt, dass der Begriff "Münchner Senf" hin
und wieder als Synonym für süßen Senf etc. verwendet wird…Eine be-
sondere regionale Spezialität ist mit dem Begriff "Münchner Senf" nach dies-
seitiger Erkenntnis allerdings nicht verbunden…Unter der Rubrik "Verzehr"
wird ferner ausgeführt, der süße Senf werde sehr gerne zur Weißwurst ge-
gessen, weshalb er oftmals auch als "Weißwurstsenf" bezeichnet werde. Hier
wird also festgestellt, dass die Begriffe "bayerischer süßer Senf" und "Weiß-
wurstsenf" synonym sind…Von hier aus kann nicht bestätigt werden, dass es
sich bei der dargestellten Herstellung des so genannten "Münchner Senfs"
(S. 2 der Spezifikation im 3. Absatz) um eine Besonderheit handelt. Das Auf-
setzen mit heißem Wasser und Essig, der Quellvorgang und die anschlie-
ßende Verarbeitung beschreiben die allgemein übliche Herstellung des sü-
ßen Senfs. …Der Verbraucher versteht "Münchner Senf" allenfalls als Syno-
nym für "Süßen Senf". ...kann gesagt werden, dass die Bezeichnung
"Münchner Senf" keine besondere Bedeutung erlangt hat, denn damit wird
lediglich ein herkömmlicher süßer Senf in Verbindung gebracht. …Besondere
Merkmale liegen offenkundig nicht vor…"
Die Bayerische Landesanstalt hat u. a. ausgeführt:
"…kann davon ausgegangen werden, dass …("Münchner Weißwurstsenf")
durch
die
Vermarktung
der
Qualitätsprodukte
der
Fa.
D…
GmbH bei den Verbrauchern eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. In-
wieweit …("Münchner Weißwurstsenf") wegen seiner Herkunft ein beson-
- 7 -
deres Ansehen genießt, kann nicht beurteilt werden. Geschmacklich unter-
scheidet sich der "Münchner Weißwurstsenf" vom "Bayerischen Süßen
Senf"…".
Der Bayerische Hotel - und Gaststättenverband sieht die Voraussetzungen
unter Bezugnahme auf die Ausführungen in der Spezifikation als erfüllt an
und hat u. a. ausgeführt:
"…Deshalb ist nach meiner Einschätzung davon auszugehen, dass zwischen
den Eigenschaften des "Münchner Weißwurstsenfs" und seiner geographi-
schen Herkunft München ein Zusammenhang besteht, da sich die Her-
stellung in München in einer besonderen Qualität auswirkt. Aufgrund eigener
Wahrnehmung und den im Antrag formulierten Ausführungen zum "Zusam-
menhang mit dem geographischen Gebiet" ist nach meinem Dafürhalten dem
"Münchner Weißwurstsenf" außerdem ein großes Ansehen und ein hoher
Bekanntheitsgrad als regionale Spezialität bei den Verbrauchern zuzuschrei-
ben…".
In weiteren Stellungnahmen wurden teils ohne Angaben von Gründen keine
Bedenken hinsichtlich einer Eintragung geäußert oder das Vorliegen der Ein-
tragungsvoraussetzungen unter Hinweis auf mangelnde Erkenntnisse und
Erfahrungen nicht bejaht.
3.
Mit Bescheid vom 7. März 2006 hat die Markenabteilung die Antragstellerin
auf bestehende Zweifel an der Antragsbefugnis hingewiesen sowie auf feh-
lende Belege zum Nachweis der Bekanntheit des Münchner Weißwurstsenfs
als eigenständige regionale Spezialität und zum Nachweis des besonderen
Ansehens infolge seiner geografischen Herkunft.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 13. Juni 2006 eine überarbeitete
Spezifikation vorgelegt. Zu den spezifischen Merkmalen des Münchner
- 8 -
Weißwurstsenfs in Abgrenzung zu anderen Erzeugnissen insbesondere dem
Bayerischen Süßen Senf hat die Antragstellerin ausgeführt, dass die Spe-
zifikation des Münchner Weißwurstsenfs im Gegensatz zum Bayerischen Sü-
ßen Senf höhere Anforderungen an die Herstellung stelle, was für einen be-
sonderen Geschmack sorge. So würden die Senfsaaten nicht entölt, die Rei-
fung erfolge in geschlossenen Behältnissen, die Entlüftung sorge für eine
kompaktere Konsistenz, das verwendete Münchner Wasser stamme vor-
nehmlich aus dem Landkreis Miesbach und sei besonders kalkhaltig, was
sich wiederum auf den Geschmack des Münchner Weißwurstsenfs auswirke.
