Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 180/99

BPatG: bestandteil, verwechslungsgefahr, gesamteindruck, pharmazeutische industrie, verkehr, doktor, ware, arzneimittel, heilmittel, kennzeichnungskraft
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 180/99
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die angegriffene Marke 395 33 010
BPatG 152
10.99
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hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie der Richter Knoll und Engels
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 2. Juni 1999 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der
Marke 2 058 443 zurückgewiesen worden ist.
Aufgrund dieses Widerspruchs wird die Löschung der angegriffe-
nen Marke angeordnet.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
DOC Pharma
ist am 4. Juni 1996 für "Arzneimittel, Heilmittel" in das Markenregister eingetragen
worden. Die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 10. September 1996. Der
Inhaber der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren das Waren-
verzeichnis auf "verschreibungspflichtige Arznei- und Heilmittel" beschränkt.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der am 1. März 1994 ua für "Arzneimittel"
eingetragenen Marke 2 058 443
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deren Widerspruchsverfahren am 20. September 1999 abgeschlossen wurde.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in dem
angefochtenen Beschluß eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken ver-
neint und den Widerspruch zurückgewiesen. Auch wenn wegen der teilweise
möglichen Warenidentität, der Zielgruppe allgemeiner Verbraucherkreise und der
anzunehmenden durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
ein deutlicher Markenabstand von der jüngeren Marke einzuhalten sei und der
Verkehr diese mit ihrem Wortbestandteil benennen werde, bestehe eine Ver-
wechslungsgefahr nicht. Denn die sich gegenüberstehenden Markenworte "DOC
Pharma" und "DOC" unterschieden sich schon durch ihre Länge auffallend, wobei
die für "Doktor" allgemein bekannte Kurzform "DOC" gleichermaßen kennzeich-
nungsschwach sei wie die für "Pharmazeutika, pharmazeutische Industrie" übliche
Bezeichnung "Pharma". Es bestehe deshalb auch kein Anlaß für die Annahme,
daß den Bestandteilen "DOC" und "Pharma" eine unterschiedlich prägende Be-
deutung für die Gesamtmarke zukomme, zumal Marken grundsätzlich in ihrer Ge-
samtheit zu würdigen seien. Der Verkehr neige außerdem bei Arzneimitteln schon
aus Sicherheitsgründen nicht dazu, Markenbestandteile wegzulassen oder Mar-
kennamen zu verkürzen und erwerbe Arzneimittel mit einer gewissen Sorgfalt, so
daß Verwechslungen der sich in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht hinläng-
lich unterscheidenden Marken ausgeschlossen werden könnten.
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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Der von der Markenstelle angenommene erhöhte Sorgfaltmaßstab beim Waren-
erwerb sei unter Berücksichtigung der vorliegend maßgebenden Waren, welche
von Laien außerhalb der Apotheke ausgewählt und erworben werden könnten,
unzutreffend. Unrichtig sei auch die Annahme, der Bestandteil "DOC" sei bei der
Beurteilung der Prägung dem Bestandteil "Pharma" in der angegriffenen Marke
gleichzustellen, da letzterer als Sachgebietsangabe äquivalent zu "Arzneimittel"
glatt beschreibend und abzuspalten sei. Demgegenüber handele es sich bei dem
auch optisch hervorgehobenen Bestandteil "DOC" um einen schutzfähigen und
vorliegend allein prägenden Markenbestandteil, der auch bei einem Verständnis
als saloppe Kurzform für "Doktor" nicht diesem Wort gleichgestellt werden könne.
Saloppe Kurzformen hätten generell den Charakter des Privaten, Intimen, mögli-
cherweise sogar Unsachlichen und könnten deshalb in einem notwendigerweise
so wissenschaftlichen Gebiet wie der Arzneimittelkunde keine beschreibende Rol-
le übernehmen, zumal im Deutschen unter dem Begriff "Doktor" ein nicht nur bei
Ärzten vorkommender akademischer Grad verstanden und "DOC" eher als Abkür-
zung für "Dokument" auf dem Gebiet der Dateien verwendet werde.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
"DOC" stelle eine umgangssprachliche Kurzform für "Doktor" dar und sei kein be-
triebskennzeichnender Bestandteil der Marken, der in Alleinstellung kollisionsbe-
gründend sein könne. Während die Widerspruchsmarke nur in ihrer Gesamtheit
als Wort-Bildkombination Schutz genieße, treffe dies für die jüngere Marke in der
Kombination der Wörter zu. Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde
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neben dem kennzeichnungsschwachen "DOC" durch den weiteren, wenn auch
gleichfalls schwachen Wortbestandteil "Pharma" mitgeprägt. Dieser könne des-
halb auch nicht abgespalten werden, zumal sich die jüngere Marke als einheitli-
cher Gesamtbegriff darstelle. Zu berücksichtigen sei auch, daß es bei verschrei-
bungspflichtigen Arzneimitteln überwiegend auf die Auffassung der Ärzte und
Apotheker ankomme und im übrigen nicht nur der sich flüchtig mit der Ware be-
fassende Verbraucher maßgebend sei. Abzustellen sei vielmehr auf einen durch-
schnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-
cher der betreffenden Art von Waren, der Gesundheitsprodukte mit einer gestei-
gerten Aufmerksamkeit und Sorgfalt erwerbe und aus Sicherheitsgründen nicht
dazu neige, Markenbestandteile wegzulassen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß sowie auf die
Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG).
Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg, da nach Auffassung des Senats auch
unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren von der Inhaberin der ange-
griffenen Marke erklärten Beschränkung des Warenverzeichnisses zwischen den
Marken Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Der
angefochtene Beschluß war deshalb insoweit aufzuheben, als der Widerspruch
aus der Marke 2 058 443 zurückgewiesen worden ist. Aufgrund dieses Wider-
spruchs war die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen (§ 43 Abs 2
Satz 1 MarkenG).
Bei seiner Entscheidung geht der Senat mangels entgegenstehender Anhalts-
punkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und einem normalen
Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Insbesondere stellt sich der Wortbe-
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standteil "doc" in Bezug auf die vorliegend maßgeblichen Waren selbst dann nicht
als beschreibende Abkürzung und kennzeichnungsschwacher Bestandteil dar,
wenn - zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke - unterstellt wird, daß
hierin erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs, insbesondere die vor-
liegend wegen der in das Warenverzeichnis der jüngeren Marke aufgenommenen
Rezeptpflicht im Vordergrund stehenden Fachkreise (vgl BGH MarkenR 1999,
154, 156 - Cefallone; BGH MarkenR 2000, 138, 139 Ketof / ETOP), das englische
Wort "doctor" oder eine Abkürzung für "Doktor" erkennen werden. Denn auch in-
soweit wird nur ein assoziativer Zusammenhang mit den beanspruchten Waren
hergestellt, der Originalität und Eigentümlichkeit aufweist. Wie die Widerspre-
chende zutreffend ausgeführt hat, ist eine Gleichstellung von "doc" wegen seines
saloppen, privaten Charakters mit dem Wort "Doktor" nicht gerechtfertigt. Ferner
erweist sich "doc" als Markenbestandteil auch nach der Registerlage nicht als
häufig von anderen Unternehmen verwendeter - und deshalb kennzeichnungs-
schwacher - Bestandteil im Bereich der Waren der Klasse 5, insbesondere der
Arzneimittelkennzeichnungen. Mit Ausnahme weniger Drittmarken sind nur für die
Widersprechende weitere Marken mit diesem Bestandteil eingetragen (vgl zur Be-
deutung der Registerlage Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 122;
BGH GRUR 1999, 241; 243 - Lions; GRUR 1999, 733, 734 LION DRIVER).
Auch nach der im Beschwerdeverfahren vorgenommenen Beschränkung des Wa-
renverzeichnisses der angegriffenen Marke auf "verschreibungspflichtige Arznei-
und Heilmittel" können sich die Marken nach der maßgebenden Registerlage noch
auf identischen Waren begegnen, wenn sich auch die aufgenommene Re-
zeptpflicht insoweit kollisionsmindernd auswirkt, als es für die Beurteilung der
Verwechslungsgefahr auf die Auffassung der in erster Linie angesprochenen Ärzte
und Apotheker ankommt, die aufgrund ihrer Ausbildung und beruflichen Praxis im
Umgang mit Arzneimitteln besonders sorgfältig und erfahren sind und daher
Markenverwechslungen weniger unterliegen als Endverbraucher (vgl BGH Mar-
kenR 2000, 138, 139 Ketof / ETOP; GRUR 1993, 118, 119 - Corvaton/Corvasal;
GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal/Indohexal). Dies gilt auch dann - jedenfalls ein-
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geschränkt - wenn wie hier nur einseitig eine Rezeptpflicht im Warenverzeichnis
festgeschrieben ist (vgl hierzu BGH MarkenR 1999, 154, 156 - Cefallone). Damit
geht einher, daß sich auch die klangliche Verwechslungsgefahr reduziert, wenn-
gleich mündliche Markenbenennungen auch durch weniger geschulte medizini-
sche Hilfskräfte, Laien oder hinsichtlich der heute weithin üblichen telefonischen
Bestellungen nicht ausgeschlossen werden können (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53
- Indorektal/Indohexal). Zutreffend hat insoweit die Inhaberin der angegriffenen
Marke darauf hingewiesen, daß grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit
der Ware befassenden, sondern durchschnittlich informierten, aufmerksamen und
verständigen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der
Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR
2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li Spalte -
ALKA-SELTZER; EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd / Loints) und
der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt eine gesteigerte
Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorek-
tal/Indohexal; vgl speziell zum Arzneimittelbereich auch BGH GRUR 1989, 425,
428 - Herzsymbol).
