Urteil des BPatG, Az. 27 W (pat) 202/02

BPatG: rückzahlung, patent, software, begriff, datenverarbeitung, verkehr, wiedergabe, computer, unterscheidungskraft, ausgabe
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 202/02
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die angemeldete Marke 301 42 659.7
hat der 27.
Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
21. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Schermer, den Richter Schwarz
und die Richterin Prietzel-Funk
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b e s c h l o s s e n:
1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der
Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenam-
tes vom 10. Juli 2002 aufgehoben, soweit die Anmeldung für die
Waren „Geräte zur Aufnahme, Verarbeitung, Übertragung, Ver-
mittlung, Speicherung und Ausgabe von Nachrichten und/oder Da-
ten sowie aus einer Kombination solcher Geräte bestehende An-
lagen; Computer; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und
Wiedergabe von Ton und Bild, Tonträger, Videobänder, -platten
und –kassetten; Teile der vorgenannten Waren (soweit in Klasse 9
enthalten)“ zurückgewiesen worden ist.
2. Die Rückzahlung der Beschleunigungsgebühr wird angeordnet.
3. Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Die Anmelderin hat am 13. Juli 2001 die Bezeichnung
JOB/Perfect
zur Eintragung in das Register als Wortmarke für „Geräte zur Aufnahme, Verar-
beitung, Übertragung, Vermittlung, Speicherung und Ausgabe von Nachrichten
und/oder Daten sowie aus einer Kombination solcher Geräte bestehende Anlagen,
maschinenlesbare Datenträger; Software, Softwaresysteme, maschinenlesbare
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Datensammlungen und Computer; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und
Wiedergabe von Ton und Bild, Tonträger, Videobänder, -platten und –kassetten;
Teile der vorgenannten Waren (soweit in Klasse 9 enthalten); Erstellung und War-
tung von Programmen für die Datenverarbeitung, Datenverarbeitung für andere“
angemeldet. Gleichzeitig hat sie einen Antrag auf beschleunigte Prüfung gestellt
und hierzu die Beschleunigungsgebühr gezahlt.
Mit Bescheid vom 8. Oktober 2001 hat die Markenstelle für Klasse 9 des Deut-
schen Patent- und Markenamtes die Anmeldung wegen absoluter Eintragungshin-
dernisse beanstandet und der Anmelderin eine Äußerungsfrist von zwei Monaten
gesetzt. Die Anmelderin hat zum Beanstandungsbescheid mit Schriftsatz vom
26. Oktober 2001, welcher dem Deutschen Patent- und Markenamt am selben
Tag zugegangen ist, Stellung genommen. Auf die Sachstandsanfrage der Anmel-
derin vom 28. Dezember 2001 hat die Markenstelle ihr mit Schreiben vom 11. Ja-
nuar 2002 mitgeteilt, dass mit einer Zurückweisung der Anmeldung und der Be-
schlussfassung bis voraussichtlich Ende März 2002 zu rechnen sei; mit Schriftsatz
vom 21. Januar 2002 hat die Anmelderin hierauf die Rückzahlung der Be-
schleunigungsgebühr beantragt.
Mit Beschluss vom 10. Juli 2002 hat die Markenstelle die Anmeldung wegen man-
gelnder Unterscheidungskraft und den Antrag auf Rückzahlung der Beschleuni-
gungsgebühr zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Der Markenbe-
standteil „JOB“ stelle im Bereich der Datenverarbeitung die Bezeichnung für „Ar-
beitsaufgabe, Aufgabe, Arbeit“ und damit für die Verrichtung von Aufgaben dar;
hierbei handele es sich um den im Bereich der EDV gegenüber weiteren mögli-
chen Bedeutungen allein im Vordergrund stehenden Sinngehalt. In Verbindung mit
dem allgemein bekannten weiteren Markenbestandteil „Perfect“ besage die An-
meldemarke daher nur, dass die hiermit gekennzeichnete Hard- und Software die
an sie gestellten Arbeitsaufträge und Aufgabenstellungen perfekt verrichten und
die beanspruchten Dienstleistungen diesem Zweck dienen würden. Die Beschleu-
nigungsgebühr sei nicht zurückzuzahlen, da eine beschleunigte Prüfung erfolgt
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sei. Denn die Anmeldung sei entsprechend dem Beschleunigungsantrag zu Las-
ten anderer Markenanmeldungen bei der Schutzfähigkeitsprüfung vorgezogen
worden; aus § 38 MarkenG folge nicht, dass ein Beschluss über die bereits mit
Schreiben vom 11. Januar 2002 angekündigte Zurückweisung der Anmeldung in-
nerhalb der Sechs-Monats-Frist ergangen sein müsse, was bei Aufrechterhaltung
eines ordnungsgemäßen Betriebes der Registerbehörde ohnehin nicht durchführ-
bar sei.