Zum behaupteten besonderen Ansehen hat die Antragstellerin ausgeführt,
der Münchner Weißwurstsenf sei dem Verbraucher als eigenständige regio-
nale Spezialität bekannt und genieße daher wegen seiner geografischen
Herkunft ein besonderes Ansehen. Münchner Weißwurstsenf werde seit lan-
ger Zeit im geografischen Gebiet hergestellt und verkauft, die lange Tradition
der Herstellung des Münchner Senfs sei belegt durch eine Fotoaufnahme
von der Abfüllung des Münchner Weißwurstsenfs von ca. 1950, sowie Preis-
listen des Erzeugers aus dem Jahr 1969. Das hohe Ansehen bei regionalen
Verbrauchern ergebe sich daraus, dass im Rahmen der Direktbelieferung
von ca. … Metzgereien und ca. … Traditionsgaststätten in München und
im Landkreis München rund … Liter Münchner Weißwurstsenf in 2005 ver
kauft worden seien. Auch das Angebot des Münchner Weißwurstsenfs in der
Münchner Traditionsgastronomie im regionaltypischen "Senfhaferl" habe zur
Bekanntheit als regionaltypische Spezialität beigetragen. Aufgrund der lan-
gen Tradition hat der Münchner Weißwurstsenf und damit auch sein Erzeu-
ger bei den Verbrauchern ein großes Ansehen wegen seiner regionalen Her-
kunft erlangt, das untrennbar miteinander verbunden sei.
- 9 -
Mit Fax vom 13. September 2006 hat die Antragstellerin eine weitere über-
arbeitete Spezifikation ohne wesentliche inhaltliche Änderungen vorgelegt.
4.
Die Markenabteilung hat den Antrag ohne vorherige Veröffentlichung mit Be-
schluss vom 1. Februar 2007 als unzulässig verworfen, da der Antragstellerin
die Antragsbefugnis gem. Art. 5 Abs. 1 VO 510/2006 fehle. Die Schutzge-
meinschaft habe nur ein Mitglied, so dass es sich nicht um eine Vereinigung
handle. Für eine Gleichstellung mit einer Vereinigung gem. Art. 2 der am
30. Dezember 2006 in Kraft getretenen VO 1898/2006 fehlten die Vorausset-
zungen. Es fehle u. a. der Nachweis, dass sich das Gebiet der Stadt und des
Landkreises München durch besondere Merkmale von den angrenzenden
Gebieten abhebe. Das betreffende Erzeugnis weise auch nicht spezifische
Merkmale auf, die es hinreichend von gleichartigen Produkten aus den an-
grenzenden Gebieten unterscheide; insbesondere im Verhältnis zum Bayeri-
schen Süßen Senf, für den ebenfalls ein Antrag auf Schutz als geografische
Angabe gestellt worden sei und dessen Herkunftsgebiet München einschlie-
ße, bestehe eine sehr enge Produktverwandtschaft. Nach den jeweiligen
Spezifikationen stimmten die betreffenden Senferzeugnisse in den charakte-
ristischen Eigenschaften - körnige und zähflüssige Konsistenz, deutlich wahr-
nehmbarer süßer Karamellgeschmack, teilweise sichtbare kleine dunkelbrau-
ne Schalenteile - überein. Auch die Farbe (mittelbraun bzw. gelbbraun bis
dunkelbraun) lasse keine eindeutige Abgrenzung zu. Aus den genannten Zu-
taten und den Analysewerten ließe sich nicht auf konkret wahrnehmbare Un-
terschiede in der Beschaffenheit der Produkte schließen. Daraus, dass beim
Münchner Weißwurstsenf höhere Anforderungen an die Herstellung bestün-
den, ergäben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein eigenständiges
Produktprofil gegenüber dem Erzeugnis Bayerischer Süßer Senf. Eine (Teil-
)Entölung der Senfkörner sei auch für den Bayerischen Süßen Senf nicht
verbindlich vorgeschrieben, sondern sei nur möglich und auch insoweit sei
das Reifen in geschlossenen Trögen, das Entlüften des Senfs sowie die Ver-
wendung von Wasser aus Oberbayern nicht ausgeschlossen. Es sei nicht
- 10 -
dargelegt, dass aus den genannten unterschiedlichen Verfahrensweisen
auch für den Verbraucher deutlich erkennbare Unterschiede in den Produkt-
eigenschaften - z. B. Geschmack oder Konsistenz - resultierten. Andererseits
sprächen weitere Umstände für eine enge Verwandtschaft der beiden Senf-
erzeugnisse. So werde in Abschnitt h) der Spezifikation für den Bayerischen
Süßen Senf auch die Kennzeichnung "Bayerischer Weißwurstsenf" als zu-
lässig erachtet. Zudem sollen beide Erzeugnisse auf die historische Rezeptur
von
D1…
aus
dem
Jahr
1854
zurückgehen.
Es
sei
nicht
ersichtlich, dass der Münchner Weißwurstsenf eine derart eigenständige
Profilierung erfahren hätte, dass er nicht mehr von dem Begriff Bayerischer
Süßer Senf umfasst werde. Dagegen sprächen auch die Stellungnahmen
sachkundiger und interessierter Stellen. Lediglich in einer Stellungnahme
werde auf den "geschmacklichen Unterschied" der betreffenden Erzeugnisse
hingewiesen, allerdings ohne dies näher zu erläutern.
