Urteil des BPatG vom 13.10.2004, 28 W (pat) 95/00

Entschieden
13.10.2004
Schlagworte
Form der ware, In den handel bringen, Auto, Hersteller, Unterscheidungskraft, Eugh, Verkehrsdurchsetzung, Gestaltung, Sport, Markenschutz
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BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 95/00

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 397 39 495.0

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

13. Oktober 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, der

Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold

BPatG 152

10.99

beschlossen:

Auf den Hilfsantrag der Anmelderin werden die Beschlüsse

der Markenstelle für Klasse 12 vom 18. Februar 1999 und

17. November 1999 hinsichtlich der Ware „Fahrzeuge“ mit

Zeitrang zum 1. Januar 2000 aufgehoben.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Mit der am 19. August 1997 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die

Eintragung der nachfolgend wiedergegebenen dreidimensionalen Marke

als Kennzeichnung für die Waren

„Kraftfahrzeuge und deren Teile;

Schreibwaren; Büroartikel (ausgenommen Möbel); Werbeartikel und -mittel (jeweils soweit in Klasse 16 enthalten);

Druckereierzeugnisse; Papierwaren (soweit in Klasse 16 enthalten); Spielkarten; Spiele, Spielwaren; Fahrzeugmodelle

und deren Teile“.

Die Markenstelle für Klasse 12 hat die Anmeldung teilweise, nämlich für die Waren

„Kraftfahrzeuge und deren Teile; Spielwaren;

Fahrzeugmodelle und deren Teile“

wegen fehlender Unterscheidungskraft und eines aktuellen Freihaltebedürfnisses

zurückgewiesen und dies damit begründet, dass die angemeldete Marke sich in

der bloßen formgetreuen Wiedergabe der versagten Waren („Autos“) erschöpfe,

die nicht ihre eigene Kennzeichnung darstellen könnten. Für eine Warenformmarke fehle es ersichtlich an Elementen, die über die reine technische Gestaltung

hinausgingen und vom Verkehr einzeln oder in ihrer Gesamtheit als betrieblicher

Herkunftshinweis angesehen werden könnten, zumal der Verkehr auf dem betroffenen Warengebiet an eine nahezu unübersehbare Formen- und Gestaltungsvielfalt gewöhnt sei, so dass die Darstellung eines Kraftfahrzeuges deutlich den verkehrsüblichen Rahmen verlassen müsse, um ausnahmsweise kennzeichnend verstanden zu werden, was hier jedoch nicht der Fall sei. Die Zuordnung der Fahrzeugform als ganzes wie in der Detailausführung zu einem bestimmten Hersteller

sei markenregisterrechtlich daher nur im Wege der Verkehrsdurchsetzung denkbar, die bisher nicht geltend gemacht sei. Im übrigen bestehe auch ein erhebliches

Freihaltungsinteresse an der äußeren Gestaltungsform eines Kraftfahrzeuges, die

nicht nur auf den ästhetischen Eindruck, sondern auch auf technische Erfordernisse abziele wie etwa Luftwiderstandsreduzierung oder Unfallschutz. Die techni-

sche Fortentwicklung und die zukünftigen gesetzlichen Rahmenbedingungen verlangten einen möglichst weiten Freiraum bei der Gestaltung von Formelementen

im PKW-Bereich.

Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Begehren

auf Eintragung weiter. Hinsichtlich der beanspruchten konkreten Gestaltungsform

liege weder der Ausschlussgrund der technisch bedingter Form nach § 3 Abs 2

Nr 2 MarkenG vor, noch könne der Marke wegen ihrer eher ungewöhnlichen Form

die Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Die Fahrzeugkarosserie falle

durch den Ausschluss jeglicher eckig anmutender Vorsprünge oder Absätze und

die Betonung von bogenförmigen Konturen auf. Dies zeige sich insbesondere im

Seitenprofil ausgehend von der Frontscheibe über den Dachbereich bis zu den

Rückscheinwerfern in der Heckpartie. Hinzukomme die kreisbogenförmigen Konturen der Motorhaube, der Kotflügel und die nahezu kreisrunden Front- und Heckscheinwerfer. Was die beanspruchten Autoteile oder die Spielwaren betreffe, würden diese durch die Markendarstellung überhaupt nicht wiedergegeben.

Hilfsweise beruft sich die Anmelderin nunmehr unter Einreichung entsprechender

Unterlagen (Angaben zu Dauer der Benutzung, Umsätzen, Werbeaufwendungen,

Verkehrsbefragung, Medienecho usw.) darauf, dass die angemeldete Form für

„Fahrzeuge“ im Verkehr als Herkunftshinweis auf die Anmelderin durchgesetzt sei,

wobei sie sich auch mit einer Zeitrangverschiebung einverstanden erklärt.

Die Anmelderin beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben,

hilfsweise die Marke auf Grund von Verkehrsdurchsetzung

mit einem Zeitrang im Jahr 2000 einzutragen.