Mit ihrer hiergegen eingelegten Beschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Begehren
auf Eintragung der Anmeldemarke und Rückzahlung der Beschleunigungsgebühr
weiter. Sie trägt vor: Ein Freihaltebedürfnis an der Anmeldemarke bestehe nicht,
da diese aus zwei durch einen Schrägstrich verbundenen Worten bestehende
Kennzeichnung eine Wortneubildung darstelle, der in ihrer Gesamtheit allenfalls
ein Anklang an eine gutgemachte, gutgelöste Aufgabe zu entnehmen sei; zudem
könnten die Abnehmer den Schrägstrich auch als Hinweis auf eine Alternative
zwischen „JOB“ und „Perfect“ deuten. Auch eine mangelnde Unterscheidungskraft
stehe der Eintragung nicht entgegen. Denn die angesprochenen Verkehrskreise
würden den Begriff „JOB“ nicht in erster Linie mit EDV-technischen Anwendungen
in Verbindung bringen, weil dieser Begriff überwiegend nur im Sinne einer Be-
schäftigung, Stellung oder Gelegenheit zum Geldverdienen verstanden werde; in
der von der Markenstelle genannten, aus der „Urzeit der Datenverarbeitung“
stammenden Bedeutung werde das Wort „job“ heute nur noch in hochspeziali-
sierten Anwendungen der Betriebssystem- und Kommunikationstechnik, nicht aber
in Verbindung mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen verwendet. Im
übrigen bleibe auch unklar, was es in Verbindung mit den anderen Markenbe-
standteilen über die damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen in be-
schreibender Hinsicht aussagen solle. Ähnlich wie die im Register für Waren der
Klasse 9 eingetragenen Marken „TIME-JOB“, „UNICODE JOB“ und „job“ sei daher
die Anmeldemarke schutzfähig. Die Beschleunigungsgebühr sei schließlich zu-
rückzuzahlen, weil ohne rechtfertigenden Grund eine beschleunigte Prüfung nicht
erfolgt sei; die bloße Ankündigung einer Zurückweisung der Anmeldung ohne nä-
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here Ausführungen im Schreiben der Markenstelle vom 11. Januar 2002 reiche
hierfür nicht aus.
II
Die zulässige Beschwerde ist hinsichtlich der beantragten Aufhebung des ange-
fochtenen Beschlusses überwiegend und hinsichtlich des weiteren Antrags auf
Rückzahlung der Beschwerdegebühr in vollem Umfang begründet.
A.
Der Eintragung der Anmeldemarke stehen in bezug auf die im Tenor bezeichneten
Waren keine absoluten Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG
entgegen, während sie für die übrigen angemeldeten Waren und Dienstleistungen
jedenfalls nicht unterscheidungskräftig (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) ist, so dass die
Anmeldung insoweit zu Recht nach § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen worden
ist.