5.
Gegen den ihr am 8. Februar 2007 zugestellten Beschluss hat die Antrag-
stellerin am 6. März 2007 Beschwerde eingelegt.
a)
Mit Schriftsatz vom 3. August 2007 hat sie eine aktualisierte Fassung
des Einzigen Dokuments und der Produktspezifikation vorgelegt. Mit
Schriftsatz vom 16. August 2007 hat sie beantragt, neben der Aufhe-
bung des Beschlusses die Veröffentlichung des Antrags durch das
Deutsche Patent- und Markenamt gem. Art. 5 V UA1 VO 510/2006 zu
veranlassen. Eine Ablehnung des Eintragungsantrags ohne vorherige
Veröffentlichung als "unzulässig" und/oder als "unbegründet" sei ge-
meinschaftsrechtswidrig.
Die Spezifikation vom 3. August 2007 beschreibt das Erzeugnis unter
dem Gliederungspunkt 4.2 wie folgt:
- 11 -
"…Der Münchner Weißwurstsenf besteht vornehmlich aus Münchner
Wasser, grob gemahlenen Senfkörnern bzw.Senfmehl und Zucker. Sei-
ne Konsistenz ist körnig und durch die Entlüftung kompakter als der
Bayerische Süße Senf, seine Farbe mittelbraun. Kleine Schalenteile
sind sichtbar. Der Münchner Weißwurstsenf schmeckt karamellisiert,
aber wegen der Reifung in geschlossenen Behältern weniger mild als
der Bayerische Süße Senf…".
Zum geographischen Gebiet ist unter dem Gliederungspunkt 4.3 ausge-
führt:
"… Das geographische Gebiet ist geprägt von der langen Herstellungs-
tradition der Münchner Senfmanufaktur. Durch die Bezeichnung, den
Erfindungsursprung und die lange Herstellungstradition unterscheidet
sich das geographische Gebiet deutlich von benachbarten Gebieten".
Zum Ursprungsnachweis ist unter dem Gliederungspunkt 4.4 angege-
ben: "….das Münchner Wasser, das traditionelle, im geographischen
Gebiet erfundene Erhitzungsverfahren zur Karamellisierung des Mün-
chner Weißwurstsenfs und der Zucker sind entscheidend für die körnige
und durch die Entlüftung im Gegensatz zum Bayerischen Süßen Senf
kompaktere Konsistenz, für die mittelbraune Farbe sowie für den typi-
schen, jedoch im Gegensatz zum Bayerischen Süßen Senf wegen der
Reifung in geschlossenen Behältern weniger milden Karamellge-
schmack des Münchner Weißwurstsenfs…".
Zum Herstellungsverfahren ist u. a. hinsichtlich der Unterschiede zum
Bayerischen Süßen Senf unter dem Gliederungspunkt 4.5 ausgeführt:
"…Die Senfsaat ist weder vollständig noch teilweise zu entölen. …Für
das Vermahlen ist kein Granitstein zu verwenden….Schließlich ist der
- 12 -
Senf zu entlüften und für einen bestimmten Zeitraum in geschlossenen
Behältern und nicht in offenen Wannen zu lagern. Die geschlossenen
Behälter und die im Gegensatz zum Bayerischen süßen Senf kürzere
Lagerung bewahrt die Schärfe des Münchner Weißwurstsenfs und lässt
ihn im Gegensatz zum Bayerischen Süßen Senf weniger mild schme-
cken. Durch das Entlüften erhält der Münchner Weißwurstsenf im Ge-
gensatz zum Bayerischen Süßen Senf eine kompaktere Konsistenz…"
Der Zusammenhang mit dem geographischen Gebiet natürlicher Zuam-
menhang - wird unter dem Gliederungspunkt 4.6 wie folgt begründet:
"Der Münchner Weißwurstsenf weist, wie das Münchner Bier, auch ei-
nen natürlichen Zusammenhang zwischen seinem geographischen Ge-
biet und seinen organoleptischen Eigenschaften auf. Das verwendete
Münchner Wasser, der größte Bestandteil des Münchner Weißwurst-
senfs, stammt aus der vorgebirglichen Landschaft Münchens und ist
durch den Gesteinsaufbau besonders kalkhaltig. Der hohe Kalkgehalt
des Münchner Wassers verstärkt wiederum den besonderen Karamell-
geschmack des Münchner Weißwurstsenfs…".