Der Senat hat verschiedene Verbände des Kraftfahrzeugbereiches um Auskunft

gebeten,

a) inwieweit sich die technisch bedingte Form der Karosserie vom

bloßen Design trennen lasse,

b) ob die Fahrzeugindustrie darauf angewiesen sei, bei der Entwicklung und Gestaltung der äußeren Fahrzeugform ungehindert von

Zeichenrechten Dritter handeln zu können,

c) ob die beteiligten Verkehrskreise (Endabnehmer, Händler, Hersteller) in der Karosserieform eines Fahrzeuges überhaupt einen

Hinweis auf die Marke eines bestimmten Unternehmens sehen

oder die Form eher als Ausdruck der Beschaffenheit bzw. als

designmäßig abgewandelter Prototyp „Auto“ verstanden werde.

Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Verbandsanfrage und der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist im Hauptantrag nicht begründet. Auch der Senat

hält die beanspruchte Warenformmarke von Hause aus für die versagten Waren

für nicht schutzfähig, denn der begehrten Eintragung in das Markenregister steht

zumindest ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen, das

allerdings für die Ware „Fahrzeuge“ durch Verkehrsdurchsetzung überwunden ist,

so dass die Beschwerde im Hilfsantrag teilweise Erfolg hat.

1.Gegenstand der Anmeldung ist die naturgetreue zeichnerische Wiedergabe

der äußeren Form eines Kraftfahrzeuges unter mehreren Perspektiven, die sich

als Verkörperung der beanspruchten Ware „Kraftfahrzeuge“ in Gestalt eines von

der Anmelderin hergestellten Fahrzeug- und Modelltyps (hier: VW-Beetle) darstellt. Da nach § 3 Abs 1 MarkenG als Zeichen ausdrücklich auch die Form der

Ware geschützt werden kann, besteht kein Anlass, der beanspruchten Darstellung

die abstrakte Markenfähigkeit abzusprechen, auch wenn ein Zeichen kein funktio-

nell notwendiger Bestandteil der Ware sein darf, sondern über die technisch

bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen muss, die zwar nicht

physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGH GRUR 2004, 502 Gabelstapler II).

Für den Senat ist allerdings zweifelhaft, ob die beanspruchte Darstellung aufgrund

waren- und/oder technisch bedingter Form nach § 3 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG

nicht von vornherein vom Markenschutz ausgeschlossen ist; dieses gesetzlich

normierte spezielle Freihaltebedürfnis soll verhindern, dass der Schutz des Markenrechts seinem Inhaber ein Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware einräumt, die der Abnehmer auch bei den Waren der

Mitbewerber suchen kann (EuGH GRUR 2002, 804 Philips; GRUR 2003, 514

Linde, Winward und Rado). Der Anwendungsbereich der Bestimmung ist restriktiv

zu handhaben und auf diese Umstände beschränkt, während das Interesse der

Allgemeinheit an einer Freihaltung der Formenvielfalt ausschließlich im Rahmen

des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG zu prüfen ist, der im Gegensatz zu § 3 Abs 2

MarkenG aber im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann.

Bei der Formgestaltung von Kraftfahrzeugen sind nach den Feststellungen des

Senats zahlreiche technische Vorgaben von Bedeutung; das gilt in erster Linie für

die Stabilität des Fahrzeugs in Aufbau und Materialauswahl zB hinsichtlich Torsions- und Biegesteifigkeit der idR selbsttragenden Karosserie, die Aerodynamik

(„cw-Wert“), die Funktionsfähigkeit sichtbarer Teile (z.B. versenkbare Seitenscheiben), die Fertigungs- und Reparaturfreundlichkeit, die optischen Bedingungen

(z.B. Position der Leuchten, Neigungswinkel für verzerr- und blendfreie Frontscheibe), aber auch für passive Elemente wie Unfall- oder Aufprallschutz von

fremden Verkehrsteilnehmern usw. (vgl. etwa Balzer et al., Handbuch Kfz-Technik,

Bd. 2 S. 76 ff Karosserietechnik; Kraftfahrzeugtechnisches Taschenbuch, 24. Aufl.

2002 S. 792 ff). Der Gestaltungsfreiheit eines Designers sind damit von vornherein

Grenzen gesetzt, da die Technizität selbst bei großzügiger Abwandlung des Pro-

totyps Auto stets dominant bleibt. Im markenrechtlichen Schrifttum ist daher wiederholt die Auffassung vertreten worden, dass Autokarosserien allenfalls in ihren

Einzelteilen, nicht jedoch in ihrer Gesamtheit als Prototyp markenfähig seien, da

dessen Form bereits warenbedingt sei (Fezer, MarkenR, 3. Aufl. 2001, § 3

Rdn. 228 a) bzw. Kraftfahrzeuge als Ganzes in ihrer Wiedererkennung durch den

Verkehr nur die allgemeine Wertschätzung für den Hersteller repräsentierten, nicht

aber kennzeichnend wirkten (Osterloh, Die Ware als Marke, in: Festschrift für Willi

Erdmann, 2002, S. 445 ff, 452).