Der Wortbestandteil „JOB“ der angemeldeten Marke ist zwar insofern mehrdeutig,
als er im allgemeinen Sprachgebrauch die Bedeutung „Beschäftigung, (Arbeits-)
Stelle, Stellung, Gelegenheit zum Geldverdienen“ hat, während er in dem von der
Markenstelle in den Vordergrund gestellten Sinne von „Arbeitsaufgabe, Auftrag“
einen Fachausdruck der Datenverarbeitung darstellt, der zur Bezeichnung einer
automatischen Abarbeitung von Aufträgen in einem computergesteuerten System
bekannt und gebräuchlich ist. Dadurch kommt der Wortkombination „JOB/Perfect“
entgegen der Ansicht der Anmelderin aber keine schutzbegründende Unbe-
stimmtheit in bezug auf die im Softwarebereich beanspruchten Waren und Dienst-
leistungen der angemeldeten Marke zu. Wie der Verkehr den Begriff „JOB“ ver-
steht, hängt von dem konkreten Softwareprodukt ab, zu dessen Kennzeichnung es
bestimmt sein kann. Die in dem angemeldeten Waren- und Dienstleis-
tungsverzeichnis enthaltenen weiten Oberbegriffe umfassen einerseits sog. Job-
software, die der Stellensuche und Arbeitsvermittlung dient, indem sie etwa Da-
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tenbanken mit Hinweisen auf Stellenangebote im In- und Ausland und elektroni-
sche Lösungen für Bewerbungen zur Verfügung stellt. Es fallen hierunter aber
auch Programme für die automatische Abarbeitung von Aufträgen durch einen
Computer, zu denen beispielsweise die praktisch jedem Computernutzer bekann-
ten Druck(er)jobs gehören. Beide Arten von Software und Softwaresystemen,
auch auf Datenträgern, sowie die Dienstleistungen der Erstellung und Wartung der
Software sind daher bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit der angemeldeten
Marke zu berücksichtigen, denn ein für bestimmte Einzelwaren oder Einzeldienst-
leistungen bestehendes Eintragungshindernis darf nicht dadurch umgangen wer-
den, dass Schutz für weit gefasste Oberbegriffe beansprucht wird, hinsichtlich de-
rer die angemeldete Bezeichnung mehrdeutig sein kann (vgl BGH GRUR GRUR
2002, 261– AC).
In Verbindung mit dem weiteren Bestandteil „Perfect“ weist der Begriff „JOB“ ohne
weiteres verständlich darauf hin, dass es sich um eine perfekt funktionierende
Software oder um Softwaresysteme, maschinenlesbaren Datenträger und
-sammlungen handelt, mit denen – je nach Art und Inhalt - entweder ein Job ge-
sucht bzw. eine Stelle vermittelt werden kann oder Programmbefehle zur Erledi-
gung der von einer Hard-oder Software zu bewältigenden Aufgabe erteilt werden
können. Bei dem zwischen den beiden Wortbestandteilen angeordneten Schräg-
strich handelt es sich um ein im EDV- und Telekommunikationssektor häufig an-
zutreffendes Zeichen, das nicht nur bei der Wiedergabe von Dateipfaden, sondern
auch bei sonstigen Angaben vielfältig Verwendung findet, so z.B. bei den Pro-
grammbezeichnungen JES/2, JES/3, OS/2, OS 390, PRO/JCL. Der Verkehr misst
dem Schrägstrich in der Regel keine besondere Bedeutung zu, was schon daran
erkennbar ist, dass er ihn bei der Benennung dieser Angaben regelmäßig weglas-
sen wird. Der Ansicht der Anmelderin, die Anordnung des Adjektivs nach dem
Substantiv sei sprachlich eigenartig, kann deshalb nicht gefolgt werden, weil die
beiden Wörter „JOB/Perfect“ wegen des Schrägstrichs gerade keine Einheit bil-
den, sondern ersichtlich als selbständige Aussagen beschreibenden Inhalts ne-
beneinander stehen. Das Wort „Perfect“ ist dem Begriff „JOB“ nicht als Adjektiv im
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Sinne von „perfekter Job“ beigegeben, sondern bringt verkürzt zum Ausdruck,
dass mit der betreffenden Software ein Job perfekt gesucht werden kann oder
Programmbefehle perfekt abgearbeitet werden können.