b)
Auf einen Hinweis des Senats zu bestehenden Zweifeln an der Antrags-
befugnis und fehlenden Nachweisen zu Eigenschaften des Gebiets hat
die Antragstellerin durch ihren neuen anwaltlichen Vertreter wie folgt er-
gänzend vorgetragen:
Die formelle Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses liege in
der fehlenden Veröffentlichung des Antrages; die Verpflichtung zur Ver-
öffentlichung auch unzulässiger Anträge ergebe sich aus Art. 5 Abs. 5
VO 510/2006, da die VO 510/2006 nicht danach differenziere, ob der
Antrag mangels Zulässigkeit oder mangels Begründetheit abgelehnt
werde. Zu den Anforderungen der VO gehöre auch die Frage, ob es
- 13 -
sich um einen tauglichen Antragsteller handle, so dass die Entschei-
dung hierüber ein Beschluss i. S. v. Art. 5 Abs. 5 VO 510/2006 sei. Je-
der Antrag sei von allgemeinem Interesse und solle der Öffentlichkeit
zur Kenntnis gebracht werden. So könnte sich durch die Veröffentli-
chung auch ein weiterer Hersteller finden lassen. Auch § 130 Abs. 4
MarkenG sehe eine Veröffentlichungspflicht eines jeden Antrags vor.
§ 130 Abs. 5 unterscheide nicht zwischen Zulässigkeits- und Begrün-
detheitsvoraussetzungen.
In materieller Hinsicht habe das Amt verkannt, dass auch das "Anse-
hen" eines Erzeugnisses eine "Eigenschaft" i. S. v. Art. 2 VO 1898/2006
sei, nicht nur objektiv messbare Eigenschaften des Gebiets oder des
Erzeugnisses, da die Begriffe der VO 1898/2006 vor dem Hintergrund
der VO 510/2006 auszulegen seien. Art. 2 Abs. 1 b) VO 510/2006 defi-
niere die geographische Angabe für ein Lebensmittel, bei dem sich "ei-
ne bestimmte Qualität, das Ansehen oder eine andere Eigenschaft aus
diesem geographischen Ursprung" ergebe, so dass "Eigenschaft"
i. S. v. Art. 2 Abs. 1 b) VO 510/2006 der Oberbegriff für "Qualität" und
"Ansehen" sei. Das "Ansehen eines Erzeugnisses" sei demzufolge eine
"Eigenschaft des Erzeugnisses" i. S. v. Art. 2 Abs. 1 b) VO 510/2006.
Dies müsse auch für Art. 2b) der Ausführungs-VO 1898/2006 gelten, so
dass gebietstypische Eigenschaft des Erzeugnisses auch das gebiets-
typische Ansehen des Erzeugnisses sein könne.
Münchner Weißwurstsenf verfüge über ein hohes Ansehen. Er sei Be-
standteil der Münchner Geschichte und der regionalen Esskultur. Seine
Produktion sei seit 1952 belegbar. Er werde in Zusammenhang mit der
Weißwurst aber auch z. B. als Beilage zu Leberkäse ausgelobt, was
sein Ansehen als selbständig marktgängiges Produkt belege. Münchner
Weißwurstsenf genieße auch überregionales Ansehen, er werde auch
außerhalb Bayerns umfangreich verwendet, um das Image von Speise-
angeboten aufzuwerten.
- 14 -
Das Produkt habe auch besondere objektive Eigenschaften, die auf der
geografischen Herkunft beruhten. Münchner Weißwurstsenf werde zum
einen durch seine Zutaten zum anderen durch das traditionelle Herstel-
lungsverfahren geschmacklich geprägt. Die Besonderheit liege in einem
Nassvermahlverfahren mit Hilfe von Granitsteinen, durch das der Senf
seinen süß-pikanten Geschmack erhalte. Die Verwendung des Mün-
chner Wassers stelle eine besondere Eigenschaft dar. Auch wenn es
nicht im geologischen Sinn "Münchner Wasser" sei, stamme es aus
einer klar definierten Gegend. Dass ein Teil der Rohstoffe aus einem
definierten Gebiet außerhalb des Erzeugungsgebietes stamme und
dass diese Rohstoffe objektive Eigenschaften des Produkts begründe-
ten, hindere nicht, die Eintragung darauf zu stützen.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Markenabteilung vom 1. Februar 2007
aufzuheben und die Sache an das Deutsche Patent- und
Markenamt zurückzuverweisen
und regt darüber hinaus an,
die Rechtsbeschwerde zuzulassen oder eine Vorabent-
scheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) her-
beizuführen zu der Frage: "Ist hinsichtlich des Veröffentli-
chungserfordernisses eine Differenzierung zwischen der
Ablehnung eines Antrages als unzulässig (keine vorherige
Antragsveröffentlichung erforderlich) und der Ablehnung
als unbegründet (vorherige Antragsveröffentlichung erfor-
derlich) vom Regelungssystem der VO 510/2006 gedeckt"
sowie zu der weiteren Frage: "Ist die Auslegung des Be-
griffes "Eigenschaft" in Art. 2b) VO 1898/2006 als "objektiv
- 15 -
messbare Eigenschaft" (und nicht auch: "Ansehen") zu-
treffend."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1.