Für die Frage, ob wie hier die beanspruchte Darstellung „ausschließlich“ aus einer

Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, hat

der Europäische Gerichtshof in der bereits genannten Philips-Entscheidung

bestimmte Auslegungsregeln aufgestellt hat: Ein Zeichen, das ausschließlich aus

der Form einer Ware besteht, ist aufgrund dieser Vorschrift nicht eintragungsfähig,

wenn nachgewiesen wird, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser

Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind; das gilt auch für Alternativformen, mit denen die gleiche technische Wirkung erzielt werden kann. Weist

der beanspruchte Gegenstand hingegen weitere, über die bloße technische

Gestaltung hinausgehende Merkmale auf, die weder durch die Art der Ware noch

technisch noch wertbedingt sind, kommt der Ausschlussgrund nach § 3 Abs 2

MarkenG nicht in Betracht.

Im Lichte dieser Rechtsprechung lässt sich bei aller Dominanz zwingender technischer Vorgaben vorliegend nicht mit letzter Sicherheit feststellen, dass sich die als

Marke beanspruchte Form in der bloßen Reproduktion der zur Erreichung eines

technischen Effekts erforderlichen Anordnung der Elemente der Ware erschöpft

bzw. die ggfls. vorhandenen weiteren Elemente bei der Detailgestaltung von

Front-, Seiten- und Heckpartie lediglich als unwesentliches Beiwerk abgetan werden können. Auch wenn Linienführung und Aufbau des Fahrzeugs sich im Rahmen der beliebten und geläufigen Buckel- oder Eiform bewegen und ersichtlich

(zB strömungs-)technische Zwecke verfolgen, ist hierfür nicht unbedingt diese

konkreten Ausgestaltung erforderlich. Zählt man zum Archetyp Auto lediglich die

auf ein Minimum reduzierte Grundform (Innen- und Motorraum, Räder, Türen,

etc.), wird man das Vorliegen einer waren- oder technisch bedingten Formgestaltung solange verneinen müssen, wie sich die in vielen Details ausgestaltete

Karosserie als Gestaltungseinheit präsentiert, auch wenn der Wiedererkennungseffekt und damit letztlich auch die abstrakte Markenfähigkeit der Ware Auto als

solcher in der Regel auf einigen wenigen, ggfls. markanten Detaillösungen in ihrer

jeweiligen Kombination beruhen dürfte.

Soweit in den Stellungnahmen der vom Senat befragten Verbände vereinzelt die

Auffassung vertreten wird, die Karosserieform müsse schon deshalb als ausschließlich technisch qualifiziert werden, weil der Ersatzteilmarkt ungehindert von

Markenrechten auf die konkrete Passform angewiesen sei, vermag diese Argumentation markenregisterrechtlich nicht zu überzeugen. Zwar ist richtig, dass die

Problematik des Produkt- wie Markenschutzes von Kraftfahrzeugersatzteilen

erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen hat und dass vor dem Hintergrund des

(europäischen) Moratoriums zum Geschmacksmusterrechts zahlreiche Hersteller

versuchen, den ihnen nach dem Geschmacksmusterrecht idR verwehrten Produktschutz (vgl. Art. 8 iVm Art. 110 GemeinschaftsgeschmacksmusterVO, §§ 3, 67

GeschmMG) auf dem Umweg über Warenformmarken zu erhalten (ggfls. im

Widerspruch zu § 3 Abs 2 Nr 3 bzw. § 8 Abs 2 Nr 9 MarkenG). Dem steht aber

entgegen, dass die vorliegende Marke nur in ihrer Gesamtheit markenfähig ist und

Schutz erlangen kann, nicht aber hinsichtlich einzelner Teile, selbst wenn insoweit

ein separater Markenschutz für markante Gestaltungselemente denkbar erscheint,

etwa bei der Frontpartie mit Lufteinlassschlitzen (vgl. EuG MarkenR 2003, 162

- „Kühlergrill“) oder Verzierungen an Front oder Heck (in Form von Stern, Figur,

Wappen o.ä.). Mit der Anerkennung der Markenfähigkeit der Gesamtform wird

aber das Allgemeininteresse an den Vertriebsmöglichkeiten der Einzelbestandteile

nicht behindert.

2.Die vorliegend beanspruchte Darstellung ist mithin wie jede andere Markenform auf das Vorliegen von Eintragungshindernissen insbesondere nach § 8 Abs 2

Nr 1 und 2 zu prüfen.

