Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 241/00

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BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 241/00
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
31. Oktober 2001
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 154
6.70
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betreffend die Marke 397 48 122
(hier: Löschungsverfahren S 103/98
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 31. Oktober 2001 durch die Vorsitzende Richterin
Winkler sowie Richter Dr. Albrecht und Sekretaruk
beschlossen:
Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Patent-
und Markenamts – Markenabteilung 3.4 – vom 10. August 2000
aufgehoben.
Der Löschungsantrag wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für
Zuckerwaren
am 8. Januar 1998 eingetragenen dreidimensionalen – farbig: hellbraun (caramell-
farben) – eingetragenen Marke 397 48 122
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hat die Antragstellerin am 17. Februar 1998 Löschungsantrag gemäß § 50 Abs. 1
Nr. 1 und Nr. 3 MarkenG gestellt, weil die Marke eine für Bonbons typische
Grundform zeige. In zahlreichen Darstellungen mit verschiedenen Bonbonformen
tauche diese Form auf. Im Katalog eines Herstellers von Bonbon-Maschinen
werde die strittige Form als eine mögliche gezeigt. Die ovale Form sei dem Mund-
raum angepasst, weshalb viele Bonbons diese Form hätten. Die Vertiefung sei
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technisch bedingt; sie werde durch Auswerfstifte hervorgerufen, welche die ge-
gossene Masse aus der Form entfernten. Bei Karamellbonbons sei die hellbraune
Farbe durch die Zutaten bedingt. Der Marke fehle damit jegliche Unterscheidungs-
kraft.
Das Patentamt hat die Markeninhaberin am 29. April 1998 über den Löschungs-
antrag in Kenntnis gesetzt.
Die Markeninhaberin hat der Löschung am 25. Juni 1998 mit der Begründung wi-
dersprochen, dass sie unter der angegriffenen Marke das berühmte Bonbon
"Werther's Echte" vertreibe und damit eine herausragende Marktstellung ein-
nehme. Das (hierbei vorgelegte) EMNID-Gutachten spreche für eine Verkehrs-
durchsetzung, die sie hilfsweise geltend mache. Im Gießverfahren seien Bonbon-
formen frei wählbar. Auf dem Markt seien ca 800 verschiedene Formen. Keines-
falls sei die geschützte Form technisch bedingt. Dies zeigten andere Bonbons, die
keine Mulden aufwiesen. Im übrigen beschränke sich die Eigenart der geschützten
Form nicht auf diese Mulde. Die Gestaltung der Bonbons stehe im Zentrum der
werblichen Konzepte und diene der Individualisierung. Bis auf die Antragstellerin
böten alle Mitbewerber ihre Bonbons in anderen Formen an. Deshalb könne die
Antragstellerin auch keine anderen Bonbons vorlegen, um das von ihr behauptete
Interesse der Mitbewerber zu belegen.
Die Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Marke
mit Beschluss vom 10. August 2000 gelöscht, weil der Verbraucher auf dem Wa-
rensektor Bonbons an eine Formenvielfalt gewöhnt sei und Formen daher keine
herkunftshinweisende Funktion beimesse. Die vorliegende Form weiche von ge-
bräuchlichen Formen nur geringfügig ab. Die ovale Form sei sehr verbreitet. Die
Einbuchtung entstehe bei bestimmten Herstellungsverfahren und sei daher nicht
ungewöhnlich. Die erstmals im Löschungsverfahren geltend gemachte Verkehrs-
durchsetzung sei nicht glaubhaft gemacht; das Gutachten beruhe auf suggestiven
Fragestellungen.
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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie
trägt vor, die Markenstelle habe vor Eintragung keinen Nachweis der Verkehrs-
durchsetzung berufen. Das dürfe aber nicht dazu führen, dass sie nunmehr die
Beweislast habe. Die Antragstellerin müsse alle Löschungsgründe nachweisen
und trage somit auch die Beweislast für eine fehlende Verkehrsdurchsetzung. Um
das Gutachten zur Verkehrsdurchsetzung zu widerlegen, genüge die Vorlage von
anderen Bonbonverpackungen nicht. Viele Bonbons hätten keine Vertiefungen
und keinen abgerundeten, sondern einen geraden Rand. Im übrigen sei das Gut-
achten durchaus verwertbar. Ungestützt hätten 45,4 % der Befragten die Marke
der Markeninhaberin genannt. Die Frage "Wie heißt dieses Bonbon, welche Marke
ist es wohl?" sei aussagekräftig, da Bonbons immer von irgendeinem Hersteller
seien und nicht vom Himmel fielen. Hilfsweise biete sie eine neue Verkehrsbefra-
gung an.
Die Markeninhaberin beantragt,
den Beschluss der Markenabteilung vom 10. August 2000 aufzu-
heben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt vor, sie habe von der Firma A… (GB) Gussformen für die Her-
stellung von Bonbons in der üblichen Form, wie sich auch die angegriffene Marke
zeige, bezogen. Ebenso hätten andere Hersteller diese Formen erhalten. Der Ver-
kehr unterscheide die Bonbonformen nicht so analysierend, wie dies die Marke-
ninhaberin tue, sondern orientiere sich an den Packungen und deren Aufschrift.
Bestellungen erfolgten niemals an Hand einer Beschreibung der Form.