Die Antragsbefugnis der Schutzgemeinschaft Münchner Weisswurstsenf ge-
mäß Art. 5 Abs. 1 S. 3 VO 510/2006 i. V. m. Art. 2 VO 1898/2006 ist nicht ge-
geben. Die Grundvoraussetzung für die Antragstellung ist nicht erfüllt. Die
Beschwerde ist schon aus diesem Grund zurückzuweisen.
a)
Auch nach der - mit Schriftsatz vom 3. August 2007 eingereichten - ak-
tualisierten Fassung des einzigen Dokuments und der Produktspezifi-
kation hat die Schutzgemeinschaft Münchner Weisswurstsenf nur ein
Mitglied, so dass es sich nicht um eine Vereinigung im Sinne des Art. 5
Abs. 1 Unterabsatz 1 und 2 der VO 510/2006 handelt; diese Vorschrift
setzt den Zusammenschluss von Erzeugern oder Verarbeitern des glei-
chen Lebensmittels voraus, was hier nicht geltend gemacht ist.
b)
Nach Art. 5 Abs. 1 S. 3 VO 510/2006 i. V. m. Art. 2 VO 1898/2006 kann
allerdings eine natürliche oder juristische Person einen Antrag auf Ein-
tragung
stellen
(vgl.
3. Erwägungsgrund
und
Art. 2 a)
der
VO 1898/2006) - was hier nicht der Fall ist - und einer Vereinigung
gleichgestellt werden, wenn die betreffende Person in dem fraglichen
Gebiet einziger Erzeuger ist und das Gebiet Eigenschaft besitzt, die
sich deutlich von denen der benachbarten Gebiete unterscheiden oder
die Eigenschaften des Erzeugnisses sich von denen der Erzeugnisse
- 16 -
aus benachbarten Gebieten unterscheiden. Ungeachtet der Frage, dass
der genannte einzige Erzeuger keinen Antrag auf Eintragung gestellt
hat, liegen die Voraussetzungen für eine solche Gleichstellung indes-
sen
nicht
vor,
auch
wenn
zugunsten
der
D…
GmbH im Weiteren davon ausgegangen wird, das sie als Antrag-
stellerin die einzige Erzeugerin im geografischen Gebiet von München
ist.
c)
Die weitere Bedingung gem. Art. 2 b) VO 1898/2006 ist nicht erfüllt, da
weder gebietstypische noch produkttypische Eigenschaften im Sinne
der VO festzustellen sind.
Worauf vom Senat bereits hingewiesen und von der Antragstellerin
auch nicht in Abrede gestellt, ist hinsichtlich des in der Spezifikation ge-
nannten "Münchner Wassers" - das von der Antragstellerin einmal als
gebietstypische Besonderheit zum anderen als Grund für eine beson-
dere Produkteigenschaft angeführt wird - festzustellen, dass München
sein Wasser vorrangig aus dem Mangfall- und Loisachtal bezieht (vgl.
Stadtwerke München Trinkwassergewinnung uww. swm.de;
Mangfalltal unter wikipedia.org). Diese Gebiete gehören aber nicht
mehr zum geografischen Gebiet des Landkreises München, sondern zu
den Nachbarlandkreisen Miesbach und Bad Tölz-Wolfratshausen, so
dass sich hieraus eine gebietstypische Eigenschaft für das geografi-
sche Gebiet nicht begründen lässt.
Hinsichtlich des angegebenen traditionellen Herstellungsverfahrens ist
zunächst festzustellen, dass von der Antragstellerin im Beschwerdever-
fahren keine neuen Gesichtspunkte vorgetragen wurden, die über die in
den bereits vorgelegten Fassungen der Spezifikation gemachten An-
gaben hinausgehen. Die mit Schriftsatz vom 31. März 2010 vorgetra-
genen Angaben zum Herstellungsverfahren, das sich durch Nassver-
- 17 -
mahlung mittels Granitsteinen auszeichne und für einen süß-pikanten
Geschmack des Münchner Weißwurstsenfs sorge, lassen sich der Spe-
zifikation für Münchner Weißwurstsenf in keiner ihrer Fassungen ent-
nehmen. Der Geschmack wird vielmehr mit süßer Karamellgeschmack
beschrieben, eine Vermahlung mit Granitstein soll nach der Spezifika-
tion (in Punkt 4.5) nicht erfolgen.
Soweit in der Spezifikation zur Begründung eines besonderen, traditio-
nellen Herstellungsverfahrens auf die Karamellisierung des Zuckers im
Zusammenhang mit der Erhitzung der Senfmaische und die anschlie-
ßenden Abkühl-, Quell- und Reifungsprozesse abgestellt wird, ergeben
sich nach wie vor keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine erkenn-
bare Abgrenzung zum süßen Senf bzw. Bayerischen Süßen Senf. Bei
den nach der Erhitzung der Senfmaische und der erfolgten Karamelli-
sierung beschriebenen weiteren Verarbeitungsschritten handelt es sich
zum einen um übliche Verfahren zur Senfherstellung (vgl. hierzu bei-
spielhaft "Senf - Die Produktion" unte. Muenchner-kindl-senf.de;
"Die Senfproduktion" unte. Senfundmehr.de; "Die Senfherstel-
lung" unter Senfmuehle.de; "So entsteht Speisesenf" unte.