Was die Frage der Unterscheidungskraft betrifft, hat der Senat erhebliche Bedenken, die bloße Wiedergabe der Karosserieform eines Kraftfahrzeuges von Hause

aus als unterscheidungskräftig im markenrechtlichen Sinne einzustufen.

Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von

der Marke erfassten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer

Unternehmen aufgefasst zu werden. Das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ist

demgegenüber nach dem Gesetzeswortlautes und vor allem aufgrund des Eintragungsanspruchs nach § 33 Abs 2 MarkenG ein Ausnahmetatbestand, der regelmäßig nur erfüllt ist, wenn die beanspruchte Marke sich verbal oder bildlich vordergründig als eine für die Waren oder Dienstleistungen bloße Sachaussage darstellt. Das gilt gleichermaßen für Bild- wie dreidimensionale Marken, die aus der

Form der Ware bestehen und damit typischerweise zunächst einmal die Ware

selbst beschreiben. Dementsprechend geht der Bundesgerichtshofs zB bei Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware erschöpfen, für die der Schutz

in Anspruch genommen wird, auch bei Anlegung eines großzügigen Prüfungsmaßstabes davon aus, dass ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs 2 Nr 1

MarkenG erforderliche konkrete Unterscheidungskraft fehlen wird, sofern die

zeichnerischen Elemente der angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmale der beanspruchten Ware darstellen und keine über die technische Gestaltung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen (vgl. BGH aaO Gabelstapler II). Diese für Bildmarken entwickelten Grundsätze sind regelmäßig auf dreidimensionale Marken zu übertragen, die aus der Form der Ware bestehen, wobei

zusätzlich die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu beachten ist, wonach das bloße Abweichen von der Norm oder Branchenüblichkeit noch

nicht zur Bejahung der Unterscheidungskraft genügt, sondern die Herkunftsfunk-

tion der Marke nur durch eine erhebliche Abweichung von der bestehenden

Gestaltungsvielfalt erfüllt werden könne (EuGH GRUR Int. 2004, 413 (416),

Rdnr. 49 Waschmittelflasche; EuGH C 136/02 v. 7.10.04 Taschenlampe). Hinzukommt schließlich, dass bei der Feststellung der Unterscheidungseignung auch

auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet sowie auf

den Umstand abgestellt werden muss, ob und inwieweit sich der Verkehr bereits

an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat (BGH

aaO).

Nach den Feststellungen des Senats ist zweifelhaft, ob der vorliegend beanspruchte Gegenstand diesen Anforderungen gerecht wird. Bekanntlich zeichnet

sich der Automobilmarkt von je her durch eine große Formenvielfalt aus, wobei

sich in gewissen Zeitabständen immer wieder neue Trends herausbilden (wie zB

Kastenform, Fließheck, Schrägheck, Rundformen, Station, Limousine, Van, Sport,

Cabrio etc.), die sich letztlich am Modegeschmack des Verkehrs ausrichten. An

diese Gestaltungsbreite ist der Verkehr nicht nur gewöhnt, sondern diese ist auch

Teil der Käufererwartung, wie das große Interesse der Öffentlichkeit wie der

Medien an den jährlichen nationalen und internationalen Automessen zeigt, auch

wenn die meisten Autohersteller bedingt durch die bereits erwähnten technischen

Vorgaben sich im Design häufig nicht oder nur geringfügig vom marktgängigen

Formenschatz innerhalb der jeweiligen Produktklasse abheben. So ist etwa im

Sektor der Klein- wie Mittelklassewagen zu beobachten, dass nicht nur die technische Ausstattung und Qualität, sondern auch die Formgestaltung bei nahezu allen

Herstellern immer stärker angenähert sind, so dass der Verkehr schon deshalb

gezwungen ist, sich bei der betrieblichen Zuordnung weniger an Gestaltungsdetails, als an „klassischen“ Erkennungszeichen (Emblem, Schriftzug, Figuren usw.)

zu orientieren, die ihm am Fahrzeug zur Verfügung stehen. Hinzukommt, dass

häufig baugleiche Typen innerhalb wie außerhalb von Konzernverbindungen

angeboten werden, die der Verkehr nach der äußeren Aufmachung überhaupt

nicht oder nur schwer unterscheiden kann. Vor dem Hintergrund der durch technische Vorgaben bedingten Modellpolitik der Hersteller spricht letztlich vieles dafür,

dass der Verkehr unterschiedliche Design-Elemente damit eher als Teil der Ware

betrachten wird, und Ware und Marke unter diesem Blickwinkel dann nicht mehr

funktionell getrennt wären.

