Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 22/06

BPatG: entrahmte milch, gemüse, form, hefe, verwechslungsgefahr, tee, joghurt, anschlussbeschwerde, kennzeichnungskraft, verkehr
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am:
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
25 W (pat) 22/06
- 2 -
betreffend die Marke 303 16 194
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 3. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems, der Richterin Bayer und des Richters Merzbach
beschlossen:
1.
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Be-
schluss der Markenstelle für Klasse
5 des DPMA vom
11. Januar 2006 teilweise aufgehoben, nämlich soweit der Wider-
spruch aus der Marke Nr. 1 112 741 hinsichtlich der Waren
„Pilze; Suppen, auch in Pulverform; Brühen in gekörnter Form, als
Pasten oder Würfel, auch mit Zusatz von Fleischextrakten
und/oder Hefeextrakten; Kartoffelerzeugnisse; Gemüsepasten zu
Speisezwecken, soweit in Klasse 30 enthalten; Sojaprodukte für
Speisezwecke; Tomatenmark; vegetarische Feinkost“ zurück-
gewiesen worden ist. Insoweit ist die Marke 303 16 194 aufgrund
des Widerspruchs aus der Marke 1 1127 41 zu löschen.
2.
Auf die Anschlussbeschwerde der Inhaberin der angegriffe-
nen Marke wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des
DPMA vom 11. Januar 2006 teilweise aufgehoben, nämlich soweit
die Löschung der angegriffenen Marke hinsichtlich der Waren
- 3 -
„Konfitüren, Marmeladen und Gelees; Fertiggerichte, nämlich
Desserts, Früchte in Dickzucker, Joghurt, auch mit Zusätzen, ins-
besondere mit Früchten; Kaffee, Tee; Desserts und andere Süß-
speisen, auch unter Verwendung von Sojaerzeugnissen“
angeordnet worden ist. Der Widerspruch wird insoweit zurückge-
wiesen.
3.
Im Übrigen werden die Beschwerde der Widersprechenden
und die Anschlussbeschwerde der Inhaberin der angegriffenen
Marke zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 28. März 2003 angemeldete Marke
Klostergarten
ist am 24. November 2003 für die Waren
„Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der Basis von Vitaminen,
Mineralstoffen, Spurenelementen, pflanzlichen Wirkstoffen unter
Mitverwendung von Knoblauch, Rutin, Weißdorn, Mistel, Artischo-
cke, Brennnessel, Wacholder, Distelöl, Weizenkeimöl, Hefe, so-
weit in Klasse 5 enthalten, vorwiegend in Form von Kapseln, Gra-
nulaten und Pasten; Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der
Basis von pflanzlichen Ballaststoffen, Proteinen, pflanzlichen
Wirkstoffen unter Mitverwendung von Knoblauch, Rutin, Weiß-
dorn, Mistel, Artischocke, Brennnessel, Wacholder, Distelöl, Wei-
- 4 -
zenkeimöl, Hefe, soweit in Klasse 29 enthalten, vorwiegend in
Form von Kapseln, Granulaten und Pasten; Nichtmedizinische
Nahrungsmittel, auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen,
pflanzlichen Wirkstoffen unter Beigabe von Vitaminen, Mineral-
stoffen, Spurenelementen, unter Mitverwendung von Knoblauch,
Rutin, Weißdorn, Mistel, Artischocke, Brennnessel, Wacholder,
Distelöl, Weizenkeimöl, Hefe, soweit in Klasse 30 enthalten, vor-
wiegend in Form von Kapseln, Granulaten und Pasten; Tonika;
Lecithinpräparate; Meersalzpräparate für medizinische und nicht-
medizinische Zwecke; Margarine, Speiseöle und Speisefette, Di-
ätspeisefette, konserviertes, gekochtes und getrocknetes Ge-
müse, Trockenfrüchte, Pilze, Gemüsesäfte, Obst- und Gemüse-
salate, Fleisch-, Fisch- und Wurstkonserven; Fertiggerichte, Ein-
topfgerichte und Menüs, im Wesentlichen bestehend aus pflanzli-
chen Fetten, Fleisch und/oder Gemüse, Getreideprodukten, Kar-
toffeln, Reis, Nudeln, auch unter Mitverwendung von Sojaeiweiß-
zubereitungen (Tofu) und anderen Sojabohnenerzeugnissen und
unter Zugabe von Kräutern und/oder Gewürzen; Suppen, auch in
Pulverform; Konfitüren, Marmeladen und Gelees; Brühen in ge-
körnter Form, als Pasten oder Würfel, auch mit Zusatz von
Fleischextrakten und/oder Hefeextrakten; Kartoffelerzeugnisse;
Brotaufstriche, Frucht-, Gemüse- und Nusspasten, Früchteriegel,
Nuss- und/oder Mandelriegel zu Speisezwecken, soweit in Klasse
30 enthalten; Sojaprodukte und Tofuprodukte für Speisezwecke;
Quarkspeisen; Fertiggerichte, nämlich Suppen und Desserts,
Früchte in Dickzucker, eingesäuerte Gemüse, Feinkostsalate,
nämlich Fruchtsalate und Gemüsesalate sowie deren Mischungen;
Feinkostsalate aus Fleisch, Geflügel, Wild, Fisch sowie Mischun-