Pepperworld.com), zum anderen überschneiden sich diese mit dem
Herstellungsverfahren des Bayerischen Süßen Senfs. Wie die Marken-
abteilung zutreffend festgestellt hat, sind das Reifen in geschlossenen
Behältern und das Entlüften auch bei der Herstellung des Bayerischen
Süßen Senfs möglich. Auch die Dauer der Lagerung, die sich auf den
Schärfegehalt des Senfs auswirken soll, ist nicht vorgegeben und kann
beim Münchner Weißwurstsenf und beim Bayerischen Süßen Senf den-
selben Zeitraum umfassen. Für ein besonderes Know-how bei der Her-
stellung des Münchner Weißwurstsenfs ergeben sich somit - wie die
Markenabteilung bereits festgestellt hat - keine ausreichenden Anhalts-
punkte.
Das Gebiet München besitzt insoweit keine Eigenschaften, die sich
deutlich von denen der benachbarten Gebiete unterscheiden würden.
- 18 -
Zur Abgrenzung der Produkteigenschaften des "Münchner Weißwurst-
senfs" hat die Antragstellerin in der Spezifikation unter Punkt 4.2 ausge-
führt, die Konsistenz des Münchner Weißwurstsenfs sei durch die Ent-
lüftung kompakter als der Bayerische Süße Senf, er schmecke Kara-
melllisiert, aber wegen der Reifung in geschlossenen Behältern weniger
mild als der Bayerische Süße Senf.
Wie die Markenabteilung bereits festgestellt hat und wie sich aus den
eingegangenen Stellungnahmen ergibt, ist nicht erkennbar, inwieweit
sich der Münchner Weißwurstsenf vom süßen Senf bzw. anderen Sor-
ten süßen Senfs unterscheidet. Die Charakterisierung mit einer kom-
pakteren Konsistenz und einem weniger milden Geschmack kann keine
ausreichende Abgrenzung gewährleisten, da dies bei einem Senf mit
süßen Karamellgeschmack nur bedeuten kann, dass es trotzdem eine
gewisse Schärfe enthält und da auch der süße Senf an sich eine pi-
kante Geschmacksnote aufweisen kann. Die angegebenen Unterschie-
de im Herstellungsverfahren für Münchner Weißwurstsenf sind daher
auch für die Herstellung von süßem Senf üblich und sind auch für den
von der Antragstellerin beantragten Bayerischen Süßen Senf nicht aus-
geschlossen.
Soweit die Antragstellerin darüber hinaus herausstellt, das verwendete
"Münchner Wasser" sorge für eine Verstärkung des typischen Karamell-
geschmacks des Münchner Weißwurstsenfs, kann dies auch keine pro-
dukttypische Eigenschaft begründen, da das Wasser aus an München
angrenzenden Gebieten stammt und dortige Senfhersteller dieses Was-
ser zur Herstellung ihrer Produkte ebenfalls verwenden können.
Wenn die Antragstellerin weiter vorträgt, dass die Eintragung auf ver-
wendete Rohstoffe gestützt werden könne, die zwar nicht aus dem geo-
grafischen Gebiet, aber aus einem klar definierten Gebiet außerhalb
- 19 -
des Erzeugungsgebietes stammten und objektive Eigenschaften des
Produkts bewirkten, kann dies die Schutzfähigkeit nicht begründen.
Denn hinsichtlich des verwendeten Wassers unterscheidet sich das Er-
zeugnis eben nicht gegenüber anderen aus benachbarten Gebieten.
Für einen besonderen - von anderen Senfsorten - abgrenzbaren Ge-
schmack ergeben sich daher keine ausreichenden Anhaltspunkte.
Wie die Markenabteilung zur Stellungnahme der Bayerischen Landes-
anstalt zutreffend festgestellt hat, ergeben sich keine Anhaltspunkte,
worauf deren Annahme eines unterschiedlichen Geschmacks von Mün-
chner Weißwurstsenf und Bayerischem Süßen Senf gestützt wird.
d)
Soweit die Antragstellerin der Meinung ist, dass auch das "Ansehen" ei-
nes Erzeugnisses eine "Eigenschaft" i. S. v. Art. 2 VO 1898/5006 sei,
nicht nur objektiv messbare Eigenschaften des Gebiets oder des Er-
zeugnisses, vermag der Senat dieser Auffassung nicht zu folgen. Für
eine Auslegung des Art. 2 b) VO 1898/5006 ist wegen des insoweit ein-
deutigen Wortlauts der VO kein Raum. Nach dem 3. Erwägungsgrund
zur VO 1898/2006 sollte besondere Aufmerksamkeit der Abgrenzung
des geographischen Gebiets und den Eigenschaften des Erzeugnisses
gewidmet werden. Weiter sollte sichergestellt werden, dass jeder Er-
zeuger in dem abgegrenzten Gebiet, der die Bedingungen der Produkt-
spezifikation erfüllt, den eingetragenen Namen verwenden darf. Die
Regelung in Art. 2 b) VO 1898/2006, die hinsichtlich der Antragsbefug-
nis für den einzigen Erzeuger eine Gleichstellung mit einer Vereinigung
ermöglicht, knüpft an objektive Kriterien bezogen auf Gebiet und Er-
zeugnis an. Die Frage, ob sich - bei Vorliegen der Antragsbefugnis -
beim Erzeugnis eine bestimmte Qualität, das Ansehen oder eine ande-
re Eigenschaft aus diesem geografischen Ursprung ergibt, ist im Rah-
men der Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 b)
- 20 -
VO 510/2006 zu untersuchen. Dafür spricht auch, dass ein besonderes
Ansehen eines Erzeugnisses erst dann entstehen kann, wenn entweder
das Gebiet typische Eigenschaften aufweist oder wenn das Erzeugnis
über abgrenzbare Eigenschaften und damit Qualitätsmerkmale i. S. d.