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Das von der Markeninhaberin zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung vorge-
legte EMNID-Gutachten vom Dezember 1997 lasse nicht erkennen, welches Bon-
bon den Befragten vorgelegt worden sei. Offenbar habe man ihnen keine Auswahl
ähnlicher Formen vorgelegt. Die Befragten hätten dann auf die ihnen bekannten
Bonbons "Werther's Echte" getippt. Selbst eine Verkehrsdurchsetzung von 65,4 %
reiche angesichts des großen Interesses der Mitbewerber, ihre Bonbons in ähn-
licher Form anzubieten, nicht aus, Schutzfähigkeit annehmen zu lassen.
II.
Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.
Nach §§ 50, 54 Abs. 1 MarkenG ist eine eingetragene Marke zu löschen, wenn sie
entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden ist und das Eintragungshindernis noch
im Zeitpunkt der Entscheidung fortbesteht.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Marken können alle Zeichen sein, die geeignet sind, Waren eines Unternehmens
von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Nach dem Wortlaut des
Art. 2 MarkenRL und des § 3 Abs. 1 MarkenG gehört dazu auch die Form der
Ware, wenn sie die allgemeinen Anforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt und
über eine technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweist, die
zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind (BGH
MarkenR 2001, 67 – Gabelstapler). Wie bei jeder anderen Markenform, ist auch
bei der die Ware selbst darstellenden Formmarke allein maßgebend, dass der an-
gesprochene Verkehr – aus welchen Gründen auch immer – in dem angemelde-
ten Zeichen einen Herkunftshinweis erblickt. Erhöhte Anforderungen an die Unter-
scheidungskraft bei dreidimensionalen Marken zu stellen ist nicht gerechtfertigt, da
damit die Möglichkeit eines sich ändernden Verkehrsverständnisses nach der ge-
setzlichen Zulassung dieser Marken in einer durch die Markenrechtsrichtlinie nicht
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vorgesehenen Weise eingeschränkt wurde (BGH MarkenR 2001, 121 –
SWATCH).
Im vorliegenden Fall ist nicht feststellbar, dass der streitgegenständlichen Marke
jegliche Unterscheidungseignung im Zeitpunkt der Einragung gefehlt hat und noch
fehlt. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die an-
gemeldeten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer aufgefasst
zu werden. Bereits eine geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutz-
hindernis zu überwinden (vgl. BGH MarkenR 2000, 48 – Radio von hier; 2000, 50
– Partner with the Best).
Die angemeldete Marke verfügt mit der ovalen Form, dem abgerundeten Rand an
einer Seite, der einen Kegelstumpf entstehen lässt, und vor allem mit der Vertie-
fung, die eine ringförmige Einkerbung aufweist, über eine Reihe von Gestaltungs-
merkmalen, die weder ausschließlich durch die Art der Ware selbst bedingt – wie
die braune Farbe – noch ausschließlich technisch oder wertbedingt sind (vgl. BGH
GRUR 1999, 495 – Etiketten); dass der Verbraucher ihnen keinen Hinweis auf die
betriebliche Herkunft sieht, kann bei dieser Sachlage nicht festgestellt werden.
Wegen der Verhältnisse auf dem in Rede stehenden Warengebiet und der tat-
sächlich vorhandenen Gestaltungsformen ist es nach alledem nicht auszuschlie-
ßen, dass der Verkehr bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabs im
Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft Bonbonformen einen Hinweis
auf die betriebliche Herkunft beimisst. Für die Orientierung an den Formen spricht
auch, dass es üblich ist, die Bonbonformen auf den Verpackungen naturgetreu zu
zeigen. Das EMNID-Gutachten ist jedenfalls insoweit aussagekräftig, als es bestä-
tigt, dass Verbraucher die Bonbonformen als kennzeichnend ansehen.
Ein nicht unbeträchtlicher Teil des Verkehrs gab an, das Bonbon an Hand seiner
Form wiederzuerkennen und ordnete es deshalb einem bestimmten Hersteller zu.
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Ist auf dem Markt eine Formenvielfalt feststellbar, so ist zwar grundsätzlich davon
auszugehen, dass der Verkehr einer in dieser Vielfalt untergehenden Form keinen
Herkunftshinweis entnehmen wird; etwas anderes gilt jedoch hier, weil der Verkehr
daran gewöhnt ist, dass bestimmte Hersteller Bonbons in bestimmten Formen
vertreiben (vgl Wick Hustenbonbons in Dreieckform, Storck-Riesen etc).
Die von der Antragstellerin vorgelegten Bilder zeigen zwar unter vielen verschie-
denen Bonbons auch solche mit der streitgegenständlichen Form. Dabei kann es
sich aber durchaus um die Bonbons der Markeninhaberin handeln. Ein Nachweis,
dass die Form von Dritten verwendet wird, kann den Abbildungen daher nicht ent-
nommen werden.
Gleiches gilt für die auf dem Markt befindlichen Maschinenformen, solange keine
konkrete Nutzung durch mehrere Produzenten festgestellt werden kann. Soweit
der Maschinenhersteller in seinen Prospekten Bonbons in der Form der angegrif-
fenen Marke zeigt, kann es sich ebenfalls um die Bonbons der Markeninhaberin
handeln (vgl BGH aaO – Likörflasche).
Winkler Sekretaruk
Dr.
Albrecht
Na