Dennoch ist bei möglicher Warenidentität auch im Bereich verschreibungspflichti-
ger Arznei- und Heilmittel jedenfalls in klanglicher Hinsicht die Gefahr von Ver-
wechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG maßgeblich dadurch begrün-
det, daß in beiden Marken dem klangidentischen Bestandteil "DOC/doc" eine den
Gesamteindruck prägende und selbständig kollisionsbegründende Bedeutung zu-
kommt. Der Senat teilt nicht die Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Mar-
ke, daß dieser Bestandteil gleichermaßen kennzeichnungsschwach sei wie das
Wort "Pharma" in der jüngeren Marke und die Widerspruchsmarke nur in ihrer
Gesamtheit als Wort-Bild-Kombination für die Prüfung der Verwechslungsgefahr
herangezogen werden dürfe.
1.)
markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck der Marke in
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ihrer registrierten Form abzustellen ist, da sich ihr Schutzbereich nach dem
Schutzgegenstand der gewählten Gesamtgestaltung bestimmt (vgl BGH MarkenR
2000, 134, 137 - ARD-1), wobei selbst kennzeichnungsschwache oder schutzun-
fähige Elemente zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen oder gar entschei-
dendes Gewicht erlangen können und dann nicht unberücksichtigt bleiben dürfen
(vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 152, 160 mit weiteren Hinwei-
sen). Dieser Grundsatz schließt aber die Erkenntnis ein, daß auch einzelnen Zei-
chenbestandteilen unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prä-
gende Kennzeichnungskraft zukommen kann und dann bei einer Übereinstim-
mung von Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Ver-
wechslung der beiden Gesamtzeichen zu bejahen ist (ständige Rspr des BGH, vgl
MarkenR 1999, 161, 162 - LORA DI RECOARO).
a)
deshalb als allein kollisionsbegründend angesehen werden, weil die Wider-
spruchsmarke bei mündlicher Benennung wohl kaum anders bezeichnet werden
kann. Zwar trifft auch hier sicherlich der nach ständiger Rechtsprechung herange-
zogene Erfahrungssatz zu, der Verkehr orientiere sich bei einer Wort-/Bildmarke
eher am Wortbestandteil als einfachster Bezeichnungsform der angebotenen Wa-
re (vgl BGH GRUR 1966, 499 - Merck; GRUR 1992, 48, 50 - frei öl; BGH
GRUR 1996, 198, 200 - Springende Raubkatze; GRUR 1999, 52, 53 - EKKO
BLEIFREI), so daß jedenfalls bei der Prüfung der klanglichen Verwechslungsge-
fahr - anders als bei der visuellen Wahrnehmung - das Wortelement den Ge-
samteindruck der Kombination von Wort und Bild präge (vgl hierzu BGH Mar-
kenR 1999, 57, 59, 60 - Lions - und BGH GRUR 1999, 733, 735 - LION DRIVER;
BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTACHÉ / TISSERAND). Es darf insoweit aber
nicht übersehen werden, daß nach ständiger Rechtsprechung der angenommene
Erfahrungssatz nur im Regelfall gilt und insbesondere nicht von einer im Einzelfall
vorzunehmenden Beurteilung der Kennzeichnungskraft der Markenbestandteile
entbindet (vgl auch Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 194). Aus ei-
nem Wortbestandteil können deshalb aus Rechtsgründen zB dann keine Verbie-
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tungsrechte gegen ähnliche jüngere Marken hergeleitet werden, wenn es sich um
eine schutzunfähige Angabe handelt und das Eintragungshindernis nur durch die
Hinzufügung eines schwer benennbaren Bildelementes überwunden worden ist
(vgl auch BGH MarkenR 2000, 134, 137 - ARD-1 zur Zahl "1"), wie andererseits
eine solche, (auf den Wortbestandteil) verkürzte Wiedergabe der Widerspruchs-
marke ebensowenig Voraussetzung für die Zuerkennung eines den Gesamtein-
druck allein prägenden Charakter ist (vgl auch Althammer/Ströbele, MarkenG,
6. Aufl, § 9 Rdn 176; BPatG GRUR 1998, 821, 822 - Tumarol / DURADOL Mundi-
pharma) und nicht mit dem Sonderfall der Abspaltung verwechselt werden darf
(vgl auch BGH GRUR 1996, 404 - Blendax Pep). Entsprechende Überlegungen
gelten auch für die rechtliche Beurteilung bildlicher Gestaltungen (vgl zB zu be-
schreibenden Gestaltungen BGH GRUR 1989, 425, 427 - Herzsymbol; BGH
GRUR 1996, 198, 200 - Springende Raubkatze).