Auf der anderen Seite kann sich der Senat aber auch nicht der seit langem beim

Verkehr zu beobachtenden Übung verschließen, dass trotz der Gewöhnung an die

vielfältige Formgebung der Ware „Auto“ dennoch häufig von der äußeren Form

eines Kraftfahrzeuges spontan und ohne weitere Überlegung auf den Hersteller

geschlossen wird, d.h. große Teile des Verkehrs sind offensichtlich in der Lage,

ein Auto allein seinem Äußeren nach einem bestimmten Hersteller zuzuordnen. Im

Grunde ist der Automobilsektor sogar ein klassisches Beispiel für diese Zuordnung, erkennen doch selbst Kinder viele Automarken schon nach deren äußeren

Erscheinungsbild, obwohl der stete und häufig rasche Modellwechsel einer solchen Übung eigentlich eher entgegenstehen sollte, zumal wenn sich ein Modell

nicht grundlegend aus dem Erfahrungsschatz des Verkehrs abhebt. Offensichtlich

orientiert sich der Verkehr hier an bestimmten herstellertypischen Grundmustern

und Linienführungen, die auch in wiederholt abgewandelter Form immer wieder für

einen Wiedererkennungseffekt sorgen; markenregisterrechtlich gesehen könnte es

sich hierbei um die charakteristischen Merkmale handeln, die für die Art der Ware

gerade nicht typisch oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich

sind, sondern dem Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft geben.

Ob man bei der vorliegend beanspruchten Marke von einer solchen charakteristischen und damit markenrechtlich kennzeichnenden Formgebung sprechen kann,

erscheint dem Senat nicht frei von Zweifeln, enthält sie doch lediglich Gestaltungselemente, die sich nicht erheblich von der Branchenüblichkeit im Sinne der

Rechtsprechung des EuGH abheben. Die verwende Buckel- oder Eiform ist seit

Jahrzehnten im Automobilbau bekannt und wird immer wieder von verschiedenen

Herstellern variiert (vgl. die Zusammenstellung in Zeichner, Kleinwagen International, 1999; Enzyklopädie der Automobile, 1999; Bildersammlung in

www.google.de). In früherer Zeit gilt das etwa für die Fahrzeuge von „DKW“ oder

die BMW „Isetta“, aber auch für die Fiat-Modelle „500, 750, 850“ der Sechziger

Jahre oder den Volvo PV 444 („Schneewittchensarg“). Rund- oder Buckelformen

findet man heute etwa beim „Chrysler Cruiser“ oder insbesondere beim Ford „Ka“,

sowie bei diversen Modellen von Audi (TT) und Citroen (C 3). Vorliegend handelt

es sich um eine unter dem Namen „Beetle“ modernisierte Form des VW „Käfers“,

eines der meistgebauten Modelle weltweit, der auch heute noch auf den hiesigen

Straßen präsent und nach wie vor als Formvariante bekannt ist. Hiervon unterscheidet sich die beanspruchte Warenformmarke sicher in vielen Details, aber

nicht im grundsätzlichen Eindruck. Weist die Darstellung aber keine so erheblichen Abweichungen von den gängigen Standards des Fahrzeugbaus und der dort

herrschenden Formenvielfalt auf und geht auch nicht über den Erfahrungsschatz

des Verkehrs hinaus, erscheint es durchaus gerechtfertigt, ihr die Unterscheidungskraft im markenrechtlichen Sinne von Hause aus abzusprechen (vgl. in diesem Sinne auch EuGH aaO Taschenlampe, Rdr. 31,32,68).

3.Letztlich kann die Frage der Unterscheidungskraft aber dahingestellt bleiben,

da der Senat die vorliegende Warendarstellung vor dem Hintergrund des auf dem

Warengebiet der Kraftfahrzeuge überragenden Interesses der Allgemeinheit an

der Freihaltung der Formenvielfalt für freihaltungsbedürftig nach § 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG hält.

Wie ausgeführt sind die Möglichkeiten der Produktform bei Kraftfahrzeugen durch

technische Vorgaben wie Aerodynamik, Sicherheitserfordernisse udgl. relativ eingeschränkt. Umgekehrt spielt die Optik eines Fahrzeuges für große Teile des Verkehrs eine dominante Rolle, weil sich die Modelle der einzelnen Hersteller im

technischen Niveau und in der Qualität der Ausstattung immer mehr angleichen

und so die Kaufentscheidung immer häufiger vom Design beeinflusst wird (Die

Zeit v. 26.9.2002 S. 84; Süddt. Zeitung v. 16.8.2003 S. V1/1). Zwar sind für den

Käufer Sicherheit, Qualität und Zuverlässigkeit nicht weniger wichtig geworden,

immer mehr Kaufinteressenten wollen sich aber auch und gerade in der Optik des

Fahrzeuges selbst verwirklichen, eine Entwicklung, die von Marketing-Strategen

der Automobilindustrie bewusst dahingehend gefördert wird, dass das Outfit eines

Fahrzeuges bestimmte Gefühle wecken und Botschaften verkörpern soll, mit

denen sich der Käufer identifizieren kann. So ist etwa die Rede vom „ästhetischen

Auftritt“ eines bestimmten Modells (auto motor sport Nr. 18/2001 S. 438), von

„Verjüngungskur und Facelift“ von Autos (auto motor sport Nr. 19/2001 S. 51) oder

von einem „sportlichen Charisma und jugendlichem Charme“ einer Fahrzeugkarosserie (auto motor sport Nr. 12/2001 S. 95). Beim Auto handelt es sich mithin

um einen imagebildenden Gebrauchsgegenstand, der für den Verkehr tagtäglich

präsent ist und seinen Besitzer sogar im psychischen Befinden beeinflussen kann.

