Urteil des BPatG, Az. 26 W (pat) 8/08

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BPatG 152

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 8/08

_______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 306 29 079.0

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung

5. November 2008

durch

den

Vorsitzenden

Richter

Dr. Fuchs-Wissemann, den Richter Reker und die Richterin Kopacek

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e

Die anliegende Marke ist als sonstige Markenform (Positionsmarke) angemeldet

worden für die Waren

„Glaswaren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind,

insbesondere Trinkgläser“.

Die Markenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergan-

gen ist, zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der angemeldeten

Marke fehle jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Be-

urteilung der Unterscheidungskraft einer Positionsmarke sei für alle übrigen Mar-

kenkategorien gleich. Die beiden miteinander verbundenen Fingerringe mit Schlei-

fe, die reliefartig mehrere Zentimeter unterhalb des oberen Glasrands in einer Grö-

ße von ca. 2 bis 5 cm und einer Tiefe von bis zu 5 mm auf den Glaswaren ange-

bracht seien, erscheine dem Verbraucher als reine (Hochzeits-)Dekoration eines

Glases und damit absolut üblich. Sie weise keinerlei über die technisch-funktionel-

le oder das typische Design von Gläsern hinausreichende charakteristische Ge-

staltung auf. Bei Gebrauchsgegenständen und Haushaltswaren werde das Publi-

kum selbst bei besonderen Gestaltungsmerkmalen grundsätzlich nicht auf eine

Marke, sondern nur auf ein zweckmäßiges oder allenfalls dekoratives Element

schließen, das nicht betriebskennzeichnend wirke. Ausweislich einer Internet-Re-

cherche gebe es Gläser für Hochzeiten mit unterschiedlichen Motiven wie Herzen,

Ringe, Mann und Frau. Zwar weise die angemeldete Marke ein Relief von bis zu

5 mm auf. Aber der Umstand der Einzigartigkeit begründe noch nicht die Annahme

eines Herkunftshinweises. Auf dem Glassektor seien weder das Design noch die

Dekoration ein Hinweis auf verschiedene Hersteller. Dies gelte insbesondere

dann, wenn die Dekoration für einen bestimmten Anlass exemplarisch stehe, wie

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dies vorliegend bei zwei miteinander verbundenen Fingerringen als Symbol für

Hochzeitsdekorationen der Fall sei. Damit liege nur eine ästhetische Gestaltung

und kein betrieblicher Herkunftshinweis vor.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie vertritt die Auffassung,

die Einzigartigkeit der Applikation von zwei miteinander verbundenen Ringen mit

einer Schleife, die in einer Tiefe bis zu 5 mm an einer bestimmten, stets gleich

bleibenden Position eines Glases angebracht sei, eigne sich als konkretes Unter-

scheidungsmittel. Im Warenbereich der Gläser sei es üblich, ein bestimmtes ein-

zigartiges Design einem bestimmten Hersteller zuzuordnen, wie dies Beispiele der

bekannten Firmen Rosenthal oder Riedel zeigten. Umso mehr gelte dies für eine

reliefartige Applikation, die in gleichbleibender Position auf dem jeweiligen Glas

angebracht sei.

Die Anmelderin beantragt daher sinngemäß,

die versagenden Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben.

Die zulässige Beschwerde erweist sich als unbegründet, da die angemeldete Mar-

ke keine ausreichende Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

aufweist.

Die Marke wird beansprucht als „sonstige Aufmachung“ nach § 3 Abs. 1 MarkenG

als Positionsmarke mit folgender Beschreibung i. S. v. § 12 Abs. 3 MarkenG:

„-

zwei miteinander verbundene Fingerringe,

die reliefartig auf den schutzbegründenden Waren angebracht sind, und

zwar

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außen am Glas anliegend, mehrere cm unterhalb des oberen Glasran-

des (verhältnismäßig zur Höhe des jeweiligen Glases),

in einer Größe von circa zwei bis fünf cm im Durchmesser (verhältnis-

mäßig zur Größe des jeweiligen Glases) und einer Tiefe von bis zu

fünf mm (verhältnismäßig zur Größe des jeweiligen Glases).

Die Form- und Farbgebung des Glases ist beliebig.“

Abgesehen von den Bedenken, die gegen die Spruchpraxis geäußert werden, wo-

nach Positionsmarken grundsätzlich die erforderliche Unterscheidungskraft zuge-

sprochen werden kann, wenn die nicht unterscheidungskräftigen Bildelemente auf

einem bestimmten Warenteil an stets gleichbleibender Stelle in gleicher Form und

Größe angebracht sind (vgl. BPatG GRUR 1998, 819 ff. - Jeanstasche mit Aus-

rufezeichen; Ströbele/Hacker, Markengesetz 8. Aufl., § 8 Rdnr. 170), erfüllt die

vorliegende Anmeldung bereits deshalb nicht die für Positionsmarken erforderli-

chen Voraussetzungen, weil die der Anmeldung beigefügte Beschreibung keine

Angaben über die gleichbleibende Platzierung und Größe der Marke auf den be-

anspruchten Waren enthält. So beschränkt sich die Beschreibung auf die Angabe

„mehrere cm unterhalb des oberen Glasrandes (verhältnismäßig zur Größe des je-

weiligen Glases)“, wodurch eine bestimmte Positionierung nicht exakt bzw. ein-

deutig definiert ist.