b)
Wort "doc" in Bezug auf die beanspruchten Waren um einen unterscheidungs-
kräftigen, in seinem kennzeichnenden Gehalt den Gesamteindruck der Wider-
spruchsmarke deutlich dominierenden, auch graphisch herausgehobenen, auffäl-
ligen Wortbestandteil handelt, der zudem nicht nur die einfachste, sondern auch
eine eindeutige Kennzeichnung der Ware ermöglicht und in dem der Verkehr die
eigentliche betriebliche Kennzeichnung sehen wird. Demgegenüber tritt der aus
einer sich in Bewegung befindlichen Figur bestehende Bildbestandteil weder grö-
ßenmäßig noch durch seine besondere graphische Gestaltung - wie zB eine be-
sondere Farbgebung oder perspektivische Anordnung - besonders hervor und
stellt sich als warenbezogener Indikationshinweis von geringer kennzeichnender
Bedeutung dar. Denn die im Bereich der Gelenke mit schwarzen Punkten erfolgte
Kennzeichnung der weiß kontrastierten Figur verdeutlicht den - auch in tatsächli-
cher Hinsicht bestehenden - Verwendungszweck der gekennzeichneten Ware. So
dient die Widerspruchsmarke der Kennzeichnung einer antiphlogistisch und anti-
rheumatisch wirkende Sportsalbe zur Behandlung ua von Gelenk-, Knochenhaut-
und Schleimbeutelentzündungen sowie rheumatischen Muskel- und Gelenker-
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krankungen. Der Verkehr hat deshalb vorliegend keine Veranlassung sich zu-
sätzlich an dem Bildelement zu orientieren (vgl auch BGH GRUR 1996, 198, 200 -
Springende Raubkatze - mit weiteren Hinweisen) und wird nur in dem Wort "doc"
die eigentliche Kennzeichnung sehen.
2.)
"DOC Pharma" kommt dem
(klang)identischen Bestandteil "DOC" eine den Gesamteindruck prägende Be-
deutung zu, selbst wenn man berücksichtigt, daß der Verkehr bei Arzneimitteln
schon aus Sicherheitsgründen nicht dazu neigt, Markenbestandteile wegzulassen.
Wie bereits ausgeführt setzt das Vorliegen eines den Gesamteindruck prägenden
Charakters von Markenbestandteilen nämlich nicht voraus, daß die Marke bei der
Wiedergabe auf diese verkürzt wird. Auch handelt es sich in Bezug auf die
maßgebenden Waren der angegriffenen Marke bei "DOC" nicht um einen kenn-
zeichnungsschwachen Bestandteil, welcher deshalb der nur geringfügig indivi-
dualisierenden und in Alleinstellung wohl für "Arznei- und Heilmittel" kaum schutz-
fähigen Bezeichnung "Pharma" gleichgestellt werden kann. Denn "Pharma" ist ein
auch ganz überwiegend Endverbrauchern geläufiger beschreibender Hinweis auf
"Pharmazie" oder ganz allgemein auf den Pharma-Bereich und wird als Firmenbe-
standteil zahlreicher Arzneimittel- und Pharmaunternehmen oder als gebräuchli-
ches Wortelement pharmazeutischer Kennzeichnungen verwendet (vgl auch BGH
GRUR 1992, 550 - ac-pharma; BPatG GRUR 1998, 821, 823 - Tumarol / DURA-
DOL Mundipharma; Kliems, PAVIS PROMA, BPatG, 25 W (pat) 203/98 Beta-
pharm
≠ RENAPHARM und 30 W (pat) 77/99 - realpharma ≠ RENAPHARM).
Stehen sich somit Marken mit einem klangidentischen, den Gesamteindruck prä-
genden und selbständig kollisionsbegründenden Bestandteil gegenüber und kön-
nen auch die Waren identisch oder hochgradig ähnlich sein, muß eine Ver-
wechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht bejaht werden. Die Frage einer schrift-
bildlichen Gefahr von Verwechslungen kann deshalb dahingestellt bleiben (vgl
BGH MarkenR 1999, 57, 59 - Lions).
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Nach alledem war auf die Beschwerde der Widersprechenden unter teilweiser
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Löschung der angegriffenen Mar-
ke anzuordnen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems Knoll Engels