Ein solches Verständnis der angemeldeten Bezeichnung liegt für den Verkehr a-
ber nur bei Softwareprodukten und den mit diesen in Zusammenhang stehenden
Tätigkeiten, nicht aber bei Hardwareprodukten nahe. Denn diese sind, wie dem
angesprochenen fachlich zumindest interessierten Verbraucher geläufig ist, für ih-
re Funktion zwingend auf Software angewiesen, um die mit ihnen verfolgten Auf-
gaben zu erledigen. Daher bedürfte es bei den weiteren angemeldeten Waren,
welche zusammenfassend als Hardware bezeichnet werden können, schon nähe-
rer analysierender Betrachtungen der angesprochenen Verkehrskreise, um der
Anmeldemarke Sachangaben über mögliche Merkmale der Waren zu entnehmen.
Zu solchen analysierenden Betrachtungen neigt der Verkehr aber im allgemeinen
nicht (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 1992, 515, 516 – Vamos; BGH GRUR 195, 408,
409 – PROTECH). Dabei ist auch die besondere Schreibweise des Bestandteils
„JOB“ in der Anmeldemarke zu berücksichtigen. Gerade weil sich ein Verständnis
dieses Markenteils im Sinne von „Arbeitssuche“ oder „Aufgabe, Beschäftigung“ für
Hardware nicht aufdrängt, kann der Verkehr diese Folge von Großbuchstaben
auch im Sinne einer Abkürzung, insbesondere der Verkürzung einer Firma auf ihre
Anfangsbuchstaben verstehen, was zusätzlich von der Vorstellung wegführt, dass
es sich hierbei um den Begriff „job“ handelt.
Unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde war der angefochtene Be-
schluss daher hinsichtlich der im Tenor genannten Waren teilweise aufzuheben.
B.
Der Antrag der Anmelderin auf Rückzahlung der Beschleunigungsgebühr hat Er-
folg, weil es aus Gründen, die überwiegend im Bereich des Deutschen Patent- und
Markenamtes liegen, vorliegend zu keiner beschleunigten Prüfung i.S.d. § 38
Abs. 2 MarkenG a.F. gekommen ist.
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Nach der – mit Wirkung vom 1. Januar 2002 in § 63 Abs. 2 MarkenG n.F. umge-
setzten - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 38 Abs. 2 MarkenG a. F
kann das Patentamt die Rückzahlung der Beschleunigungsgebühr im Einzelfall
aus Billigkeitsgründen anordnen. Die Rückzahlung entspricht der Billigkeit, wenn
es zu keiner beschleunigten Prüfung gekommen ist und die Gründe hierfür über-
wiegend im Bereich des Deutschen Patent- und Markenamts lagen (vgl. BGH
GRUR 2000, 325 ff - Beschleunigungsgebühr I; GRUR 2000, 421 ff - Rückzahlung
der Beschleunigungsgebühr II; BPatGE 43, 272, 274 – Sprinta, das Pinrollo;
BPatGE 46, 157, 159 – Beschleunigungsgebühr; BPatG 28 W (pat) 94/02, veröf-
fentlicht auf der PAVIS CD-ROM). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Gemäß § 38 Abs. 1 MarkenG a. F. – nunmehr § 38 MarkenG n.F. - ist dem Deut-
schen Patent- und Markenamt eine vom normalen Verfahrensablauf bei Anmel-
dungen abweichende, schnellere Sachbehandlung aufgegeben, die Gegenleistung
für die vom Anmelder gezahlte zusätzliche Gebühr ist. Dem Gesetz kann aller-
dings nicht entnommen werden, welchen Anforderungen eine solche beschleu-
nigte Bearbeitung unterliegt, insbesondere bestimmt es keinen Zeitraum, innerhalb
dessen sie durchzuführen ist. Der Grund hierfür ist vor allem darin zu sehen, dass
präzise Vorgaben für die beschleunigte Prüfung nicht allen im Anmeldeverfahren
auftretenden Besonderheiten Rechnung tragen würden (vgl. BGH, a.a.O., GRUR
325, 328 – Beschleunigungsgebühr; a.a.O., GRUR 421, 424 – Rückzahlung der
Beschleunigungsgebühr). Die Frage, ob eine Beschleunigung durchgeführt wurde,
kann daher nur unter Berücksichtigung der Gründe bestimmt werden, die den An-
melder zur Beantragung der beschleunigten Prüfung veranlasst haben. Zwar hat
er entgegen der früheren Bestimmung des § 6 a Abs. 1 letzter Halbsatz WZG ein
berechtigtes Interesse, dem diese Gründe entnommen werden könnten, bei An-
tragstellung nicht mehr glaubhaft zu machen; legt er aber gleichwohl dar, aus wel-
chen Gründen er um eine beschleunigte Prüfung nachsucht, etwa im Hinblick auf
den Abschluss eines Kauf- oder Lizenzvertrages über die Marke, hat sich die Be-
urteilung der Frage, ob die Markenstelle ihrer Verpflichtung nach § 38 MarkenG
nachgekommen ist, an dem offenbarten Interesse des Anmelders zu orientieren.