3. Erwägungsgrundes der VO 510/2006 verfügt.
e)
Abgesehen hiervon bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte da-
für, dass "Münchner Weisswurstsenf" über Ansehen i. S. v. Art. 2
Abs. 1 b) zweiter Spiegelstrich VO 510/2006 verfügt.
Wann Ansehen vorliegt, ist in der Verordnung nicht geregelt. Unzurei-
chend ist es nach Auffassung des Senats, dass die bloße Kennzeich-
nung eines Erzeugnisses mit einer geografischen Angabe erfolgt (vgl.
Ch. Mikorey, Der Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbe-
zeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel in der Europäi-
schen Gemeinschaft nach der Verordnung 2081/92, S. 51). Vielmehr ist
darüber hinaus eine konkrete Qualitätserwartung zu verlangen, die sich
auf zusätzliche Merkmale stützen muss. Denn Sinn und Zweck der Ver-
ordnung ist nach den Erwägungsgründen die Förderung von Erzeug-
nissen mit bestimmten besonderen Merkmalen (2. und 3. Erwägungs-
grund der VO (EG) 510/2006). Insoweit können traditionelle Herstel-
lungsverfahren oder die Bekanntheit der Gegend für das Produkt in Be-
tracht kommen (vgl. Mikorey a. a. O. S. 52).
Dabei stehen nach Ansicht des Senats eine erkennbare Wertschätzung
und die daraus folgende konkrete Qualitätserwartung im Mittelpunkt.
Die Angaben der Antragstellerin in der Spezifikation können indessen
ein derartiges Ansehen nicht begründen. Die Ausführungen der Antrag-
stellerin, das Ansehen des Münchner Weißwurstsenfs beruhe insbeson-
dere auf dem traditionellen Herstellungsverfahren durch die Karamelli-
sierung des Zuckers und auf dem regionaltypisch süßen Karamellge-
- 21 -
schmack und der Münchner Weißwurstsenf sei dem Verbraucher als ei-
genständige regionale Spezialität bekannt und genieße daher wegen
seiner geografischen Herkunft ein besonderes Ansehen, bieten hierfür
keine ausreichende Grundlage, ebenso wenig wie der Hinweis auf sei-
ne Herstellung seit dem Jahr 1950 sowie erzielte Verkaufszahlen oder
Angebotsmodalitäten. Soweit die Antragstellerin hierzu auf Internetbele-
ge verweist, handelt es sich hierbei lediglich um einzelne und nicht re-
präsentative Belege, die als aussagekräftiger Nachweis nicht auszurei-
chen vermögen.
Angesichts des Umstandes, dass sich die Erzeugnisse Münchner
Weißwurstsenf und Bayerischer Süßer Senf anhand ihrer charakteristi-
schen Eigenschaften nicht hinreichend klar abgrenzen lassen, bestehen
erhebliche Zweifel, ob Münchner Weißwurstsenf dem Verbraucher als
eigenständiges Erzeugnis bekannt ist und folglich auch daran, dass
Münchner Weißwurstsenf gegenüber dem süßen Senf oder dem Baye-
rischen Süßen Senf über ein eigenes Ansehen als regionaltypische
Spezialität verfügt.
Auch aus den Stellungnahmen der angehörten Kreise ergibt sich nichts
anderes.
Das
B…
hat
zwar
ausgeführt,
dass
von
ei
nem gewissen Bekanntheitsgrad und auch von einem besonderen An-
sehen des Produktes auszugehen sei, dies allerdings nicht erläutert.
Andererseits hat dieses Amt ausgeführt, dass weder das abgegrenzte
Gebiet noch das Produkt "Münchner Weißwurstsenf" Merkmale auf-
weise, die sich gravierend von den angrenzenden Gebieten bzw. ver-
gleichbaren Produkten unterscheiden und dass für den Verbraucher
kein Unterschied zwischen "Bayerischem Süßen Senf" und "Weißwurst-
senf" besteht. Nach Auffassung der K… KG (GmbH & Co.) ver
steht der Verbraucher "Münchner Weißwurstsenf" allenfalls als Syno-
nym
für
"Süßen
Senf".