Angesichts einer solchen Bedeutung der äußeren Form eines Kraftfahrzeugs, die

fast schon als wertbildend eingestuft werden muss, wird verständlich, weshalb hier

der Erhaltung der Formenvielfalt ein besonderer Stellenwert zukommt, der weit

über das Freihaltungsinteresse an Warenverpackungsformen von Wegwerfartikeln

wie Flaschen, Joghurtbechern, Arzneimittelkapseln, Waschmitteltabs usw. hinausgeht, die ebenfalls schon sämtlich Gegenstand von markenregisterrechtlichen Entscheidungen waren. Hinzukommt, dass die Formenvielfalt auch im Kontext technischer Neuerungen der Zukunft eine überragende Rolle spielt, hat doch die Entwicklung des Fahrzeugbaus immer wieder gezeigt, dass zunächst als utopisch

angesehene Designstudien und Concept Cars sich in kürzester Zeit technisch

verwirklichen ließen. Folgerichtig wird der Markt ständig mit neuen Modellen vieler

Anbieter beliefert, wobei sich die Modelllaufzeiten im letzten Jahrzehnt erheblich

verkürzt haben, nachdem der Verkehr Formneuheiten geradezu erwartet. Sind

aber letztlich die Möglichkeiten beschränkt, die Produktgestaltung im Interesse

einer Individualisierung zu variieren (vgl. EuGH aaO, GRUR 2003, 514 Tz. 73 ff

- Linde, BGH aaO, S. 505 - Linde), müssen die Wettbewerber ungehindert von

(Marken-)Rechten Dritter auf einen möglichst großen Formenschatz zurückgreifen

können, um ein individuelles Produkt anzubieten. Will der Anbieter den Nachbau

seiner Form verhindern, braucht er keinen Markenschutz, sondern seinen berechtigten Interessen kann mit einem entsprechenden Produktschutzrecht wie dem

Geschmacksmusterschutz entsprochen werden.

Selbst wenn vorliegend die beanspruchte Marke über unterscheidungskräftige

Gestaltungselemente verfügen sollte, erschöpft sie sich letztlich in einer geläufigen

Abwandlung bereits bekannter Prototypen. Das gilt gleichermaßen für die Buckelform, die beim alten „Käfer“, dem Volvo „Schneewittchensarg“ oder dem Citroen

„2 CV“ („Ente“), aber auch bei Ford „Ka“, Citroen „C2“, Citroen „Pluriel“ oder

Chrysler „Cruiser“ verwendet werden, wie für die gerundete Fronthaube und die

ausgestellten Kotflügel/Radkästen oder die runden Heck- oder Frontleuchten;

runde Frontscheinwerfer sind auch heute noch weit verbreitet und runde Heckleuchten sind früher, z.B. beim „Wannen“-Ford „17m“ oder Opel Manta, wie heute,

z.B. beim Honda HSC, zu finden.

Dass diese Merkmale derzeit für den Senat nicht in der für die Anmelderin typischen Kombination nachweisbar sind, ist markenregisterrechtlich für die Frage des

Freihaltungsbedürfnisses unerheblich, da es hierbei allein um die Eignung der

Verwendung als Beschaffenheitsangabe geht, wie sie in der Verkörperung der

Ware besonders deutlich zum Ausdruck kommt. Jede andere Betrachtungsweise

liefe quasi auf den Nachweis einer identischen und damit neuheitsschädlichen

Vorwegnahme hinaus, der dem Markenrecht fremd ist. So hat auch der Bundesgerichtshof etwa für den Bereich der Armbanduhren festgestellt (BGH GRUR 2001,

418, 420 - Montre), dass der beliebigen Kombination von bekannten Gestaltungselementen in einem Bereich, in dem der Verkehr mit einer nahezu unübersehbare

Vielfalt von Gestaltungen konfrontiert ist, regelmäßig keinerlei kennzeichnende

Wirkung zukommt.

Im Ergebnis ist damit der angefochtene Beschluss der Markenstelle nicht zu beanstanden, was auch für die beanspruchten Fahrzeugteile gilt, da die Marke insoweit

nur als Hinweis auf deren bestimmungsmäßige Verwendung verstanden werden

kann. Für Spielwaren (Autos!) und Fahrzeugmodelle der Klasse 28 gelten dieselben Erwägungen wie für das Fahrzeug selbst.