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Teilt der Anmelder – wie vorliegend – seine Beweggründe für die beschleunigte
Prüfung nicht mit, wird die Markenstelle als Regelfall davon auszugehen haben,
dass Ziel der beschleunigten Prüfung nach § 38 MarkenG die Eintragung der an-
gemeldeten Marke innerhalb der sechsmonatigen Prioritätsfrist nach Art.
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Abschn. A Abs. 1, C Abs. 1, D Abs. 1 PVÜ i.V.m. Art. 4 Abs. 2 MMA ist (vgl.
BPatGE 41, 157, 160 – Beschleunigungsgebühr). Hierfür spricht vor allem, dass
die Möglichkeit einer internationalen Registrierung ausweislich der Begründung
des Regierungsentwurfs zum Markengesetz - wie bereits bei der früheren Rege-
lung des § 6 a WZG - maßgeblicher Grund für die Einführung dieser Bestimmung
war (vgl. BGH GRUR 2000, 325, 328 liSp, letzter Abs. und GRUR 2000, 421, 424
liSp). Soweit keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten in
der Sache vorliegen, die Anmeldung insbesondere keine dem Anmelder zuzu-
rechnenden Beanstandungen erforderlich macht, die der Anmelder nicht oder nur
zögerlich beseitigt, wird die sechsmonatige Frist somit in aller Regel der Zeitraum
sein, den das Deutsche Patent- und Markenamt bei Anträgen auf beschleunigte
Prüfung einzuhalten hat, um Rückgewähransprüche auszuschließen (vgl. BGH
GRUR 2000, 325, 338 - Beschleunigungsgebühr).
Entgegen der Auffassung der Markenstelle hat nicht nur die Entscheidung über die
Eintragung der Marke einschließlich der Bekanntgabe der Eintragungsverfügung
an den Anmelder innerhalb der sechsmonatigen Frist zu erfolgen (vgl. hierzu
BGH, a.a.O., S. 424 – Rückzahlung der Beschleunigungsgebühr), sondern auch
die Entscheidung über die Zurückweisung. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des
§ 38 Abs. 1 MarkenG a.F., demzufolge eine beschleunigte Prüfung nach den
§§ 36 und 37 MarkenG durchzuführen und nicht nur beschleunigt einzutragen ist.
Die Prüfung der angemeldeten Marke auf ihre Schutzfähigkeit nach den §§ 36 und
37 MarkenG ist aber erst dann abgeschlossen, wenn die Markenstelle ihre end-
gültige Entscheidung, ob sie die angemeldete Marke einträgt oder die Anmeldung
zurückweist, gegenüber dem Anmelder kundgetan hat, weil grundsätzlich der ab-
schließende Verwaltungsakt der Schutzrechtgewährung oder -versagung Ge-
genstand des beschleunigten Verfahrens ist. Genausowenig wie ein bereits kurze
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Zeit nach Eingang der Anmeldung erlassener Beanstandungsbescheid (vgl. hierzu
BPatGE, a.a.O. – Beschleunigungsgebühr) kann daher auch eine Mitteilung der
Markenstelle, dass zu einem bestimmten – nach Ablauf der sechsmonatigen Prio-
ritätsfrist liegenden – Zeitpunkt mit einer Zurückweisung der Anmeldung und Be-
schlussfassung zu rechnen sei, den Anforderungen an eine beschleunigte Prüfung
nicht genügen, weil hiermit das Prüfungsverfahren noch nicht beendet ist, zumal
die bloße Absichtserklärung der Markenstelle, in einem bestimmten Sinn zu ent-
scheiden, einer hiervon abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage im
verfahrensabschließenden Beschluss grundsätzlich nicht entgegensteht.
Ausgehend hiervon ist im vorliegenden Fall die Beschleunigungsgebühr zurückzu-
zahlen, weil eine beschleunigte Prüfung innerhalb der am 13. Januar 2002 ablau-
fenden Sechs-Monats-Frist nicht durchgeführt wurde, sondern der verfahrensab-
schließende Beschluss der Markenstelle den Verfahrensbevollmächtigten der An-
melderin erst Ende Juli 2002 zugegangen ist. Die Überschreitung der Sechs-Mo-
nats-Frist beruhte dabei weder auf sachlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten
noch auf einem Verhalten der Anmelderin. Diese hat vielmehr alles in ihrer Macht
Stehende getan, um eine beschleunigte Prüfung zu ermöglichen. So hat sie zum
Beanstandungsbescheid, der erst drei Monate nach Eingang der Anmeldung er-
gangen ist, innerhalb von zweieinhalb Wochen Stellung genommen, obwohl der
Bescheid eine mit dem Beschleunigungsgebot kaum vereinbare unangemessen
lange (vgl. § 74 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenV) Äußerungsfrist von 2 Monaten be-
stimmt hatte, bei deren Ausschöpfung durch die Anmelderin die Beschleunigung
der Prüfung zusätzlich erschwert worden wäre. Hinzu kommt, dass die Anmelde-
akte laut Aktenvermerk der zuständigen Prüferin nicht bereits bei Eingang der
Stellungnahme der Anmelderin zum Beanstandungsbescheid, sondern erst nach
Ablauf der gewährten zweimonatigen Äußerungsfrist vorgelegt worden ist. Es ist
daher allein auf Gründe im Bereich des Deutschen Patent- und Markenamtes zu-
rückzuführen, dass die Prüfung nicht innerhalb der erst drei Monate nach Eingang
der Stellungnahme ablaufenden sechsmontigen Prioritätsfrist abgeschlossen wor-
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den ist, obwohl zwischen dem Eingang der Stellungnahme auf den Beanstan-
dungsbescheid und dem Ablauf dieser Frist mehr als zwei Monate gelegen haben.
Dem steht auch der Einwand der Markenstelle, der Erlass eines die Anmeldung
zurückweisenden Beschlusses innerhalb dieser Frist sei bei Aufrechterhaltung des
ordnungsgemäßen Betriebs der Registerbehörde nicht zu schaffen gewesen, nicht
entgegen. Denn das Vorliegen eines Rechtsgrundes für den Einbehalt der Be-
schleunigungsgebühr kann nicht von den tatsächlichen sachlichen oder personel-
len Gegebenheiten der Registerbehörde abhängen; vielmehr ist es Sache der Re-
gisterbehörde, die zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflicht nach § 38 MarkenG er-
forderlichen organisatorischen und personellen Voraussetzungen sicherzustellen
(ähnlich BPatGE, a.a.O. – Beschleunigungsgebühr).
Sonstige Gründe, die einer abschließenden Bearbeitung der Anmeldung entge-
gengestanden hätten, sind nicht erkennbar. Da somit eine beschleunigte Prüfung
i.S.d. § 38 MarkenG aus Gründen, die überwiegend im Bereich des Deutschen
Patent- und Markenamtes lagen, nicht erfolgt ist, ist die von der Anmelderin ge-
zahlte Beschleunigungsgebühr wegen Wegfalls des Einbehaltungsgrundes zu-
rückzuzahlen.
Dr. Schermer
Prietzel-Funk
Schwarz
Na