Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 90/03

BPatG (klasse, www, vereinigte staaten von amerika, farbe, verwendung, verkehr, eugh, heizöl, beschreibende angabe, abgrenzung zu)
BPatG 152
10.99
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 90/03
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 302 53 370.2
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 10. Dezember 2003 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin
Grabrucker sowie der Richterin Pagenberg und der Richterin k.A. Fink
- 2 -
beschlossen:
1.
Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deut-
schen Patent- und Markenamts vom 19. Februar 2003 wird
auf der Grundlage des im Beschwerdeverfahren einge-
schränkten Verzeichnisses aufgehoben, soweit die Anmel-
dung zurückgewiesen wurde für die Waren
„Technische Öle und Fette; Schmiermittel; Schmierstoffe,
Schmieröle, Motorenöle, Motorenöle für zwei oder mehr-
rädrige Kraftfahrzeuge, Zweiradöle, Kraftstoffe, feste, flüs-
sige und gasförmige Brennstoffe (einschließlich Motoren-
treibstoffe); nicht chemische Zusätze und Additive für Kraft-
und Treibstoffe sowie Heizöl; Öle für technische Zwecke;
Benetzungsöle, Heizöl“.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Als abstrakte Farbmarke ist die Farbkombination
siehe Abb. 1 am Ende
- 3 -
mit den Farbangaben “grün (Pantone 355), grün (Pantone 368), gelb (Pantone
109C)“ für die Waren und Dienstleistungen der
Klasse 16
Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit
in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse, Landkarten, Atlan-
ten, Straßenkarten, Stadtpläne, Kalender, Bücher, Broschüren, Ma-
gazine, Prospekte, Schriften (Veröffentlichungen); Fotografien,
Schreibwaren; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in
Klasse 16 enthalten;
Klasse 4
Technische Öle und Fette; Schmiermittel; Schmierstoffe, Schmier-
öle, Motorenöle, Motorenöle für zwei oder mehrrädrige Kraftfahr-
zeuge, Zweiradöle, Kraftstoffe, feste, flüssige und gasförmige
Brennstoffe (einschließlich Motorentreibstoffe); nicht chemische Zu-
sätze und Additive für Kraft- und Treibstoffe sowie Heizöl; Öle für
technische Zwecke, Benetzungsöle, Heizöl;
Klasse 37
Reinigen, Polieren und Pflegen von Fahrzeugen im Rahmen von
Waschanlagen für Fahrzeuge
zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.
Mit Beschluss vom 19. Februar 2003 hat die Markenstelle für Klasse 16 die
Anmeldung zurückgewiesen. Sie ließ die Frage der Markenfähigkeit und grafi-
schen Darstellbarkeit dahingestellt, da dem Zeichen jedenfalls die erforderliche
Unterscheidungskraft fehle. Die Farbkombination Grün/Grün/Gelb sei auf nahezu
allen Waren- und Dienstleistungsgebieten, insbesondere auch im Bereich der
Brennstoffe gebräuchlich. Die Verwendung verschiedener Schattierungen einer
- 4 -
Farbe sei ebenfalls üblich. Bei den Waren der Klasse 16 stelle die Farbe darüber
hinaus eine wesentliche Eigenschaft dar. Das angesprochene Publikum werde
daher in der Farbkombination keinen Herkunftshinweis erkennen.
Dagegen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt. Zur Begründung verweist sie
auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Europäischen Gerichts-
hofs zur Markenfähigkeit sowie zur graphischen Darstellbarkeit von abstrakten
Farbmarken. Zur Frage der konkreten Unterscheidungskraft sei kein feststehender
Begriffsgehalt für die beanspruchten Farben in Verbindung mit den verfahrensge-
genständlichen Waren und Dienstleistungen zu belegen. Im Übrigen komme es für
die Beurteilung der Unterscheidungskraft wesentlich auf die Branchengewohnhei-
ten an. Im Mineralölbereich würden Farbkombinationen schon lange zur Unter-
scheidung der Unternehmen voneinander verwendet.
Ein Freihaltebedürfnis bestehe nicht, weil die angemeldete Farbkombination keine
Eigenschaften der beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibe und
daher vom Verkehr auch nicht zu deren Bezeichnung benötigt werde. Auch unter
Berücksichtigung der Heizölkennzeichnungsverordnung komme ein Freihalte-
bedürfnis nicht in Betracht, weil die dreifarbige Einfärbung jedenfalls für die in
Klasse 4 beanspruchten Waren technisch nicht möglich sei.
Dass der Verkehr die beanspruchte Farbkombination ohne weiteres als Hinweis
auf die Anmelderin erkenne, belege auch eine im Jahre 1994 durchgeführte Ver-
kehrsbefragung. Den Befragten sei dabei ein grün-gelbes Farbmuster in Form
zweier Farbquadrate vorgelegt worden. 70% aller Befragten und 86% aller Auto-
fahrer hätten in dieser Farbkombination einen Hinweis auf eine bestimmte Mine-
ralölgesellschaft erkannt. Darüber hinaus habe sich ein Zuordnungsgrad für die
Anmelderin in Höhe von 58% aller Befragten und 68% aller Autofahrer ergeben.
Im Zeitraum von 1994 bis 2001 habe sich der von der Anmelderin erzielte Ge-
samtumsatz um ca …
EURO und die durchschnittliche Absatzmenge an
den Tankstellen der Anmelderin um … Liter erhöht. Der Absatz von Verga-
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ser- und Dieselkraftstoffe an Händler habe sich im Zeitraum von 1995 bis 2001 um
insgesamt … m³ gesteigert.
Hilfsweise schränkt die Anmelderin das Verzeichnis der Waren und Dienstleistun-
gen hinsichtlich der Klasse 16 ein auf die Waren:
Klasse 16:
Druckereierzeugnisse, Bücher, Broschüren, Magazine, Prospekte,
Schriften (Veröffentlichungen), sämtliche vorgenannten Waren
betreffend den Mineralöl- und Tankstellenbereich; Landkarten, At-
lanten, Straßenkarten, Stadtpläne.
In der mündlichen Verhandlung vom 19. November 2003 wurden der Anmelderin
vom Senat zahlreiche Belege für die Verwendung der Farbkombination
Grün/Grün/Gelb im Bereich der beanspruchten Waren und Dienstleistungen zur
Kenntnis gegeben.
Im daraufhin fortgesetzten schriftlichen Verfahren schränkte die Anmelderin mit
Schriftsatz vom 8. Dezember 2003 das Verzeichnis weiter ein und zwar hinsicht-
lich der Klasse 4 auf die Waren:
Klasse 4:
Technische Öle und Fette; Schmiermittel; Schmierstoffe, Schmier-
öle, Motorenöle, Motorenöle für zwei- oder mehrrädrige Kraftfahr-
zeuge, Zweiradöle, Kraftstoffe, feste Brennstoffe (einschließlich
Motorentreibstoffe), ausgenommen Kerzen, flüssige und gasför-
mige Brennstoffe (einschließlich Motorentreibstoffe); nicht chemi-
sche Zusätze und Additive für Kraft- und Treibstoffe sowie Heizöl;
Öle für technische Zwecke; Benutzungsöle, Heizöl -
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Des weiteren weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie aufgrund der vor-
gelegten Zahlen die begehrte abstrakte Farbkombination für die Waren der Klasse
4 als gemäß § 8 Abs 3 MarkenG im Verkehr für durchgesetzt hält.
Sie stellt den Antrag,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts vom 19. Februar 2003 aufzuheben;
hilfsweise Schutz aufgrund § 8 Abs 3 MarkenG für die bean-
spruchten Waren der Klasse 4 zu gewähren.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Nach Auffassung des
Senats stehen der Eintragung der angemeldeten abstrakten Farbkombination die
Schutzhindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG nicht für die nach der Ein-
schränkung beanspruchten Waren der Klasse 4, jedoch im Hinblick auf die Waren
der Klasse 16 und die Dienstleistungen der Klasse 37 entgegen.
1.
Die Rechtsfragen, die sich zur Schutzfähigkeit konturunbestimmter
Farbmarken seit Inkrafttreten des neuen Markengesetzes 1995 erhoben hatten,
sind nach Auffassung des Senats geklärt soweit es um deren grundsätzliche Mar-
kenfähigkeit u.a. auch im Zusammenhang mit der graphischen Darstellbarkeit ging
(vgl BGH GRUR 1999, 491 - Farbmarke gelb/schwarz; GRUR 1999, 730 - Farb-
marke magenta/grau; GRUR 2001, 1154 - Farbmarke violettfarben; MittPA 2002,
183 - Farbmarke gelb/grün; zuletzt WRP 2004, 227, 232 - Farbmarkenverletzung I
und II; EuGH GRUR 2003, 604 Rdn 2 - 42 - Libertel - Farbe Orange).
1.1. Demnach kann davon ausgegangen werden, dass eine Farbe als solche,
wenn sie auch für gewöhnlich vom Publikum als eine bloße Eigenschaft von Ge-
- 7 -
genständen gehalten wird, im Einzelfall von Haus aus unter Beachtung des Zu-
sammenhangs, in dem sie verwendet wird, eine Marke sein kann. Zumeist wird sie
jedoch eher in Bezug auf eine konkrete Ware oder Dienstleistung als ein durchge-
setztes Zeichen iSv § 8 Abs 3 MarkenG in Frage kommen. Ausgehend von der
Feststellung, dass Farben von Natur aus nicht zur Übermittlung eindeutiger Infor-
mationen und daher auch nicht für eine Verwendung als Marke geeignet seien,
weist der Europäische Gerichtshof aber dennoch ausdrücklich darauf hin, dass es
Situationen geben könnte, in denen Farben als solche auf die Herkunft der Waren
oder der Dienstleistungen eines Unternehmens hinzuweisen geeignet seien (vgl
EuGH aaO - Libertel, Rdn 21 - 43). Darüber hinaus sei die nach Art 2 der
MarkenRL erforderliche graphische Darstellbarkeit zu bejahen, wenn das Zeichen
klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft
und objektiv die Marke wiedergebe. Diesen Ansprüchen genüge eine konturunbe-
stimmte Farbmarke, wenn eine sprachliche Beschreibung der Farbe erfolge, so zB
mit Angaben aus einem international anerkannten Kennzeichnungscode (vgl
EuGH aaO - Libertel, Rdn 27 bis 29, 34 bis 37). Damit bestätigte der Europäische
Gerichtshof dem Grundsatz nach die Schutzfähigkeit abstrakter Farbmarken.
1.2. In seinen grundsätzlichen Vorbemerkungen und ebenso in Rdn 54 - 56 spricht
der Europäische Gerichtshof auch von Farben allgemein, unterscheidet also nicht
zwischen einer einzelnen und mehreren Farben. Die Verwendung des Plurals fin-
det sich entsprechend auch in der englischen und der französischen Fassung der
Entscheidung: „It must therefore be accepted that colours may be capable
of distinguishing the goods and services of one undertaking from those of other
undertakings, within the meaning of Article 2 of the Directive; Il convient donc
d’admettre que les couleurs en elles-m
êmes peuvent être propres à distinguer les
produits ou les services d’une enterprise de ceux d’autres enterprises, au sens de
l’article 2 de la directive.” (vgl http://europa.eu.int/cj/de/content/juris/index.htm zum
Aktenzeichen C-104/01, jeweils Rdn 41 aE). Nach Auffassung des Senats sind
daher die Feststellungen in der Entscheidung zur Farbe Orange unmittelbar auch
- 8 -
auf solche Zeichen anwendbar, die sich wie im vorliegenden Fall aus drei Farben
zusammensetzen.
1.3. Nach den genannten Grundsätzen ist die Markenfähigkeit der angemeldeten
Farbkombination zu bejahen. Sie erfüllt zum einen die Anforderungen an ihre
grafische Darstellbarkeit, indem sie sowohl sprachlich als auch mit den zugehöri-
gen RAL-Nummern beschrieben und mit Farbmustern dargestellt ist (§ 3 Abs 1
MarkenG).
2.1. Zum anderen liegen bei ihr für die Frage, ob eine Farbkombination im Übrigen
die Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis besitzt, die vom Europäischen
Gerichtshof angesprochenen maßgeblichen Umstände des Einzelfalls vor und
zwar auch unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses. Der Europäische
Gerichtshof wies auf außergewöhnliche Umstände hin, die sich aus einer sehr
beschränkten Anzahl der beanspruchten Waren und Dienstleistungen ergeben
können sowie aus den Besonderheiten eines sehr spezifischen Marktes. Nur wenn
es sich um eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen handele, solle die Ver-
fügbarkeit von Farben im Interesse anderer Wirtschaftsteilnehmer an ihrer Ver-
wendung nicht ungerechtfertigt beschränkt werden. Ein Zeichen sei nämlich im
Lichte des in den Vorschriften des Art 2 und 3 MarkenRL zum Ausdruck kommen-
den Allgemeininteresses an seiner freien Verwendung als beschreibende Angabe
zu interpretieren (vgl EuGH aaO - Libertel, Rdn 51 ff, 60, 66; GRUR 2002, 804
- Philips, Rdn 77 ff). Da die Zahl der tatsächlich als potentielle Marken zur Unter-
scheidung von Waren oder Dienstleistungen verfügbaren unterschiedlichen Far-
ben als gering anzusehen ist und sich eine Monopolisierung daher umso eher
verbietet, je größer die Zahl der Waren oder Dienstleistungen ist, für die die Ein-
tragung beantragt wurde, ist daher eine besonders sorgfältige Betrachtung des
Einzelfalls geboten. Zusätzlich kann nach der Lebenserfahrung der Schluss gezo-
gen werden, dass die Verbraucher nicht gewöhnt sind, aus der Farbe von Waren
oder ihrer Verpackung ohne weitere typische Markenelemente nach den derzeiti-
gen Gepflogenheiten des Handels diese als Mittel der Herkunftsidentifikation zu
- 9 -
sehen, es sei denn es handelt sich um ein spezifisches und eng begrenztes Wa-
rengebiet (vgl EuGH aaO -
Libertel, Rdn 65 f; EuG MarkenR 2003, 162
- Kühlergrill; BGH GRUR 2001, 56 - Likörflasche; GRUR 2002, 171 - Marlboro-
Dach; WRP 2003, 521; BGHZ 153, 131 - Abschlussstück).
2.2. Solche Umstände sind hier jedenfalls für die nunmehr beanspruchten Waren
der Klasse 4 gegeben. Bei diesen wenigen und sich gegenseitig ergänzenden
sowie aus demselben Grundstoff hergestellten Waren handelt es sich um eine
spezifische und eingrenzbare Warengruppe, die weder als solche an farblichen
Auftritt gebunden ist, noch sich in eine große Anzahl unterschiedlichster Waren
diversifizieren läßt. Darüber hinaus ist auch nicht die übergebührliche Einschrän-
kung der Wettbewerber zu befürchten. Denn der betroffene Markt übt bereits die
Farbverteilung unter den Konkurrenten und diese treten nebeneinander in ihren
jeweiligen Hausfarben auf, die bislang zu keinen Überschneidungen führten (vgl
EuGH aaO - Libertel, Rdn 69). Daher ist in dieser Branche das Publikum auch an
Farbkombinationen als Kennzeichen gewöhnt. So weist der Marktauftritt der
verschiedenen Mineralölhersteller traditionell bestimmte Farbverteilungen von
Mehrfarbenkombinationen auf, zB Gelb/Rot bei Shell, Blau/Weiß bei Aral, Blau/Rot
bei Esso, Blau/Gelb bei Jet, Gelb/Schwarz bei Agip, Blau/Grün bei OMV,
Schwarz/Silber/Rot bei DEA. Dementsprechend ist der Ausdruck „Mineralölfarben“
auch bei Tankstellenzubehör als Hinweis auf die Farben des jeweiligen Mineral-
ölunternehmens gebräuchlich, so zB: www.ewa-sb-geraete.de/cleanfix.html
- „Reinigungstücherautomat - Lieferung in allen Mineralölfarben oder auch Son-
derdesign“; www.aquatec-celle.de/tankstellenausruestung/saugen.html -
„SB-
Saugstationen - Natürlich in allen Mineralölfarben lieferbar“; www.depner-reini-
gungstechnik.de/htmls/Experte.html - „SB Saug-Stationen -
in allen Mineralöl-
farben lieferbar“. Ebenso finden sich in der Berichterstattung über das Tankstellen-
gewerbe Formulierungen, die den kennzeichnenden Charakter von Farben in
diesem Bereich zum Ausdruck bringen, wie zB „... die Behörde befasse sich mit
der „abwärts drehenden Preisspirale“ an den Tankstellen der großen Farbenfirmen
DEA, Aral, Shell, Esso und BP. ... Die Wettbewerbshüter hatten ... den Farbgesell-
- 10 -
schaften am 13. April Auskunftsersuchen .... zugeschickt.“ (vgl SZ vom 13./14. Mai
2000, S 25 – „Kartellamt will Ölkonzerne abmahnen“); „Im Unterschied zu den an-
deren „großen Farben“ fördert die „blaue“ Aral nicht selbst Öl und produziert auch
keine Treibstoffe“ (vgl LZ-Journal Nr 23 vom 11. Juni 1999, 44). Die Rechtspre-
chung geht bereits seit einer Entscheidung aus dem Jahr 1932 davon aus, dass
die großen „Brennstoffkonzerne“ zur Kennzeichnung ihrer Waren Farben benutzen
(vgl BGH GRUR 1933, 39 – zum Ausstattungsschutz der Farbenverbindung Gelb-
Rot für Tankstellen). Auch in der markenrechtlichen Literatur wird die Mineralöl-
branche als typisches Beispiel für die kennzeichnende Verwendung von Farbkom-
binationen aufgeführt (vgl Beier GRUR 1980, 600, 603; Berlit, Das neue Marken-
recht, 4. Aufl 2000, S 10, Rdn 7; Caldarola, Diss: Farbenschutz in Deutschland,
den Vereinigten Staaten und Japan, 2001, S 52; Grabrucker GRUR 1999, 850,
852; WRP 2000, 1331, 1337; Jordan in FS für Tilmann, 2003, 347, 357). Dies wird
ua damit begründet, dass bei Waren und Dienstleistungen, die - wie im Fall von
Mineralöl - für den Abnehmer optisch nicht wahrnehmbar oder farblos sind, ein
Bedürfnis der Unternehmen bestehe, ihr Produkt durch die herkunftshinweisende
Verwendung von Farben für den Abnehmer zu veranschaulichen (vgl Caldarola
aaO, S 51).
Für die Unterscheidungseignung von Farben im Allgemeinen hinsichtlich der in
Klasse 4 beanspruchten Waren spricht im Übrigen auch die von der Anmelderin
vorgelegte Verkehrbefragung aus dem Jahr 1994. Bereits 70% der 16- bis 69-
jährigen und 81% aller Autofahrer hatten bei Vorlage einer Karte mit jeweils ei-
nem grünen und einem gelben Rechteck auf die Frage: “Weist diese grün-gelbe
Farbkombination auf eine ganz bestimmte Mineralölgesellschaft hin?“ mit „Ja“
geantwortet. Für die Mineralölbranche ist daher davon auszugehen, dass der
Verkehr daran gewöhnt ist, eine abstrakte Farbkombination als Unternehmens-
kennzeichen wahrzunehmen.
3. Des weiteren ist die konkrete Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1
MarkenG der angemeldeten Farbkombination auch im Hinblick auf die nunmehr
noch beanspruchten Waren der Klasse 4 gegeben.
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Unterscheidungskraft einer Marke bedeutet die ihr innewohnende konkrete Eig-
nung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines
Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden.
Denn Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichne-
ten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (stRspr, vgl BGH GRUR 2003,
1054 WRP 2003, 1429 - Cityservice). Hierbei ist grundsätzlich von einem großzü-
gigen Maßstab auszugehen. Jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht
aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Weiter ist zu berücksichtigen, dass
der angesprochene Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen so aufnimmt, wie
es ihm entgegentritt, und es keiner analysierenden Betrachtungsweise unterzieht.
Diese Grundsätze gelten unterschiedslos für alle Markenformen (vgl BGH GRUR
2001, 1154 – Farbmarke violettfarben).
3.1. Dreifarbige Farbkombinationen können grundsätzlich unterscheidungskräftig
sein. Zwar hat sich die Rechtsprechung bisher überwiegend mit der Schutzfähig-
keit einzelner Farben (vgl EuGH GRUR 2003, 604 Rdn 2 - 42 - Libertel; BGH
GRUR 2001, 1154 - Farbmarke violettfarben) oder zweifarbiger Farbzusammen-
stellungen befasst (vgl EuG GRUR Int 2003, 59 - Grau und Grün; GRUR Int 2003,
836 - Farbkombination Orange - Grau; BGH GRUR 1999, 491 - Farbmarke
gelb/schwarz; GRUR 1999, 730 - Farbmarke magenta/grau; MittPA 2002, 183
- Farbmarke gelb/grün). Bei einer Kombination mehrerer Farben ist außerdem zu
berücksichtigen, dass sich dem angesprochenen Publikum bei der Wahrnehmung
des Zeichens im Gesamteindruck nur eine begrenzte Anzahl von Farben einprä-
gen wird. Dies entspricht den zu Werbeslogans aufgestellten Grundsätzen, wo-
nach längeren Wortfolgen in der Regel als nicht unterscheidungskräftig angese-
hen werden. (vgl BGH GRUR 2001, 1047 - LOCAL PRESENCE, GLOBAL
POWER mwN). Auch hier wird offenbar angenommen, dass die Anzahl von Wör-
tern, die sich der angesprochene Verbraucher als Kennzeichen einprägen kann,
nicht unbegrenzt ist. Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen geht der Senat
davon aus, dass eine Kombination aus drei Farben noch nicht die Wahrneh-
mungsfähigkeit der Verkehrskreise überschreitet und daher grundsätzlich als Un-
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terscheidungsmittel wahrgenommen werden kann. Dafür spricht ua die farbliche
Gestaltung vieler Staatsflaggen, die drei Farben aufweisen (vgl zB Bundesrepublik
Deutschland, Frankreich, Vereinigtes Königreich, Italien, Vereinigte Staaten von
Amerika).
3.2. Daraus ergibt sich im vorliegenden Fall für die Beurteilung der konkreten Un-
terscheidungskraft Folgendes: Die nach Einschränkung des Verzeichnisses bean-
spruchten Waren der Klasse 4 richten sich in erster Linie an alle Kraftfahrer und
Abnehmer von Heizöl, d.h. es ist von einem normal informierten, aufmerksamen
und verständigen Verbraucher innerhalb eines sehr breiten Publikums auszuge-
hen (vgl EuGH GRUR Int 1999, 734 - Lloyd, Rdn 26; BGH Urteil vom 30. Okto-
ber 2003 - Davidoff II).
3.3. Eine inhaltliche oder symbolische Bedeutung ist für die angemeldete Farb-
kombination bis auf den deutschen Ausdruck „sich grün und gelb ärgern“ lexika-
lisch nicht belegt (vgl PONS, Wörterbuch der deutschen Umgangssprache, 1997).
Dass sich hieraus für die beanspruchten Waren kein beschreibender Aussagege-
halt ergibt, ist offensichtlich. Gleiches gilt für die Bedeutung der jeweiligen Einzel-
farbe Grün bzw. Gelb in Verbindung mit Begriffen wie „Saures“ und „Neid“ (vgl
Heller, Wie Farben wirken, 2002). Ebenso wenig besteht eine Verbindung zwi-
schen der grün-grün-gelben Farbkombination und dem Wesen der beanspruchten
Waren. Rohöl und Rohölerzeugnisse sind von Natur aus gelb-braun bis schwarz,
Mineralöl ist meist schwarz-bläulich, Heizöl hat grundsätzlich eine gelb-braune
Farbe, die je nach Qualität heller oder dunkler sein kann. Eine mehrfarbige Einfär-
bung ist zumindest bei den beantragten Flüssigkeiten auch technisch nicht mög-
lich. Für die Kennzeichnung des sogenannten leichten Heizöls sind nach dem
Mineralölsteuergesetz; § 3 Abs 2
S 2 MinöStG). Auch der Begriff „grüner Diesel“ hat nichts mit dem Wesen der be-
anspruchten Waren zu tun. Er wird überwiegend als Hinweis auf die steuerliche
Befreiung landwirtschaftlicher Dieselfahrzeuge verwendet, die zur entsprechenden
Kennzeichnung grüne Nummernschilder erhalten. Die Farbe Grün beschreibt in
- 13 -
diesem Zusammenhang nur die steuerbegünstigte Verwendung in der Landwirt-
schaft und nicht die Farbe der Ware. Gleiches gilt hinsichtlich der steuerbegüns-
tigten Mischkraftstoffe, die geringe Mengen von Biokraftstoffen als Beimischung
enthalten.
3.4. Die Farben Grün bzw Gelb oder ihre Kombination spielen in dem bean-
spruchten Warengebiet jedoch insoweit eine Rolle, wie sich aus der vom Senat
durchgeführten Recherche und unter Berücksichtigung der von der Anmelderin
vorgelegten Unterlagen ergibt, dass die begehrte Farbkombination bei Kraft- und
Treibstoffen im Zusammenhang mit Biodiesel gebräuchlich ist, der ausschließlich
aus Rapsöl gewonnen wird. Auch die Begriffe „grünes Benzin, grüner Kraftstoff“
sind üblich zur Bezeichnung von ausschließlich aus Biomasse oder anderen rege-
nerativen Energien gewonnenen Treibstoffen (vgl www.freesen.de
- „Grüner Kraft-
stoff aus dem Meer- Wasserstoff-Tankstelle und Offshore-Windparks“;
www.stockpixx.de
„...auf dem Gebiet alternative Energietechnologien entwickelte
das Unternehmen eine neuartige Kohlen-Wasserstoff-Technologie, mit der ein ....
„grüner Kraftstoff“ gewonnen wird“; www.farmatic.de
- „Grüner Treibstoff aus Bio-
gas“; - „Rapsöl gewinnt als „grüner“ Treibstoff zunehmend an
Bedeutung“; Greenpeace, Mineralölkonzerne und Klimazerstörung, S 31 - „... die
Methanolherstellung in großem Umfang aus Biomasse (“Grünes“ Benzin)...“). An-
bieter von Biodiesel verwenden die beiden Farben auch für ihren Marktauftritt (zB
„Biodiesel - Pflanzenkraftstoff von Hessens Bauern“; HeiPro Ökologisch & ökono-
mische Produkte -
www.heipro.de;
Biodieselvertrieb Kohlhammer
-
www.biodieselvertrieb.at). Weiterhin werden die Farben Grün und Gelb nicht nur in
Form von farbigen Firmenkennzeichen, sondern auch als Hintergrundfarbe (vgl zB
den grün-gelb gestreiften Hintergrund bei www.biodiesel.de
- Tankstellen in Ihrer
Region) oder zur farblichen Gestaltung des Internetauftritts im Zusammenhang mit
Biodiesel verwendet (vgl zB www.uni-kassel.de
zum Stichwort Agrartech-
nik/Biodiesel; Fachagentur Nachwachsender Rohstoffe e.V. -
www.fnr.de;
www.kvg-schleswig.de; www.bio-oelwerk-md.de). Die Farben Grün und Gelb wer-
den dabei zwar häufig in Verbindung mit weiteren Farben, insbesondere Weiß,
- 14 -
Schwarz, Blau und Rot verwendet. Im Gesamteindruck überwiegen aber Grün und
Gelb, was durch die begriffliche Assoziation, nämlich Gelb als die Farbe der
Rapsblüte und Grün als die Farbe für die Natur und im übertragenen Sinne für
Umweltfreundlichkeit verstärkt wird. Auch bei den technischen Ölen und Fetten
sind die Farben Grün und Gelb im Zusammenhang mit umweltschonenden Pro-
dukten, biogenen Schmierstoffen und vegetabilischen Ölen gebräuchlich (vgl zB
www.cargill.de - Technische Öle; www.fnr.de
- Biogene Schmierstoffe).
3.5. Angesichts der genannten Verwendungen ist daher davon auszugehen, dass
der Verkehr die beanspruchte Farbkombination in Verbindung mit den Waren der
Klasse 4 als Hinweis auf deren Art und Beschaffenheit dahingehend versteht,
dass sie ausschließlich aus Biomasse oder pflanzlichen Rohstoffen gewonnen
sind oder Biokraftstoffe als Beimischung enthalten. Zwar finden sich daneben
auch zahlreiche Anbieter von Biodiesel sowie technischen Ölen und Fetten, die
nicht die Farben Grün und Gelb verwenden. Für die Annahme eines beschreiben-
den Bedeutungsgehalt muss es aber auch bei einer abstrakten Farbkombination
genügen, wenn zumindest eine der möglichen Bedeutungen ein Merkmal der
beanspruchten Waren und Dienstleistungen bezeichnet (vgl EuGH MarkenR 2003,
450 - Doublemint).
3.6. Da jedoch die nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses noch bean-
spruchten Waren der Klasse 4 ausschließlich aus Erdöl, Erdgas oder Mineralkohle
hergestellt sind, die als nicht regenerierbar gelten, weist die beanspruchte Farb-
kombination für sie keinen im Vordergrund stehenden Bedeutungsgehalt als aus
Biomasse gewonnen auf. Dies gilt jedoch schon dann nicht mehr, wenn die fossi-
len Kraft- und Brennstoffe mit biologisch gewonnenen Kraft- und Brennstoffen
vermischt sind. Insoweit hat die Beschwerdeführerin keinen Markenschutz und
wird daraus keine Verletzung ihres Schutzrechts geltend machen können. Der Se-
nat hat zur Frage der Abgrenzung von fossilen Brennstoffen einerseits und sog
„Bio-Ölen“ und „Bio-Treibstoffen“ andererseits mit Einverständnis der Beschwer-
deführerin einen technischen Richter aus dem zuständigen technischen Be-
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schwerdesenat als Sachverständigen hinzugezogen. Danach ist die Verwendung
von Begriffen wie „regenerativ, biogen, nachwachsend“ im Zusammenhang mit
technischen Ölen, Schmier- und Treibstoffen aus fachlicher Sicht zwar unpräzise,
weil auch die fossilen Brennstoffe ursprünglich aus pflanzlichen und damit nach-
wachsenden Stoffen entstanden sind. Im Fachsprachgebrauch, soweit er sich an
den Endverbraucher richtet, sind aber die Begriffe „Biomasse“ und „nachwach-
sende Rohstoffe“ allein als Hinweis auf kurzfristig nachwachsende pflanzliche
Rohstoffe üblich geworden in Abgrenzung zu Erzeugnissen, die aus nur begrenzt
verfügbaren, vor Millionen von Jahren entstandenen Rohstoffen, wie dies Mine-
ralöl, Erdgas und Mineralkohle sind, gewonnen werden. Dieses Verkehrsver-
ständnis belegen auch die im Rahmen der Recherche ermittelten Unterlagen. So
finden sich Erläuterungen wie zB „Ackergold. Die Idee von Treibstoff aus nach-
wachsenden Rohstoffen ist also nicht neu. Seit gut 30 Jahren stellt sich zudem die
Erkenntnis, dass herkömmliche Energien in absehbarer Zeit zu Ende gehen wer-
den“ (vgl www.truckmagazin.de
)
; „Erstmals wird die Gewinnung von Biogas in
Erdgasqualität großtechnisch realisiert“ (vgl www.farmartic.de); „Treib- und
Schmierstoffe aus nachwachsenden Rohstoffen sind nicht nur schnell biologisch
abbaubar..., sondern bieten auch qualitative Vorteile. Technisch sind sie Mineral-
ölprodukten ebenbürtig und...“
www.fnr-server.de; „Immer mehr Anwender verlan-
gen heutzutage technische Öle, die eine umweltfreundliche Alternative zu her-
kömmlichen, auf Mineralöl basierenden Erzeugnissen bieten“ (www.tkm-oele.de).
Daher wird der Verkehr in der angemeldeten Farbkombination, weil sie für die be-
anspruchten Waren als Sachangabe ungeeignet ist, einen betrieblichen Her-
kunftshinweis sehen.
4. Für die Verneinung des Freihaltungsbedürfnisses gem. § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG
gilt Gleiches.
5. Das Zeichen ist für die nach der Einschränkung noch verbleibenden Waren
auch nicht gem § 8 Abs 2 Nr 4 MarkenG vom Schutz ausgeschlossen, denn es
geht von ihm keine relevante Täuschungsgefahr aus. Diese bemisst sich nach der
- 16 -
Auffassung der beteiligten Verkehrskreise, hier in erster Linie der Kraftfahrer und
der Abnehmer von Heizöl, und setzt neben der Unrichtigkeit einer Angabe in der
Marke zusätzlich deren Eignung voraus, einen nicht unerheblichen Teil des ange-
sprochenen Publikum in seinen Kaufentscheidungen positiv zu beeinflussen (vgl
Ströbele/Hacker, MarkenG 7. Aufl 2003, § 8 Rdn 558). Der Hinweis auf Kraft- und
Brennstoffe sowie technische Öle aus pflanzlichen Rohstoffen ist aber nach Auf-
fassung des Senats für die Mehrheit der angesprochenen Verbraucher keine den
Kaufentschluss mitentscheidende Angabe. Aus den Rechercheunterlagen geht
hervor, dass die Verwendung biologischer Kraft- und Brennstoffe regelmäßig
technische Änderungen am Kraftfahrzeug oder an der Heizungsanlage erfordert,
sich daher an eine besonders gut informierte und an ökologischen Zusammen-
hängen besonders interessierte Gruppe von Verbrauchern richtet und an beson-
deren Tankstellen vertrieben wird. Da die Herstellung aus Biomasse für die Mehr-
heit des angesprochenen Verkehrs bei Kraft- und Brennstoffen jedoch keine Rolle
spielt, ist nicht davon auszugehen, dass die angemeldete Farbkombination irrtüm-
lich als Hinweis auf Erzeugnisse aus nachwachsenden Rohstoffen verstanden
wird.
6. Auf die Frage, ob die angemeldete Farbkombination sich darüber hinaus für die
Waren der Klasse 4 gemäß § 8 Abs 3 MarkenG im Verkehr durchgesetzt hat, kam
es bei dieser Sachlage nicht mehr an. Insofern sind die angegebenen Umsatz-
zahlen sowie die Befragung von 1994 unbehelflich.
7. Anders ist die Ausgangslage für den Senat jedoch im Hinblick auf die Waren
und Dienstleistungen der Klassen 16 und 37. Zum einen ist in diesem Marktseg-
ment schon keine Branchenübung feststellbar, dass Farben als Herkunftshinweis
eingesetzt werden und daher für das Publikum eine Aufnahme als Marke nahe
liegt. Zum anderen sieht der Senat angesichts der Vielzahl der Farben in diesem
Bereich deren besondere Bedeutung als dekorative und schmückende Elemente.
Damit steht die dekorative Funktion der Farben im Vordergrund. Der vom Europäi-
schen Gerichtshof ausgedrückte Grundsatz (siehe oben 2.1.) kommt insoweit zur
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Geltung. Der Verbraucher, wobei auch hier das allgemeine verständige und auf-
geklärte Publikum angesprochen ist, wird bei Farbkombinationen grundsätzlich
nicht von deren Eigenschaft als betrieblichem Herkunftshinweis ausgehen. Dem-
entsprechend kann hier von einem Schutz nur im Wege der Verkehrsdurchset-
zung ausgegangen werden. Dahingehende Glaubhaftmachungsmittel wurden
nicht vorgelegt und entsprechende Anträge von der Anmelderin auch nicht ge-
stellt.
7.1. Bei den Waren „Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien,
soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse, Landkarten, Atlanten,
Straßenkarten, Stadtpläne, Kalender, Bücher, Broschüren, Magazine, Prospekte,
Schriften (Veröffentlichungen), Fotografien; Schreibwaren; Verpackungsmaterial
aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten“ werden Farben, darunter auch ver-
schiedene Grüntöne und Gelb, in einer unübersehbaren Vielfalt zur bloßen grafi-
schen Gestaltung dieser Waren verwendet, so dass der Verkehr stets nur die Far-
ben als solche und keinen Herkunftshinweis erkennt. Bei den kartografischen
Druckereierzeugnissen ist außerdem zu berücksichtigen, dass Grün und Gelb
einen klaren Bedeutungsgehalt haben, denn Grün zeigt in unterschiedlichen
Schattierungen jeweils Grünflächen, Wald- und Naturschutzgebiete sowie land-
schaftlich schöne Strecken an. Gelb ist in der Regel die Farbe zur Angabe von
Ortschaften und Verbindungsstraßen. Beide Farben stehen häufig in sehr engem
räumlichen Zusammenhang, so dass sie in ihrer Wirkung der begehrten abstrak-
ten Farbkombination gleich kommen. Sie ist daher für die allgemeine Verwendung
freizuhalten.
Die hilfsweise erklärte Einschränkung des Warenverzeichnisses führt insoweit zu
keinem anderen Ergebnis, da für Druckereierzeugnisse mit thematischem Bezug
zum Mineralöl- und Tankstellenbereich Gleiches gilt.
7.2. Für die Dienstleistungen „Reinigen, Polieren und Pflegen von Fahrzeugen im
Rahmen von Waschanlagen“ gilt hinsichtlich der abstrakten Markenfähigkeit Glei-
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ches wie oben ausgeführt. Darüber hinaus hat die vom Senat durchgeführte Re-
cherche zwar ergeben, dass sich den verschiedenen Farbtönen von Grün sowie
der Farbe Gelb in diesem Bereich keine beschreibende Bedeutung zuordnen
lässt. Denn sofern bei Waschanlagen ökologische Gesichtspunkte im Sinne einer
„grünen“ Waschanlage eine Rolle spielen, geht es dabei um eine Reduzierung des
Wasserverbrauchs durch eine entsprechende Wiederaufbereitung des Wasch-
wassers. Insoweit sind daher wegen des beschreibenden Anklangs an Wasser
und Sauberkeit die Farben Blau und Weiß vorherrschend. Aber Waschanlagen
werden in einer Vielzahl beliebiger Farbkombinationen angeboten und anders als
im Bereich des oben angesprochenen Tankstellenzubehörs ist der Ausdruck „Mi-
neralölfarben“ als Hinweis auf kennzeichnende Farbkombinationen offenkundig
nicht üblic; www.waschan-
lagenservice.de; -
vielen Design-Varianten. Wählen Sie daraus Ihr Wunschportal - passend zu Ihrem
individuellen Image“). Für diese Dienstleistungen lässt sich eine Gewöhnung des
Verkehrs an die kennzeichnende Verwendung von Farben daher nicht feststellen.
Farben kommt hierfür bislang lediglich eine ornamentale oder schmückende
Funktion zu, und sie sind im Lichte der Ausführungen des Europäischen Ge-
richtshofs zu Libertel (aaO - Libertel, Rdn 60) insoweit freizuhalten.
Grabrucker Pagenberg
Fink
Cl
Abb. 1