4.Nach dem hilfsweisen Vorbringen der Anmelderin kann jedoch davon ausgegangen werden, dass das festgestellte Eintragungshindernis für die Waren „Fahrzeuge“ durch den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs 3 MarkenG

überwunden ist. Die Anmelderin hat insoweit umfangreiches Material vorgelegt,

das die Durchsetzung der beanspruchten Warenform als Marke im Verkehr belegt.

Bei der Prüfung, ob sich eine als Marke beanspruchte Darstellung im Verkehr

durchgesetzt hat, ist von einer Gesamtschau aller Gesichtspunkte auszugehen,

Dazu gehören einmal alle Maßnahmen des Anmelders, seine Marke auf dem

Markt zur Geltung zu bringen, also der von der Marke gehaltene Marktanteil und

die mit ihr erzielten Umsätze, die Intensität, die geografische Verbreitung und die

Dauer der Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke usw.

Sodann bedarf es auf der anderen Seite eines Nachweises, dass die Bemühungen des Anmelders ein Feedback ausgelöst und Erfolg gehabt haben. Die Maßnahmen müssen zumindest bei einem maßgeblichen Teil der beteiligten Verkehrskreise und Mitbewerber die Annahme einer Betriebskennzeichnung hervorgerufen haben, was sich beispielsweise durch Erklärungen von Industrie- und

Handelskammern wie auch im Wege demoskopischer Befragungen belegen lässt

(vgl. EuGH GRUR 1999, 723, TZ 51 - CHIEMSEE). Für die Bejahung der Durchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen bedarf es indes keiner zahlenmäßigen

Festlegung auf bestimmte Prozentsätze (z.B. über die 50+1%-Grenze hinaus, vgl.

schon BGH GRUR 1991, 609, 610 - SL; BGH BlPMZ 2001, 322 - REICH UND

SCHOEN; Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 8 Rdn. 501 f.) und insbesondere auch keiner Abhängigkeit zur Bedeutung eines bestehenden Freihaltungsbedürfnisses (EuGH aaO - Chiemsee).

Macht ein Anmelder die Verkehrsdurchsetzung erstmals im Beschwerdeverfahren

geltend, hat er deren Voraussetzungen nach Maßgabe der vorstehenden Kriterien

in einer Weise schlüssig dazustellen und zu belegen, die dem Senat eine Beurteilung erlaubt, diesem Vorbringen entweder im Wege weiterer Ermittlungen nachzugehen (in der Regel durch Zurückverweisung der Sache an die Markenstelle) oder

ob der Vortrag ggfls. bereits für eine Entscheidung zugunsten des Anmelders ausreicht. Letzteres ist vorliegend der Fall. Die Anmelderin hat durch Angabe von

nicht unerheblichen Umsatzzahlen und Werbeaufwendungen für die unter der

beanspruchten Marke vertriebenen Waren überzeugend dargelegt, dass sie seit

1998 bemüht ist, unter Anknüpfung an den überragenden Erfolg des VW-Käfers

dem Verkehr die Karosserieform des Fahrzeugs als kennzeichnender Hinweis

nahe zu bringen. Diese Bemühungen sind nach ihrem Vorbringen auch deutlich

über das bloße In-den-Handel-bringen der Ware hinausgegangen, das bekanntlich

für sich genommen noch keine markenmäßige Benutzung einer in der Ware verkörperten Formmarke darstellt. So belegen die zu den Akten überreichten Prospekte und Werbematerialien dass die Waren immer wieder unter Hinweis auf die

spezifische, vom Käfer abgeleitete Formgestaltung des Fahrzeugs angeboten und

vertrieben worden sind und so die Verkehrsauffassung nachhaltig beeinflusst werden konnte, wie zB im Medienecho zum Ausdruck kommt, hat doch der New

Beetle (eben als legitimer Nachfolger des weltweit bekannten VW Käfer) sehr

schnell Eingang in die allgemeine Presse und Fachliteratur gefunden und ist dort

seit seiner Markteinführung durch Benennung und Abbildung präsent, so dass

schon vor diesem Hintergrund die Aussage erlaubt ist, dass es sich bei der angemeldeten Karosserieform zwischenzeitlich um eines der bekanntesten Fahrzeugdesigns in Deutschland handelt. Das wird auch durch das von der Anmelderin zu

den Akten gereichte demoskopische Gutachten mit den Ergebnissen einer repräsentativen Bevölkerungsumfrage vom Februar 2002 belegt, wonach 54,8% der

befragten Personen die ihnen als Bild präsentierte Karosserieform kannten, von

denen wieder 81% diese einem bestimmten Unternehmen zuordneten; auf die

Gesamtzahl der 2575 Befragten bezogen, haben 41,9% die beanspruchte Form

- z.T. sogar mit dem Modellnamen „Beetle“ - der Anmelderin zugerechnet. Dieser

Wert liegt zwar deutlich unter 50% aller Befragten, muss aber vor dem Hintergrund

gewürdigt werden, dass die Befragung nicht auf Autofahrer oder potenzielle Autokäufer beschränkt war, sondern breiteste Bevölkerungskreise umfasst hat. Bei