Selbst wenn die Angaben zur Positionierung der reliefartigen Applikation als aus-

reichend angesehen würden, fehlt der angemeldeten Marke das erforderliche Min-

destmaß an Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Auch als be-

sondere Markenform unterliegt sie den gleichen rechtlichen Anforderungen wie

andere Kennzeichenarten.

Unterscheidungskraft im Sinn der vorgenannten Bestimmung ist die einer Marke

innewohnende konkrete Eignung, vom maßgeblichen Publikum als betrieblicher

Herkunftshinweis und Unterscheidungsmittel für die betreffenden Waren oder

Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen

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aufgefasst zu werden und damit die betriebliche Zuordnung dieser Waren zu er-

möglichen (vgl. BGH GRUR Cityservice). Auch dieses Eintragungshindernis ist im

Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, das ihm zugrunde liegt, und das darin

besteht, den freien Warenverkehr zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2002, 804,

805, 809 - Philips; GRUR Int 2004, 943 - Farbe Orange). Für kennzeichnungs-

rechtliche Monopole ist damit nur Raum, soweit diese geeignet sind, dem Verbrau-

cher die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren zu garantieren und da-

mit die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen. Es kommt darauf an, ob die Marke

aus der Sicht des von den jeweiligen Waren angesprochenen Durchschnittsver-

brauchers über technisch-funktionelle oder über die typische Gestaltung der Ware

hinausreichende charakteristische Merkmale aufweist, die aus dem verkehrsübli-

chen Rahmen der Gestaltungsvielfalt auf dem jeweiligen Warengebiet fallen (vgl.

EuGH GRUR 2005, 229 - Flaschenform; BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 163/04

- Silberstreifen).

Ein derart von der Norm oder Branchenüblichkeit erheblich abweichendes Gestal-

tungsmerkmal weist die angemeldete Marke nicht auf. Die auf dem Glas ange-

brachte reliefartige Applikation zweier miteinander verbundener Ringe und einer

Schleife stellt nämlich - wie auch bereits die Markenstelle ausgeführt hat - ein ge-

bräuchliches Hochzeitsmotiv und damit eine bloße Bestimmungsangabe dar. Aus

den dem Beschluss der Markenstelle vom 30. Oktober 2007 angefügten Beispie-

len ergibt sich die Geläufigkeit derartiger Motive. Die angesprochenen Verkehrs-

kreise werden diesen Motiven rein ästhetische bzw. Dekorationszwecke entneh-

men, aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis. Dass der Verkehr gerade auf

dem Glassektor an vielfältige Designelemente gewöhnt ist, ergibt sich nicht zuletzt

aus den von der Anmelderin vorgelegten Beispielen. Der Umstand, dass das be-

treffende Motiv reliefartig auf den Gläsern angebracht ist, vermag bereits deshalb

keine Unterscheidungskraft zu begründen, weil dies für den unbefangenen Be-

trachter auf Anhieb gar nicht wahrnehmbar erscheint.

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Allein aus der Positionierung der nicht unterscheidungskräftigen reliefartigen Appli-

kation ergibt sich kein betrieblicher Herkunftshinweis. Zum einen wurde vorste-

hend bereits dargelegt, dass aufgrund der Beschreibung der Anmelderin eine Po-

sitionierung gar nicht eindeutig definiert ist, Zum anderen erscheint die Stelle der

Anbringung auf dem Glas mehrere cm unterhalb des oberen Glasrandes keines-

falls so ungewöhnlich, dass der Verkehr allein daraus auf einen Betriebshinweis

schließen würde, denn es ist absolut üblich, Motive auf Gläsern an dieser Stelle

anzubringen.

Sogar wenn davon auszugehen wäre, dass die vorliegende Art eines Glases bis-

lang bei Produkten der Mitbewerber nicht zu finden wäre, führt dies zu keiner an-

deren Beurteilung. Weder Neuheit noch Erfindungshöhe i. S. d. Patentrechts noch

Eigentümlichkeit i. S. d. Geschmacksmusterrechts können entscheidende Anhalts-

punkte dafür liefern, ob eine Gestaltung als individuell kennzeichnend zu bewerten

ist (vgl. BPatG PAVIS PROMA 27 W (pat) 98/02 - Positionsmarke auf Schuh).

Die Frage eines bestehenden Freihaltebedürfnisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG kann angesichts der fehlenden Unterscheidungskraft dahingestellt blei-

ben.

Dr. Fuchs-Wissemann

Reker

Kopacek