Die
B1…
hat
mitgeteilt,
- 22 -
dass zwar von einer gewissen Bekanntheit auszugehen sei, es könne
aber nicht beurteilt werden, inwieweit Münchner Weißwurstsenf wegen
seiner Herkunft ein besonderes Ansehen genieße. Auch der B2…
e. V.
stellt
fest,
dass
dem
"Mün-
chner Weißwurstsenf" ein großes Ansehen und ein hoher Bekanntheits-
grad als regionale Spezialität bei den Verbrauchern zuzuschreiben sei
ohne dies jedoch näher auszuführen. Die übrigen Stellungnahmen ha-
ben zu diesem Punkt keine Aussagen getroffen.
Im
Ergebnis
ist
festzuhalten,
dass
die
Sch…
keine
Vereinigung
i. S. v.
Art. 5
Abs. 1
Unterabsatz 1
und 2 der VO 510/2006 ist, die einen Antrag auf Eintragung stellen
kann. Die Voraussetzungen dafür, dass eine juristische Person - hier
die
D…
GmbH -
als
Vereinigung
i. S. d.
VO 510/2006 angesehen werden kann, sind - abgesehen vom Fehlen
ihres Antrags - nicht nachgewiesen. Es fehlt damit an einer wesentli-
chen Grundvoraussetzung für die Antragstellung zur Durchführung des
Eintragungsverfahrens.
2.
Das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt leidet nicht an
einem wesentlichen Mangel, der zu einer Aufhebung der angefochtenen Ent-
scheidung führen könnte, ohne in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. § 70
Abs. 3 Nr. 2 MarkenG). Nach § 130 Abs. 4 S. 1 MarkenG veröffentlicht das
Patentamt den Antrag im Markenblatt. Insoweit weist die Antragstellerin zwar
zutreffend auf die unterbliebene Veröffentlichung des Eintragungsantrags
hin; dies begründet indessen keinen Verfahrensmangel.
Art. 5 Abs. 5 S. 1 VO 510/2006 konkretisiert das Prüfungsverfahren gem.
Art. 5 Abs. 4 S. 2 der VO dahingehend, dass er die Verpflichtung des Mit-
gliedstaates regelt, im Laufe der Prüfung (der Anforderungen dieser VO) die
Möglichkeit eines nationalen Einspruchsverfahrens zu eröffnen, indem er für
- 23 -
die Veröffentlichung des Antrags sorgt. Dies bedeutet nach Ansicht des Se-
nats allerdings nicht, dass ohne Prüfung der Grundvoraussetzungen des An-
tragsverfahrens bereits eine Veröffentlichung eines insoweit ungeprüften An-
trags vorzunehmen wäre. Eine Veröffentlichung "im Laufe der Prüfung" -
kann daher erst erfolgen, wenn nach Prüfung der von Seiten des Antragstel-
lers nachzuweisenden Voraussetzungen eine Antragsbefugnis für das Eintra-
gungsverfahren bejaht werden kann. Erst dann ist eine Grundvoraussetzung
zur Antragstellung und damit zur Durchführung des Eintragungsverfahrens
erfüllt und erst dann ist im weiteren Verlauf des Verfahrens eine Entschei-
dung über den Antrag in der Sache denkbar, die möglicherweise zu berück-
sichtigende Interessen Dritter berühren kann, die schließlich Gegenstand ei-
nes - sich an die Veröffentlichung anschließenden - Einspruchsverfahrens
sein können. Wenn es aber schon an der Antragsbefugnis fehlt, werden die
im Einspruchsverfahren zu berücksichtigenden Interessen Dritter gar nicht
erst berührt.
Wenn die Antragstellerin hierzu vorträgt, jeder Antrag sei von allgemeinem
Interesse und zu veröffentlichen, entspricht dies nicht der Zielsetzung des
Einspruchsverfahrens. Dieses soll vielmehr sicherstellen, dass bei der Ent-
scheidung über den Antrag alle maßgeblichen Erwägungen in die Abwägung
einfließen. Falls es aber schon an der Antragsbefugnis als Grundvorausset-
zung des Verfahrens fehlt und eine sachliche Entscheidung, die Rechte Drit-
ter tangieren könnte, unter keinen Umständen mehr zu erwarten ist, würde
eine Veröffentlichung eines derartigen Antrags keinen Sinn ergeben.
Die Beschwerde ist deshalb ohne Erfolg.
3.
Die Rechtsbeschwerde wird gem. § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugelassen,
weil die vorliegend entscheidungserhebliche Frage einer Verpflichtung zur
Veröffentlichung des Antrags auf Eintragung als geografische Angabe von
grundsätzlicher Bedeutung ist.
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Der Senat sieht keinen Anlass für eine von der Beschwerdeführerin ange-
regte Vorlage der Sache gemäß Art. 234 EG an den EuGH zum Zwecke der
Vorabentscheidung.
Winter
Paetzold
Hartlieb
Hu