Bewertung aller Umstände, die auch die marktgängige Übung im Kfz-Sektor und

den bekanntermaßen erheblichen Marktanteil der Waren der Anmelderin, die geo-

grafische Verbreitung und die Dauer der Benutzung berücksichtigt, bestehen für

den Senat keine Zweifel, dass die angemeldete Karosserieform sich heute als

Herkunftshinweis auf die Anmelderin im Verkehr für die beanspruchte Ware „Kraftfahrzeuge“ durchgesetzt hat.

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Beetle erst Ende 1998 im Markt

eingeführt worden, mithin zu einem Zeitpunkt nach dem vorliegend in Anspruch

genommenen Anmeldetag, was eine Durchsetzung zu diesem Zeitpunkt ausschließt. Hinzukommt, dass die Form einer Ware so sie entsprechend beworben

wird erfahrungsgemäß eine gewisse Zeit braucht, bis sie sich von ihrer Erscheinungsform her beim Verkehr als Herkunftshinweis auf einen Anbieter durchgesetzt

hat, wofür regelmäßig mehrere Jahre zu veranschlagen sind. Immerhin zeigt die

vorgelegte Verkehrsbefragung, dass die beanspruchte Darstellung im Jahre 2002

bereits großen Teilen des Verkehrs für eine betriebliche Zuordnung genügte, was

zusammen mit dem geschilderten Medienecho und dem Umstand, dass die beanspruchte Gestaltung eng an die Form-Bekanntheit des legendären Käfers

anknüpft, eine Anerkennung der Durchsetzung unter Verschiebung des Anmeldetages nach § 37 Abs 2 MarkenG erlaubt. Der Senat teilt dabei die Auffassung der

Anmelderin, dass die Ergebnisse der Verkehrsbefragung durchaus zurückgerechnet werden können und hält mit ihr für die genannten Waren einen Zeitpunkt der

Durchsetzung zum 1. Januar 2000 für sachlich angemessen, der als Zeitrang ins

Register einzutragen ist, zumal der Beetle bereits im Vorfeld der Markteinführung

in der Werbung und in Publikationen erschienen ist.

Für die übrigen noch streitigen Waren „Fahrzeugteile; Spielwaren; Fahrzeugmodelle und deren Teile“ sind die eingereichten Unterlagen indes nicht geeignet, die

Verkehrsdurchsetzung zu belegen, was im übrigen von der Anmelderin auch gar

nicht ernsthaft behauptet wird. Zum einen beziehen sich die geltend gemachten

Werbeaufwendungen erkennbar nur auf die „Kraftfahrzeuge“. Zum andern hält es

der Senat für ausgeschlossen, dass die Befragten in der demoskopischen

Umfrage diese weiteren Waren tatsächlich auch der Anmelderin zurechnen woll-

ten, zumal unklar ist, wie den Befragten die Benutzung der beanspruchten Form

für diese Waren erläutert wurde. Lediglich für „Fahrzeugmodelle und deren Teile“

erscheint die Umfrage noch einschlägig, weil insoweit - bei den Ergebnissen zu

den Fragen drei und vier - auch typische Hersteller für diese Waren aufgeführt

sind (Wiking, Matchbox, Schuco). Doch auch insoweit hat der Senat erhebliche

Zweifel, dass das Ergebnis dem wirklichen Durchsetzungsgrad entspricht. Der

Käufer solcher Fahrzeugmodelle weiß, dass diese von spezialisierten Spielzeugherstellern angeboten werden, die nichts mit den Originalfahrzeugherstellern zu

tun haben; diese geben üblicherweise ihr Einverständnis zum Modellnachbau und

beziehen allenfalls zu Werbezwecken entsprechende Fahrzeugmodelle. Selbst

wenn sie vom Hersteller des Großfahrzeugs als Merchandising-Produkt - Modelle

anderer Wettbewerber sind nämlich bei ihm nicht erhältlich - angeboten und weiterverkauft werden, rechnet der Erwerber nicht mit einem Eigenprodukt des Verkäufers. Insoweit konnte die Beschwerde daher auch im Hilfsantrag keinen Erfolg

haben.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war veranlasst, da die Entscheidung hinsichtlich der Markenfähigkeit, Unterscheidungskraft und des Freihaltungsbedürfnisses von Autokarosserien Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nach

§§ 3 Abs 2, 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG mit erheblichen wirtschaftspolitischen

Auswirkungen aufwirft und eine höchstrichterliche Entscheidung zur Fortbildung

des Rechts bzw. zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert.

Stoppel Schwarz-Angele Paetzold

Fa

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil