Urteil des BPatG vom 27.06.2001, 28 W (pat) 156/99

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 156/99 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 152

10.99

betreffend die Marke 396 16 972.4

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 27. Juni 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel

sowie der Richterin Grabrucker und des Richters Kunze

beschlossen:

Die Beschwerden des Markeninhabers und der Widersprechenden

werden zurückgewiesen.

Gründe

I.

Gegen die seit dem 19. Juli 1996 für die Waren

"aromatisierte Öle, ins. Trüffelöle; Aceto Balsamico und andere

Essigsorten; Fertigsoßen der würzigen oder süßen Geschmacksrichtung"

eingetragene Marke 396 16 972

MARINA

ist ua Widerspruch erhoben worden aus der Marke 2 015 340

MARINA

die seit dem 11. Juni 1992 für

"Margarine, Speiseöle und –fette, Butter und Käse, ausgenommen

Frischkäse und Speisequark"

eingetragen, aufgrund eines eigenen Löschungsantrags der Widersprechenden

zwischenzeitlich aber nur noch für "Margarine" geschützt ist.

Auf die Einrede der Nichtbenutzung durch den Markeninhaber hat die Widersprechende Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung des Widerspruchszeichens für die Waren "Würfel-Margarine" vorgelegt.

Die Markenstelle für Klasse 29 hat die angegriffene Marke teilweise gelöscht, und

zwar für die Waren "Aromatisierte Öle, insbesondere Trüffelöle", im übrigen aber

den Widerspruch zurückgewiesen. Ausgehend von der Glaubhaftmachung der

Benutzung für "Margarine" könne eine Ähnlichkeit der Waren nur für aromatisierte

Öle angenommen werden, die als Speiseöle entsprechend der bisherigen

Gleichartigkeitsrechtsprechung zum WZG mit Margarine regelmäßige

Berührungspunkte hätten, was angesichts bestehender Markenidentität

zwangsläufig zur Annahme einer Verwechslungsgefahr führe. Hinsichtlich der

übrigen Waren, nämlich "Essig" und "Fertigsoßen..", fehle es im Verhältnis zu

"Margarine" bereits an der Warenähnlichkeit.

Gegen diese Entscheidung haben sowohl der Markeninhaber als auch die Widersprechende Beschwerde eingelegt, letztere allerdings beschränkt auf die Zurückweisung des Widerspruchs bezüglich der Waren "Fertigsoßen..".

Der Markeninhaber hat im Beschwerdeverfahren sein Warenverzeichnis wie folgt

konkretisiert und eingeschränkt:

"Aromatisierte Öle mit sichtbarer Kräutereinlage, nämlich Trüffelöle, Steinpilzöle, Pfefferschoten und Knoblauchöle, Oreganoöle,

Pfefferschotenöle, Rosmarinöle, Salbeiöle, Basilikumöle.

Aceto Balsamico und andere Essigsorten;

Fertigsaucen und Kräutersaucen, nämlich Pesto alla Genovese

Sauce, Tomaten-Basilikum Sauce, Tomaten-Speck-Kräuter-

Sauce, Tomaten-Fleisch-Kräuter-Sauce, Pesto Dolcino-Sauce,

Pesto Agro Dolcino Sauce, Tomaten-Ricotta-Käse-Sauce,

Artischokencreme mit Knoblauch-Sauce".

Er ist der Auffassung, daß damit im Verhältnis zur konkret benutzten Ware

"Würfelmargarine" der Widerspruchsmarke, die allein zum Kochen und Braten

geeignet sei, keine Warenähnlichkeit zu den hochwertigen Spezialprodukten der

angegriffenen Marke mehr gegeben sei, zumal sich beide Warengruppen auf dem

Markt auch nicht begegneten.

Der Markeninhaber beantragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom

12. Juli 1999 im Umfang der Löschung seiner Marke aufzuheben

und die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss vom 12. Juli 1999 aufzuheben, soweit der

Widerspruch auch für die Waren "Fertigsaucen der würzigen oder

süßen Geschmacksrichtung" zurückgewiesen worden ist, sowie

die Beschwerde des Markeninhabers zurückzuweisen.

Sie trägt vor, daß zwischen "Margarine" und den vom Markeninhaber auch nach

Einschränkung des Warenverzeichnisses beanspruchten, noch im Streit

stehenden Waren ohne weiteres Ähnlichkeit im Rechtssinne anzunehmen sei.

Saucen bedürften zu ihrer Herstellung einer Fettbasis zB in Form von Margarine,

während Speiseöle auch im aromatisierten Zustand Öle blieben und damit nach

Beschaffenheit und Verwendung Margarine sehr nahe kämen.

II.

Die Beschwerde des Markeninhabers und der Widersprechenden sind zulässig,

haben aber keinen Erfolg, da die angefochtene Entscheidung der Markenstelle

einer Überprüfung unter allen tatsächlichen wie rechtlichen Gesichtspunkten

standhält.

Bei der Frage der Verwechslungsgefahr ist nach § 9 Abs 2 MarkenG von der

Ähnlichkeit der Waren, der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und

der Ähnlichkeit der Marken auszugehen. Zwischen diesen Faktoren besteht eine

Wechselwirkung, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch

einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und

umgekehrt (BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHE/TISSERAND; BGH BlPMZ

1999, 112 – LIBERO).

Ausgehend von diesem Grundsatz ergibt sich vorliegend folgendes Bild:

1.Beschwerde des Markeninhabers

Entgegen der Auffassung des Markeninhabers ist auch nach Beschränkung des

Warenverzeichnisses auf spezielle Speiseöle mit Kräutereinlagen weiterhin von

einer markenrechtlich relevanten Ähnlichkeit zu den Waren der

Widerspruchsmarke auszugehen, und zwar selbst dann, wenn man die

Widersprechende im Rahmen der Glaubhaftmachung der Benutzung entgegen

den Grundsätzen der sog. erweiterten Minimallösung (Althammer/Ströbele,

Markengesetz, 6. Aufl. 2000, § 26 Rdnr. 106) auf die konkret benutzte Ware

"Würfelmargarine" festlegt.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren sind zur Gewährleistung der

Herkunftsfunktion der Marke alle Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis

zwischen den Waren kennzeichnen. Dabei kann auch auf Umstände

zurückgegriffen werden, die bislang für die Bestimmung des

Warengleichartigkeitsbereichs Geltung hatten, wie Herstellung von demselben

Unternehmen, Übereinstimmungen in der stofflichen Beschaffenheit, gleicher

Verwendungszweck oder Berührungspunkte beim Vertrieb, weil die Waren

beispielsweise in denselben Verkaufsstätten angeboten werden. Darüber hinaus

sind auch die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre

Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren zu

berücksichtigen (EuGH GRUR 1998, 922, 923 TR 23 – CANON; BGH aaO –

LIBERO), da die Hauptfunktion der Marke darin besteht, dem Verbraucher oder

Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware zu garantieren,

indem sie ihm ermöglicht, diese Ware ohne Verwechslungsgefahr von Waren

anderer Herkunft zu unterscheiden. Die Marke muss also die Gewähr dafür bieten,

dass alle Waren, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen

Unternehmens hergestellt und erbracht worden sind, das für ihre Qualität

verantwortlich gemacht werden kann. Daher liegt eine die Verwechslungsgefahr

begründende Warenähnlichkeit immer dann vor, wenn das Publikum glauben

könnte, dass die betreffenden Waren aus demselben Unternehmen oder

gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen

stammen.

Diese Voraussetzungen werden von den sich im Rahmen der Beschwerde des

Markeninhabers gegenüberstehenden Waren erfüllt. Hinsichtlich der Waren

"aromatisierte Öle" teilt der Senat die Ansicht der Markenstelle in der von ihr

gegebenen Begründung. Insbesondere lassen die tatsächlichen Feststellungen

zur Marktsituation, wie in der mündlichen Verhandlung mit den Parteien anhand

von Prospekten erläutert, erkennen, daß "aromatisierte Öle mit sichtbarer

Kräutereinlage" trotz ihrer Spezialisierung bei Herstellung wie Verwendung im

Oberbegriff weiterhin Speiseöle bleiben und damit nach ihrer Beschaffenheit den

Speisefetten, d.h. hier der Margarine in jeglicher Konsistenz und Abgabeform (sei

es als hochwertiger vitaminangereichter Brotaufstrich, sei es als einfache

Backmargarine) ohne weiteres so nahestehend sind, dass das Publikum Anlass

zu der Annahme hat, die beiderseitigen Waren könnten aus demselben

Unternehmen stammen (EuGH aaO – CANON).

Die Beschränkung des Warenverzeichnisses berührt gegenüber diesen

allgemeinen Feststellungen allenfalls den Grad der Warenähnlichkeit, was indes

vor dem Hintergrund identischer Markenwörter die angefochtene Entscheidung

nicht in Frage stellen kann. So ist sicherlich nicht auszuschließen, da die

sichtbaren Kräutereinlagen in den Speiseölen der angegriffenen Marke dem

Publikum eine Art und Weise von manueller Herstellung suggerieren können, die

nicht unbedingt von Unternehmen erwartet wird, die sich industriell mit der

Herstellung von Margarine betätigen, sondern eher in kleineren Betrieben geleistet

wird. Auch mag der Verwendungszweck aromatisierter Öle eher darauf gerichtet

sein, anderen Lebensmitteln oder Salaten zur Geschmacksverfeinerung

hinzugefügt zu werden, während Margarine hauptsächlich als Brotaufstrich oder

zum Kochen und Backen von Speisen dient, bei denen Fett notwendiger

Bestandteil ist. Dass sich die beiderseitigen Waren aus diesen Gründen nicht

regelmäßig auf dem Markt bzw in denselben Vertriebsstätten begegnen, ist indes

nicht zwingend, und zwar selbst dann nicht, wenn man die Waren der

angegriffenen Marke eher individuell geführten Delikatessläden zuordnet als den

Regalen von Supermärkten oder Kaufhäusern, da insoweit die Grenzen des

Warenangebots entsprechend den Marktgepflogenheiten und Eßgewohnheiten

der Bevölkerung nach den Feststellungen des Senats eher fließend und die

Produkte unabhängig von ihrer Spezialisierung ohne weiteres austauschbar sind.

Aus diesem Grunde kann auch nicht davon ausgegangen werden, die Produkte

würden nicht miteinander konkurrieren oder richteten sich an ein anderes

Zielpublikum.

Verbietet es sich damit, eine Ähnlichkeit der sich hier gegenüberstehenden Waren

zur Gänze auszuschließen, führt das angesichts der Markenidentität selbst bei

Unterstellung eines erheblichen Warenabstands und nur geringen Grades der

Warenähnlichkeit zwangsläufig zur Annahme einer rechtserheblichen

Verwechslungsgefahr gem § 9 Abs 2 Nr 2 MarkenG, so dass die Beschwerde des

Markeninhabers erfolglos bleiben musste.

2.Beschwerde der Widersprechenden

Soweit sich hier nach Beschränkung des Warenverzeichnisses

entscheidungsrelevant noch die Waren "Fertig- und Kräutersoßen, nämlich.." und

"Würfelmargarine" gegenüberstehen, ist die Markenstelle im angefochtenen

Beschluss zutreffend davon ausgegangen, dass es mangels regelmäßiger

Berührungspunkte der Waren insoweit bereits an der Warenähnlichkeit im

Rechtssinne fehlt.

Die Feststellungen des Senats haben keinen Hinweis darauf ergeben, dass

Margarinehersteller auch als Produzenten von Spezialsoßen wie sie unter der

angegriffenen Marke angeboten werden, in Betracht kommen. Schon insoweit hat

Publikum keinen Anlass anzunehmen, dass die beiderseitigen Waren aus

demselben Unternehmen stammen könnten. Die von der Widersprechenden

angeführten Beispiele einer Überschneidung von Speisefett- und Soßenprodukten

auf Herstellerebene (Vertrieb von Koch- und Bratfetten unter BISKIN gleichzeitig

mit Saucen wie "Bearnaise" und "Hollandaise" bzw. Öle und andere Koch- und

Bratfetten unter LIVIO mit verschiedenen Salatdressings) betreffen demgegenüber

andere Waren bzw stellen bestenfalls Ausnahmen dar. Dem entspricht, dass sich

die streitigen Waren auch deutlich in Bezug auf ihre stoffliche Beschaffenheit und

ihren Verwendungszweck unterscheiden. Zwar können Saucen auch Margarine

als Bestandteil enthalten, doch wird hierdurch der Warencharakter nicht dergestalt

geprägt, daß man zu der Annahme gelangen könnte, wegen dieser Zutat werde

die ganze Ware beim Hersteller von Margarine produziert. Selbst wenn die Waren

– lässt man einmal die Verkaufsstätten außer Betracht – schließlich beim Verzehr

einer Mahlzeit bei Tisch aufeinandertreffen sollten, reicht das für sich genommen

nicht aus, eine Ähnlichkeit der hier konkret gegenüberstehenden Waren

anzunehmen. Der Widersprechenden ist insoweit auch entgegenzuhalten, dass

sie zu ihren Gunsten den Bereich der Warenähnlichkeit nicht in einer Umkehrung

der Grundsätze der Integrationstheorie über die allein für die Spezialware

"Margarine" nachgewiesene Benutzung hinaus etwa auf den weiteren Oberbegriff

"Speisefette" für sich in Anspruch nehmen kann, um aus der Tatsache, dass es

Unternehmen gibt, die Salatöl und die unter der angegriffenen Marke angebotenen

Soßen anbieten (zB unter der Marke "Sasso") eine Warenähnlichkeit herzuleiten.

Beiden Warenverzeichnissen liegt vielmehr ein eng begrenzter Warenbegriff

zugrunde, der allein bei der Prüfung der Warenähnlichkeit heranzuziehen war.

Die Beschwerde der Widersprechenden war damit mangels Ähnlichkeit der

streitigen Waren zurückzuweisen.

Anlass, einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus

Billigkeitsgründen aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 MarkenG), bestand nicht.

Stoppel Grabrucker Kunze

Bb