gen mit Früchten und Gemüsen; Kefir, Dickmilch, Buttermilch, ent-
rahmte Milch, Molke und Molkereierzeugnisse, saure Sahne, ge-
schlagene und ungeschlagene Sahne, alkoholfreie Milchmischge-
- 5 -
tränke, eingedickte Milch, Milchpulver, Kondensmilch, Quark, auch
mit Zusätzen, insbesondere mit Früchten, Milch und Milcherzeug-
nisse, Joghurt, auch mit Zusätzen, insbesondere mit Früchten;
Tomatenmark; Mayonnaise, Remouladen, Salatcremes; Hefeer-
zeugnisse, Hefeextrakte, Hefeaufstrich, Hefespeisewürzen, Pas-
teten, Teigwaren; Kaffee, Tee; Mehl und Getreidepräparate;
Backmischungen, Backfette, Backzutaten, Backmittel; Snacks, im
Wesentlichen bestehend aus Brötchen, Brotscheiben oder Teig-
stücken beziehungsweise -platten oder -taschen mit herzhaften
und/oder süßen Auflagen; vegetarische Feinkost, Soßen, auch in
Instantform, Dressings und Dips, Würzmittel, Süßungsmittel, Bal-
laststoffe (essbare Pflanzenfasern), Vollmeersalz, Jodsalz, Pfeffer,
Senf, Essig; Gebäck, Zuckerwaren, Konfekt, Pralinen, Kakao,
Schokolade, auch in Tafel- oder Riegelform, auch unter Verwen-
dung von Trockenfrüchten, Fruchtzubereitungen, Nüssen, Man-
deln, Honig, Samen, Carobenmehl, Eiweiß, Tofu und Sojaerzeug-
nissen; Knabberartikel, Snacks, auch in Riegelform, unter Ver-
wendung von Samen, Trockenfrüchten, Getreidepräparaten, Reis,
soweit in Klasse 30 enthalten; Honig, Sirup; Desserts und andere
Süßspeisen, auch unter Verwendung von Sojaerzeugnissen;
Saaten zu Nahrungszwecken, frisches Obst und Gemüse, Scha-
lenobst, Getreide und Getreideerzeugnisse zu Nahrungszwecken;
Fruchtkonzentrate, Obstsirup; Weine, weinhaltige Getränke,
Cocktails und Aperitifs auf Spirituosen- oder Weingrundlage“
unter der Nummer 303 16 194 in das Markenregister eingetragen worden.
Dagegen hat u a. die Inhaberin der am 14. Oktober 1987 für die Waren
„Obst- und Gemüsekonserven, auch sauer konserviert, Tee
eingetragenen Marke 1 112 741
- 6 -
Klostergarten
deren rechtserhaltende Benutzung im Beschwerdeverfahren bestritten wurde, Wi-
derspruch erhoben. Zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung hat
die Widersprechende im Beschwerdeverfahren eine eidesstattliche Versicherung,
Etiketten, Konservendeckel, Werbematerial und Rechnungen eingereicht.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-
schluss vom 11. Januar 2006 durch einen Prüfer des höheren Dienstes u. a. die
teilweise Löschung der angegriffenen Marke auf Grund des Widerspruchs aus der
Marke 1 112 741, nämlich hinsichtlich der Waren
„Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der Basis von Vitaminen,
Mineralstoffen, Spurenelementen, pflanzlichen Wirkstoffen unter
Mitverwendung von Knoblauch, Rutin, Weißdorn, Mistel, Artischo-
cke, Brennessel, Wacholder, Distelöl, Weizenkeimöl, Hefe, soweit
in Klasse 5 enthalten, vorwiegend in Form von Kapseln, Granula-
ten und Pasten; Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der Basis
von pflanzlichen Ballaststoffen, Proteinen, pflanzlichen Wirkstoffen
unter Mitverwendung von Knoblauch, Rutin, Weißdorn, Mistel, Ar-
tischocke, Brennessel, Wacholder, Distelöl, Weizenkeimöl, Hefe,
soweit in Klasse 29 enthalten, vorwiegend in Form von Kapseln,
Granulaten und Pasten; Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf
der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen, pflanzlichen Wirk-
stoffen unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenele-
menten, unter Mitverwendung von Knoblauch, Rutin, Weißdorn,
Mistel, Artischocke, Brennessel, Wacholder, Distelöl, Weizen-
keimöl, Hefe, soweit in Klasse 30 enthalten, vorwiegend in Form
von Kapseln, Granulaten und Pasten; konserviertes, gekochtes
und getrocknetes Gemüse, Trockenfrüchte, Gemüsesäfte, Obst-
und Gemüsesalate; Konfitüren, Marmeladen und Gelees; Fertig-
- 7 -
gerichte, nämlich Desserts, Früchte in Dickzucker, eingesäuerte
Gemüse, Feinkostsalate, nämlich Fruchtsalate und Gemüsesalate
sowie deren Mischungen; Feinkostsalate -Mischungen mit Früch-
ten und Gemüsen; Molkereierzeugnisse, alkoholfreie Milchmisch-
getränke, Milch und Milcherzeugnisse, Joghurt, auch mit Zusät-
zen, insbesondere mit Früchten; Kaffee, Tee; Desserts und an-
dere Süßspeisen, auch unter Verwendung von Sojaerzeugnissen;
frisches Obst und Gemüse, Schalenobst; Fruchtkonzentrate,
Obstsirup; Cocktails“
angeordnet und im Übrigen diesen Widerspruch zurückgewiesen.
Ausgehend von einer zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wi-
derspruchsmarke und identischen Wortzeichen könne der Grad an Ähnlichkeit
zwischen den Waren der angegriffenen Marke und jenen der Widerspruchsmarke
zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr eher gering sein. Zu den Faktoren,
welche zur Beurteilung der Ähnlichkeit heranzuziehen seien, gehörten insbeson-
dere Art, stoffliche Beschaffenheit, Einsatz- und Verwendungszweck, sowie Her-
steller und Vertriebswege der in Frage stehenden Waren. Unter Berücksichtigung
aller maßgeblichen Faktoren sei eine Ähnlichkeit, sofern nicht Identität bestehe,
für die im Tenor aufgeführten Waren der angegriffenen Marke gegeben. Für die
verbleibenden Waren der angegriffenen Marke sei eine Verwechslungsgefahr auf-
grund ausreichendem Warenabstands zu den Waren der Widerspruchsmarke da-
gegen zu verneinen.
Die Löschung der Waren „Molkereierzeugnisse, alkoholfreie Milchmischgetränke,
Milch und Milcherzeugnisse, Fruchtkonzentrate, Obstsirup; Weine, weinhaltige
Getränke, Cocktails und Aperitifs auf Spirituosen- oder Weingrundlage“ wurde we-
gen eines weiteren Widerspruchs angeordnet.
- 8 -
Gegen diesen Beschluss hat die aus der Marke 1 112 741 Widersprechende Be-
schwerde eingelegt und beantragt,
den Beschluss insoweit aufzuheben, als der Widerspruch im
Umfang der Waren
Speiseöle; Pilze; Fleisch-, Fisch- und Wurstkonserven; Fertigge-
richte, Eintopfgerichte und Menüs, im Wesentlichen bestehend
aus Gemüse; Kartoffeln; Suppen, auch in Pulverform; Brühen in
gekörnter Form, als Pasten oder Würfel; Kartoffelerzeugnisse;
Frucht-, Gemüse- und Nusspasten, Früchteriegel, Nuss- und/oder
Mandelriegel zu Speisezwecken, soweit in Klasse 30 enthalten;
Quarkspeisen; Feinkostsalate aus Fleisch, Geflügel, Wild, Fisch;
Kefir, Dickmilch, Buttermilch, entrahmte Milch, Molke, geschla-
gene und ungeschlagene Sahne, eingedickte Milch, Quark, auch
mit Zusätzen, insbesondere mit Früchten; Tomatenmark; vegetari-
sche Feinkost; Tofu und Sojaerzeugnissen;
zurückgewiesen wurde und die Marke für diese Waren ebenfalls
zu löschen.
Außerdem beantragt sie,
die Anschlussbeschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke
zurückzuweisen.
Hinsichtlich der streitgegenständlichen Waren liege eine Verwechslungsgefahr
vor.
Auf Seiten der Widerspruchsmarke seien die eingetragenen Waren „Obst- und
Gemüsekonserven, auch sauer konserviert“ zu berücksichtigen. Eine rechtserhal-
- 9 -
tende Benutzung der Widerspruchsmarke zur Kennzeichnung dieser Waren sei
glaubhaft gemacht. Die eidesstattliche Versicherung vom 11. Juli 2006 enthalte
Umsatzangaben hinsichtlich der Waren „Gewürzgurken, Gurkenhappen, Gurkens-
ticks, Rote Beete Kugeln und Cornichons“ für die Jahre 1999 bis 2006. Zudem
zeigten die weiter eingereichten Unterlagen wie Werbematerial, Etiketten und
Rechnungen eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke. Darüber
hinaus sei die Benutzung nicht nur für Gemüsekonserven, sondern auch für Obst-
konserven auch deshalb glaubhaft gemacht, weil Gurken botanisch Obst seien.
Bei der Widerspruchsmarke sei zumindest von einer durchschnittlichen Kenn-
zeichnungskraft auszugehen. Der Begriff „Klostergarten“ sei für Konserven nicht
beschreibend, sondern weise eine normale Kennzeichnungskraft auf. Selbst wenn
man bei der Widerspruchsmarke einen beschreibenden Anklang annähme, der zu
einer Kennzeichnungsschwäche führen könnte, so sei diese jedenfalls durch die
langjährige Benutzung in Millionenhöhe überwunden.
Die Markenstelle gehe, insbesondere vor dem Hintergrund der Identität der sich
gegenüberstehenden Zeichen, zu Unrecht davon aus, dass die für die angegrif-
fene Marke eingetragenen Waren „Speiseöle; Pilze; Fleisch-, Fisch- und Wurst-
konserven; Fertiggerichte, Eintopfgerichte und Menüs, im Wesentlichen bestehend
aus Gemüse; Kartoffeln; Suppen, auch in Pulverform; Brühen in gekörnter Form,
als Pasten oder Würfel; Kartoffelerzeugnisse; Frucht-, Gemüse- und Nusspasten;
Früchteriegel, Nuss- und/oder Mandelriegel zu Speisezwecken, soweit in
Klasse 30 enthalten; Quarkspeisen; Feinkostsalate aus Fleisch, Geflügel, Wild,
Fisch; Kefir, Dickmilch, Buttermilch, entrahmte Milch, Molke, geschlagene und un-
geschlagene Sahne, eingedickte Milch, Quark, auch mit Zusätzen, insbesondere
mit Früchten; Tomatenmark; vegetarische Feinkost; Tofu und Sojaerzeugnisse“
einen ausreichenden Abstand von den für die Widerspruchsmarke eingetragenen
Waren einhielten. Vielmehr sei eine Ähnlichkeit in Bezug auf Art, Einsatzzweck
und Darreichungsform, stoffliche Beschaffenheit sowie Hersteller und Vertriebs-
- 10 -
wege gegeben. Für diese Waren bestehe ebenso wie für die von der Markenstelle
gelöschten Waren eine Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussbeschwerde beantragt sie,
den Beschluss der Markenstelle des Deutschen Patent- und Mar-
kenamtes vom 11. Januar 2006 insoweit aufzuheben, als die an-
gegriffene Marke 303 16 194 „Klostergarten“ für die Waren
„Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der Basis von Vitaminen,
Mineralstoffen, Spurenelementen, pflanzlichen Wirkstoffen unter
Mitverwendung von Knoblauch, Rutin, Weißdorn, Mistel, Artischo-
cke, Brennnessel, Wacholder, Distelöl, Weizenkeimöl, Hefe, so-
weit in Klasse 5 enthalten, vorwiegend in Form von Kapseln, Gra-
nulaten und Pasten; Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der
Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, pflanzli-
chen Wirkstoffen unter Mitverwendung von Knoblauch, Rutin,
Weißdorn, Mistel, Artischocke, Brennnessel, Wacholder, Distelöl,
Weizenkeimöl, Hefe, soweit in Klasse 29 enthalten, vorwiegend in
Form von Kapseln, Granulaten und Pasten; Nichtmedizinische
Nahrungsmittel, auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spu-
renelementen, pflanzlichen Wirkstoffen unter Mitverwendung von
Knoblauch, Rutin, Weißdorn, Mistel, Artischocke, Brennnessel,
Wacholder, Distelöl, Weizenkeimöl, Hefe, soweit in Klasse 30 ent-
halten, vorwiegend in Form von Kapseln, Granulaten und Pasten;
Trockenfrüchte; Konfitüren, Marmeladen und Gelees; Fertigge-
richte, nämlich Desserts, Früchte in Dickzucker; Joghurt, auch mit
Zusätzen, insbesondere mit Früchten; Kaffee, Tee; Desserts und
- 11 -
andere Süßspeisen, auch unter Verwendung von Sojaerzeugnis-
sen; frisches Obst, Schalenobst“ gelöscht wurde.
Auf die mit Schriftsatz vom 7. Juni 2006 erhobene Nichtbenutzungseinrede nach
§ 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG sei eine rechtserhaltende Benutzung der Wider-
spruchsmarke lediglich für die Waren „Gemüsekonserven, auch sauer eingelegt,
nämlich Gurken-Sticks, Rote-Bete-Kugeln, Delikatess-Gewürzgurken, Gurkenhap-
pen und Cornichons“ glaubhaft gemacht worden, weshalb nur diese Waren im
Rahmen des weiteren Verfahrens von Belang seien. Weiterhin sei bei der Beur-
teilung der Warenähnlichkeit von Lebensmitteln zu berücksichtigen, dass deren
Hersteller jeweils klar definierte Bereiche von Lebensmitteln anböten und ihre
Marken auch nur hierfür einsetzten. Hierbei könne allein die Tatsache, dass ein-
zelne Handelsketten eine Vielzahl von Lebensmitteln unabhängig von deren Stoff-
beschaffenheit, Herstellungsstätten, etc. anböten, keine markenrechtlich relevante
Ähnlichkeit dieser Produkte begründen. Vielmehr sei auf die Sichtweise des
durchschnittlich informierten Verbrauchers abzustellen, inwieweit dieser auf eine
gemeinsame Herkunft der sich gegenüberstehenden Produkte schließe. Darüber
hinaus sei die Markenstelle in ihrem Beschluss vom 11. Januar 2006 zu Unrecht
von einem Schutz der Widerspruchsmarke für alle eingetragenen Waren ausge-
gangen. Bei den gelöschten Waren „Trockenfrüchte; Konfitüren, Marmeladen und
Gelees; Fertiggerichte, nämlich Desserts, Früchte in Dickzucker; Joghurt, auch mit
Zusätzen, insbesondere mit Früchten; Kaffee, Tee; Desserts und andere Süßspei-
sen, auch unter Verwendung von Sojaerzeugnissen; frisches Obst, Schalenobst“
bestehe jedoch weder nach der Stoffbeschaffenheit, noch nach dem üblichen
Einsatzzweck sowie den üblichen Herstellungsstätten eine hinreichende Waren-
ähnlichkeit mit den hier relevanten Waren der Widerspruchsmarke. Insbesondere
stellten Hersteller von sauer konservierten Essiggurken, Cornichons und Rote-
Bete-Kugeln grundsätzlich keine derartigen Produkte her bzw. vertrieben diese
unter ein und derselben Marke. In Bezug auf die gelöschten Waren „Nichtmedizi-
nische Nahrungsmittel, auf der Basis von …, soweit in Klasse 5 enthalten, vorwie-
gend in Form von Kapseln, Granulaten und Pasten; Nichtmedizinische Nahrungs-
- 12 -
mittel, auf der Basis von …, soweit in Klasse 29 enthalten, vorwiegend in Form
von Kapseln, Granulaten und Pasten; Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der
Basis von …, soweit in Klasse 30 enthalten, vorwiegend in Form von Kapseln,
Granulaten und Pasten“ sei demgegenüber zu beachten, dass es sich hierbei um
künstlich zusammengesetzte Produkte mit einer Vielzahl an Inhaltsstoffen han-
dele, welche sich sowohl in ihrer stofflichen Beschaffenheit als auch im Verwen-
dungszweck von den natürlichen Produkten Gurken, Cornichons und Rote-Bete-
Kugeln der Widerspruchsmarke unterschieden.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des Proto-
kolls der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2007 Bezug genommen.
II.
1. Die zulässige Beschwerde der aus der Marke Nr. 1 112 741 Widersprechen-
den hat in der Sache teilweise Erfolg, nämlich soweit der Widerspruch hinsichtlich
der Waren „Pilze; Suppen, auch in Pulverform; Brühen in gekörnter Form, als
Pasten oder Würfel, auch mit Zusatz von Fleischextrakten und/oder Hefeextrak-
ten; Kartoffelerzeugnisse; Gemüsepasten zu Speisezwecken, soweit in Klasse 30
enthalten; Sojaprodukte für Speisezwecke; Tomatenmark; vegetarische Feinkost“
zurückgewiesen worden ist, da auch insoweit eine Verwechslungsgefahr nach § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.
Der Antrag der Widersprechenden, die Marke für die Waren „Sojaerzeugnisse“ zu
löschen, ist dabei dahin auszulegen, dass die Löschung der Waren „Sojaprodukte
für Speisezwecke“ begehrt wird, denn die Begriffe „Sojaprodukte“ und „Sojaer-
zeugnisse“ sind gleichbedeutend und das Warenverzeichnis der angegriffenen
Marke enthält als selbständig angemeldeten Begriff nur die „Sojaprodukte für
Speisezwecke“, das Wort „Sojaerzeugnisse“ ist dagegen in eine Formulierung wie
„…auch unter Verwendung von Sojaerzeugnissen“ eingebettet und stellt damit
keinen selbständig angemeldeten Warenbegriff dar. In der mündlichen Verhand-
- 13 -
lung hat die Widersprechende auch klargestellt, dass sie die Löschung der Waren
„Sojaprodukte für Speisezwecke“ begehrt.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren zulässig die
rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2
MarkenG bestritten. Für den insoweit maßgeblichen Zeitraum 3. April 2003 bis
3. April 2008 hat die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung hinsicht-
lich der Waren „Gemüsekonserven“ glaubhaft gemacht. Sie hat eine eidesstattli-
che Versicherung vorgelegt, in der für die einzelnen Waren „Gewürzgurken, Gur-
kenhappen, Gurkensticks, Rote Beete Kugeln und Cornichons“ Umsätze in Millio-
nenhöhe angegeben sind, jeweils aufgeschlüsselt für die Jahre 1999 bis 2006. Auf
den beigefügten Etiketten ist die Wortmarke „Klostergarten“ markenmäßig ange-
bracht. Die veränderte Schriftart, der rote Hintergrund und die weiße Umrahmung
ändern den kennzeichnenden Charakter nicht, da es sich um werbeübliche Ges-
taltungen handelt. Die Waren „Gewürzgurken, Gurkenhappen, Gurkensticks, Rote
Beete Kugeln und Cornichons“ sind unter den eingetragenen Begriff „Gemüsekon-
serven“ der Widersprechenden zu subsumieren. Entgegen der Ansicht der Wider-
sprechenden handelt es sich bei „Gewürzgurken, Gurkenhappen, Gurkensticks,
und Cornichons“ nicht um Obstkonserven. Die Widersprechende macht zwar gel-
tend, dass Gurken botanisch als Obst anzusehen seien. Für die Auslegung des
Warenverzeichnisses ist hier aber nicht die Terminologie und Kategorienbildung
der Biologen maßgeblich, sondern der übliche Sprachgebrauch im Lebensmittel-
bereich. Die Gurkenkonserven sind daher als Gemüsekonserven einzuordnen. So
zählen nach der Terminologie im Lebensmittelbereich auch Gewürz-, Salz-, Zu-
cker-, Senf- und Dillgurken sowie Cornichons zu den Gemüsedauerwaren (vgl
Ternes/Täufel/Tunger/Zobel, Lebensmittellexikon, 4. Aufl S. 667 Tabelle mit Bei-
spielen von Gemüsedauerwaren). Allerdings sind im Wege der erweiterten Mini-
mallösung für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht die speziellen Gur-
ken- und Rote Beete-Produkte der Widersprechenden maßgeblich, sondern der
nächsthöhere Warenoberbegriff der Gemüsekonserven, da der Markeninhaber
nicht ungebührlich in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt
- 14 -
werden darf und deshalb nicht auf die tatsächlich gegenwärtig vertriebene Pa-
ckungsgröße, konkrete Zusammensetzung der Ware, deren Preisgestaltung, Ab-
gabeform, die Vertriebswege oder die Abnehmerkreise festgelegt werden darf (vgl
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 26 Rdn. 139).
Entgegen der Ansicht der Widersprechenden hat die Widerspruchsmarke aller-
dings eher eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. In Klostergärten wird
üblicherweise eine Vielzahl von Gemüse angebaut. Es wird auch teilweise damit
geworben, wenn ein Produkt aus einem Klostergarten bzw. aus einer Klostergärt-
nerei stammt. Auch wenn sich das Gemüse in einem Klostergarten nicht notwen-
dig von anderem Gemüse unterscheidet, so hat die Bezeichnung „Klostergarten“
doch die Anmutung, dass das Produkt naturnah angebaut wurde. Für Gemüse-
konserven hat die Bezeichnung daher von Hause aus eine geringe Unterschei-
dungskraft, da der Verkehr damit die Vorstellung verbindet, dass das konservierte
Gemüse aus einem Klostergarten stammt bzw. in ähnlicher Weise wie in einem
Klostergarten kultiviert worden ist. Selbst der geltend gemachte Umsatz in Millio-
nenhöhe mit Waren, die mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet waren, führt
noch nicht ohne weiteres zu einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft. Hinzu
kommt, dass die Wettbewerbssituation nicht im Einzelnen dargelegt wurde, so
dass insgesamt eher von einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft aus-
zugehen ist.
Doch auch wenn man von einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke ausgeht, ist die Ähnlichkeit zwischen Gemüsekonserven und
den Waren „Pilze; Suppen, auch in Pulverform; Brühen in gekörnter Form, als
Pasten oder Würfel, auch mit Zusatz von Fleischextrakten und/oder Hefeextrak-
ten; Kartoffelerzeugnisse; Gemüsepasten zu Speisezwecken, soweit in Klasse 30
enthalten; Sojaprodukte für Speisezwecke; Tomatenmark; vegetarische Feinkost“
zu groß, um bei einer identischen Kennzeichnung eine Verwechslungsgefahr zu
verhindern.
- 15 -
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren sind alle erheblichen
Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeich-
nen; hierzu gehören insbesondere ihre Beschaffenheit, ihre regelmäßige betriebli-
che Herkunft, ihre regelmäßige Vertriebs- oder Erbringungsart, ihr Verwendungs-
zweck und ihre Nutzung, ihre wirtschaftliche Bedeutung und ihre Eigenart als mit-
einander konkurrierende oder sich ergänzende Produkte (zur Definition der Ähn-
lichkeit von Waren/Dienstleistungen vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl.
§ 9 Rdn. 44). Insbesondere kommt es darauf an, ob der Verkehr (bei gleicher
Kennzeichnung) erwartet, dass die beiderseitigen Waren unter der Kontrolle des-
selben Unternehmens hergestellt oder vertrieben werden, welches für ihre Qualität
verantwortlich ist.
Pilze sind zwar botanisch keine Pflanzen, von denen sie sich vor allem durch das
Fehlen der auf Chlorophyll basierenden Photosynthese unterscheiden. Im allge-
meinen Sprachgebrauch spricht man allerdings von „Pilzgemüse“. Es kann dahin-
gestellt bleiben, ob deshalb „Pilzkonserven als Gemüsekonserven anzusehen wä-
ren, denn jedenfalls besteht eine hinreichende Ähnlichkeit zwischen Pilzen und
Gemüsekonserven. Pilze können teilweise in Gärten kultiviert werden. Sie kom-
men u. a. in konservierter Form auf den Markt. Die angegriffenen Waren „Suppen,
auch in Pulverform; Brühen in gekörnter Form, als Pasten oder Würfel, auch mit
Zusatz von Fleischextrakten und/oder Hefeextrakten; Gemüsepasten zu Speise-
zwecken, soweit in Klasse 30 enthalten“ können weitgehend aus Gemüse herge-
stellt sein, z. B. bei Gemüsebrühe, so dass auch insoweit noch eine Ähnlichkeit
mit Gemüsekonserven besteht. „Kartoffelerzeugnisse; Sojaprodukte für Speise-
zwecke; Tomatenmark; vegetarische Feinkost“ werden aus Gemüse hergestellt
und können als Konserven angeboten werden. Sie können mit Gemüsekonserven
identisch, zumindest aber hochgradig ähnlich sein.
2. Soweit die Widersprechende die Löschung der Waren „Speiseöle; Fleisch-,
Fisch- und Wurstkonserven; Fertiggerichte, Eintopfgerichte und Menüs, im We-
sentlichen bestehend aus Gemüse; Kartoffeln; Frucht-, und Nusspasten, Früchte-
- 16 -
riegel, Nuss- und/oder Mandelriegel zu Speisezwecken, soweit in Klasse 30 ent-
halten; Quarkspeisen; Feinkostsalate aus Fleisch, Geflügel, Wild, Fisch; Kefir,
Dickmilch, Buttermilch, entrahmte Milch, Molke, geschlagene und ungeschlagene
Sahne, eingedickte Milch, Quark, auch mit Zusätzen, insbesondere mit Früchten;
Tofu“ begehrt, hat der Widerspruch keinen Erfolg.
„Speiseöle; Fleisch-, Fisch- und Wurstkonserven; Frucht-, und Nusspasten,
Früchteriegel, Nuss- und/oder Mandelriegel zu Speisezwecken, soweit in
Klasse 30 enthalten; Quarkspeisen; Feinkostsalate aus Fleisch, Geflügel, Wild,
Fisch; Kefir, Dickmilch, Buttermilch, entrahmte Milch, Molke, geschlagene und un-
geschlagene Sahne, eingedickte Milch, Quark, auch mit Zusätzen, insbesondere
mit Früchten“ stehen den Gemüsekonserven zu fern, um noch von einer Ähnlich-
keit der Waren bzw. einer Verwechslungsgefahr ausgehen zu können. Allein dass
diese Waren teilweise als Zutaten zu Gemüsekonserven in Betracht kommen kön-
nen, führt nicht zur Warenähnlichkeit. Auch wenn „Fleisch-, Fisch- und Wurstkon-
serven“ ebenfalls konservierte Nahrungsmittel darstellen, so wird der Verkehr we-
gen der unterschiedlichen Ausgangsprodukte die Waren nicht dem gleichen oder
miteinander verbundenen Unternehmen zuordnen. Die Herstellungsbetriebe und
die Verarbeitungsweise sind in der Regel verschieden. Wenn einzelne große Fir-
men Konserven mit ganz unterschiedlichen Lebensmitteln auf dem Markt anbie-
ten, so reicht dies noch nicht, um beim Verkehr die Auffassung zu bewirken, dass
alle Konserven, die identisch gekennzeichnet sind, von den gleichen Betrieben
stammen, ohne Ansehung des Inhalts der Konserven. Auch bei Konservenmilch
wird der Verkehr nicht annehmen, dass sie aus einem Betrieb stammt, der Gemü-
sekonserven herstellt, da die verwendeten (Vor)Produkte zu unterschiedlich sind.
Hinsichtlich der Waren „Fertiggerichte, Eintopfgerichte und Menüs, im Wesentli-
chen bestehend aus Gemüse“ ist zu berücksichtigen, dass diese Waren nicht als
selbständiger Oberbegriff angemeldet sind, sondern als Teil einer komplexen
Formulierung, nämlich „Fertiggerichte, Eintopfgerichte und Menüs, im Wesentli-
chen bestehend aus pflanzlichen Fetten, Fleisch und/oder Gemüse, Getreidepro-
- 17 -
dukten, Kartoffeln, Reis, Nudeln, auch unter Mitverwendung von Sojaeiweißzube-
reitungen (Tofu) und anderen Sojabohnenerzeugnissen und unter Zugabe von
Kräutern und/oder Gewürzen“. Abgesehen davon, dass bei Streichung des Wortes
„Gemüse“ im Warenverzeichnis mehr versagt würde als angegriffen, da z. B. ein
Fertiggericht, welches „im Wesentlichen aus Gemüse“ besteht, etwas anderes ist
als ein Fertiggericht, das „im Wesentlichen aus Gemüse und Nudeln“ besteht,
kann eine Entscheidung im Widerspruchsverfahren nicht darauf gerichtet sein,
dass im Warenverzeichnis bei übergreifenden Warenangaben (nur) einzelne
Wörter gestrichen werden, sondern sie muss darauf gerichtet sein, dass die Lö-
schung von Waren angeordnet wird, die im Verzeichnis als vollständiger und selb-
ständiger Begriff aufgeführt sind und deren Streichung daher möglich ist, ohne
dass - anders als vorliegend - ein neuformulierter Ausnahmevermerk erforderlich
ist. Hier würde dagegen die beantragte Löschung eines speziellen Warenbereichs
aus dem registrierten Warenverbund dazu führen, dass die komplexe Formulie-
rung insgesamt verändert werden müsste. Das Begehren, bestimmte Waren durch
einen Ausnahmevermerk von der Eintragung auszunehmen, ist unzulässig, da die
Markenstelle bzw. der Senat nicht die Befugnis haben, ohne Antrag des Anmel-
ders Ausnahmevermerke und Disclaimer anzubringen. Hinsichtlich des Antrags,
die Waren „Kartoffeln“ zu löschen, ist zu berücksichtigen, dass dieser Begriff
ebenfalls in die genannte komplexe Formulierung eingebunden ist und „Kartoffeln“
nicht als selbständig angemeldete Waren im Warenverzeichnis enthalten sind, so
dass auch insoweit der Antrag der Widersprechenden unzulässig ist.
Hinsichtlich des Antrags der Widersprechenden, die Waren „Tofu“ zu löschen,
kann entgegen der in der mündlichen Verhandlung von ihr geäußerten Ansicht
nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Antrag insoweit gegen die ange-
meldeten „Tofuerzeugnisse zu Speisezwecken“ richtet. Der Begriff „Tofuerzeug-
nisse“ ist weitergehend und etwas anderes als „Tofu“.
3. Die Anschlussbeschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat lediglich
teilweise Erfolg, nämlich hinsichtlich der Waren „Konfitüren, Marmeladen und Ge-
- 18 -
lees; Fertiggerichte, nämlich Desserts, Früchte in Dickzucker, Joghurt, auch mit
Zusätzen, insbesondere mit Früchten; Kaffee, Tee; Desserts und andere Süßspei-
sen, auch unter Verwendung von Sojaerzeugnissen“.
Da im Beschwerdeverfahren wegen der zu berücksichtigenden Einrede der Nicht-
benutzung auf Seiten der Widerspruchsmarke - wie bereits ausgeführt - lediglich
die Waren „Gemüsekonserven“ zu berücksichtigen sind, kommt es für die Frage
der Warenähnlichkeit darauf an, inwieweit die angegriffenen Waren mit diesen
ähnlich sind. Hinsichtlich der Waren „Konfitüren, Marmeladen und Gelees; Fertig-
gerichte, nämlich Desserts, Früchte in Dickzucker, Joghurt, auch mit Zusätzen,
insbesondere mit Früchten; Kaffee, Tee; Desserts und andere Süßspeisen, auch
unter Verwendung von Sojaerzeugnissen“ liegt eine solche Ähnlichkeit nicht vor.
Diese Produkte werden weitgehend nicht aus bzw. ohne Gemüse hergestellt.
Auch ist die Art der Verarbeitung unterschiedlich. Allein der Umstand, dass Obst
und Gemüse von den gleichen Betrieben angebaut werden können oder Obst-
und Gemüsekonserven in den Kaufhäusern in räumlicher Nähe zum Verkauf an-
geboten werden, führt nicht dazu, dass der Verkehr annimmt, dass die vorliegend
sehr unterschiedlich verarbeiteten Endprodukte von den gleichen Betrieben
stammen. Selbst wenn vereinzelt Betriebe Obst- und Gemüsekonserven herstel-
len und vertreiben, so führt das nicht dazu, dass auch andere Produkte, bei denen
Obst zu einem neuen andersartigen Produkt mit verarbeitet wurde, als vom glei-
chen Betrieb stammend angesehen wird.
4. Hinsichtlich der Waren „Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der Basis von
Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, pflanzlichen Wirkstoffen unter Mit-
verwendung von Knoblauch, Rutin, Weißdorn, Mistel, Artischocke, Brennessel,
Wacholder, Distelöl, Weizenkeimöl, Hefe, soweit in Klasse 5 enthalten, vorwie-
gend in Form von Kapseln, Granulaten und Pasten; Nichtmedizinische Nahrungs-
mittel, auf der Basis von pflanzlichen Ballaststoffen, Proteinen, pflanzlichen Wirk-
stoffen unter Mitverwendung von Knoblauch, Rutin, Weißdorn, Mistel, Artischocke,
Brennessel, Wacholder, Distelöl, Weizenkeimöl, Hefe, soweit in Klasse 29 enthal-
- 19 -
ten, vorwiegend in Form von Kapseln, Granulaten und Pasten; Nichtmedizinische
Nahrungsmittel, auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen, pflanzlichen
Wirkstoffen unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, unter
Mitverwendung von Knoblauch, Rutin, Weißdorn, Mistel, Artischocke, Brennessel,
Wacholder, Distelöl, Weizenkeimöl, Hefe, soweit in Klasse 30 enthalten, vorwie-
gend in Form von Kapseln, Granulaten und Pasten; Trockenfrüchte; frisches Obst,
Schalenobst“ hat die Anschlussbeschwerde der Inhaberin der angegriffenen
Marke dagegen keinen Erfolg.
Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke hinsichtlich der Waren „Nichtmedi-
zinische Nahrungsmittel, auf der Basis von Vitaminen, …, soweit in Klasse 5 ent-
halten, vorwiegend in Form von Kapseln, Granulaten und Pasten; Nichtmedizini-
sche Nahrungsmittel, auf der Basis von pflanzlichen Ballaststoffen, …, soweit in
Klasse 29 enthalten, vorwiegend in Form von Kapseln, Granulaten und Pasten;
Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der Basis von Kohlehydraten, …, soweit in
Klasse 30 enthalten, vorwiegend in Form von Kapseln, Granulaten und Pasten“ in
ihrem Antrag teilweise von der eingetragenen Formulierung abweicht, indem sie
auch bei den Waren der Klassen 29 und 30 die Formulierung „… auf der Basis
von Vitaminen …“ statt „… auf der Basis von pflanzlichen Ballaststoffen, …“ bzw.
„…von Kohlehydraten, …“ verwendet, handelt es sich um einen offensichtlichen
Schreibfehler. Dass die Inhaberin der angegriffenen Marke ihr Warenverzeichnis
durch die Anschlussbeschwerde ändern wollte, ist nicht erkennbar. Auch hat sie in
der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sie die im Warenverzeichnis gewählte
Fassung beibehalten will.
Diese Waren weisen jedoch noch eine hinreichende Ähnlichkeit zu Gemüsekon-
serven auf, so dass wegen der Identität der Marken noch mit einer Verwechs-
lungsgefahr zu rechnen ist.
Bei den Waren „Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der Basis von Vitaminen,
…, soweit in Klasse 5 enthalten, vorwiegend in Form von Kapseln, Granulaten und
- 20 -
Pasten; Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der Basis von pflanzlichen Ballast-
stoffen, …, soweit in Klasse 29 enthalten, vorwiegend in Form von Kapseln, Gra-
nulaten und Pasten; Nichtmedizinische Nahrungsmittel, auf der Basis von Kohle-
hydraten, …, soweit in Klasse 30 enthalten, vorwiegend in Form von Kapseln,
Granulaten und Pasten“ handelt es sich um Nahrungsmittel, die auch im Wesentli-
chen aus Gemüse hergestellt sein können und sogar als Konserven angeboten
werden könnten. Der im Verzeichnis jeweils enthaltene Zusatz „vorwiegend in
Form von Kapseln, Granulaten und Pasten“ schließt nicht aus, dass diese Waren
auch als konserviertes Gemüse angeboten werden könnten.
Die Waren „Trockenfrüchte; frisches Obst, Schalenobst“ stehen Gemüsekonser-
ven ebenfalls noch zu nahe, um eine Verwechslungsgefahr bei identischer Kenn-
zeichnung auszuschließen. Da Gemüse und Obst häufig in den gleichen Betrieben
angebaut werden können und der Verkauf von frischem, getrocknetem und kon-
serviertem Obst und Gemüse in diesen Betrieben auch nebeneinander erfolgen
könnte, besteht die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise diese Wa-
ren, die nebeneinander lediglich frisch oder konserviert angeboten werden, jedoch
dadurch jeweils noch nicht zu einem völlig anderen Endprodukt werden, bei identi-
scher Kennzeichnung dem gleichen Unternehmen zuordnen könnten, so dass
zwischen diesen Waren noch eine hinreichende Warenähnlichkeit besteht und bei
den vorliegend identischen Zeichen noch mit rechtserheblichen Verwechslungen
zu rechnen ist.
5. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen An-
lass, § 71 Abs. 1 MarkenG.
Kliems Merzbach
Bayer
Na