Urteil des BPatG vom 23.07.2002, 33 W (pat) 60/01

Entschieden
23.07.2002
Schlagworte
Verwechslungsgefahr, Eugh, Spielzeug, Kennzeichnungskraft, Wortmarke, Käufer, Billigkeit, Abrede, Eltern, Leitbild
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BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 60/01 _______________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 152

6.70

betreffend die Marke 395 24 200

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 23. Juli 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler,

der Richterin Dr. Hock und des Richters k. A. Kätker

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I

Gegen die am 2. Oktober 1996 unter der Nummer 395 24 200 eingetragene

Wortmarke

AGCO,

zuletzt eingetragen für Waren der Klassen 7, 12, 25 und 28, u.A. für

"Modelle von landwirtschaftlichen Fahrzeugen, landwirtschaftlichen Geräten und Maschinen, soweit in Klasse 28 enthalten",

hat die Inhaberin der Wortmarke 1 048 129

ARCO,

seit dem 9. Mai 1983 eingetragen für

"Spielwaren, nämlich Spielfiguren",

Widerspruch eingelegt, den sie inzwischen nur noch für die oben wörtlich benannten Waren der jüngeren Marke aufrechterhält.

Mit Schriftsatz vom 11. September 1997 hat die Inhaberin der angegriffenen

Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Daraufhin hat die Widersprechende Unterlagen zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung ihrer Marke vorgelegt.

Mit Beschluss vom 3. Juli 2000 hat die Markenstelle für Klasse 7 durch ein Mitglied des Patent- und Markenamts wegen des Widerspruchs die teilweise Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, und zwar (antragsgemäß) für die

Waren

"Modelle von landwirtschaftlichen Fahrzeugen, landwirtschaftlichen Geräten und Maschinen, soweit in Klasse 28 enthalten".

Zur Begründung führt die Markenstelle aus, die Widersprechende habe die

rechtserhaltende Benutzung für "weichgestopfte Plüschtiere" glaubhaft gemacht, so dass allein diese Waren Gegenstand der Kollisionsprüfung seien.

Weichgestopfte Plüschtiere seien mit den angegriffenen Waren der jüngeren

Marke im Hinblick auf deren gemeinsamen Verkauf in Spielwarengeschäften

mittel- bis hochgradig ähnlich. Außerdem seien die Marken klanglich hochgradig ähnlich. Silbenzahl und Vokalfolge stimmten überein, während die Abweichungen bei den Konsonanten in der Wortmitte nur geringfügig seien. Trotz der

Kürze der Markenwörter liege daher eine Verwechslungsgefahr vor.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke. Nach Ihrer Auffassung ist die Markenstelle zu Unrecht von

einer mittel- bis höhergradigen Ähnlichkeit der angegriffenen Waren mit den

Waren "Plüschtieren" der Widerspruchsmarke ausgegangen, für die allein eine

rechtserhaltende Benutzung nachgewiesen worden sei. Die beiderseitigen

Waren seien aus verschiedenen Materialien beschaffen und stammten nicht

aus den gleichen Herstellerbetrieben. Der gemeinsame Verkauf der Waren in

Spielwarengeschäften sei angesichts der Vielfältigkeit dort verkaufter Waren

nicht geeignet, eine mittel- bis hochgradige Warenähnlichkeit zu begründen,

zumal die Waren in unterschiedlichen Abteilungen solcher Geschäfte verkauft

würden. Die gemeinsame Einordnung der Waren unter die Zweckbestimmung

der Spielzwecke sei schon unter der Geltung des Warenzeichengesetzes von

der Rechtsprechung als für eine Warengleichartigkeit unzureichend angesehen

worden, und bewirke allenfalls eine geringe Ähnlichkeit. Damit seien die Unterschiede zwischen den Marken ausreichend, um eine Verwechselungsgefahr

auszuschließen. Die Schwierigkeit bei der Artikulation der Konsonantenkombination "GC" innerhalb der angegriffenen Marke führe nicht zu einer verschwommenen, sondern zu einer Aussprache von zwei scharf getrennten Silben ("AK-KO"). Demgegenüber verbinde das weiche "R" die beiden Silben der

Widerspruchsmarke. Angesichts ihrer Kürze ließen sich die Marken daher leicht

auseinanderhalten.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

den angefochten Beschluss aufzuheben und den Widerspruch

zurückzuweisen,

hilfsweise, den Widerspruch soweit zurückzuweisen, wie er

über eine Beschränkung der angegriffenen Waren durch einen Disclaimer "aus Metall und/oder Hartplastik" hinausgeht.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach ihrer Auffassung sind die Marken klanglich und schriftbildlich ähnlich, was

sich auch schon aus entsprechenden Verwechselungen der beiden Marken in

der Beschwerdebegründung ergebe. Es bestehe auch eine Ähnlichkeit der

beiderseitigen Waren. Sie würden zu demselben Zweck (Spielzeug für Kinder

und Sammelgegenstände auch für Erwachsene) in Spielwarengeschäften und

Spielwarenabteilungen von Kaufhäusern verkauft, wobei sie auch in räumlicher

Nähe zueinander angeboten werden könnten. Aus der Entscheidung BPatGE

19, 175 "Cosy Issy" gehe hervor, dass der Verkehr auf die gleiche betriebliche

Herkunft von Plüschtieren und Miniaturmodellen schließe, wenn diese identisch

bezeichnet seien. Angesichts der hochgradigen Ähnlichkeit der Marken bestehe

daher eine Verwechselungsgefahr.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist nicht begründet.

Zwischen den sich gegenüber stehenden Marken besteht eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

1. Für den markenrechtlichen Vergleich zwischen den beiderseitigen Marken

sind auf Seiten der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG

"Spielfiguren, nämlich weichgestopfte Plüschspieltiere" zugrunde zu legen. Für

diese Waren hat die Inhaberin der jüngeren Marke mit dem in der Beschwerdebegründung enthaltenen Satz "..., für die allein eine rechterhaltende Benutzung

der Widerspruchsmarke nachgewiesen wurde, ..." einen beschränkten Verzicht

auf die Nichtbenutzungseinrede erklärt, da sie die rechtserhaltende Benutzung

insoweit erkennbar nicht mehr bestreiten will. Im Übrigen ist die Nichtbenutzungseinrede weder fallengelassen worden, noch sind überhaupt Benutzungsunterlagen vorgelegt worden, so daß unter Fortführung der in den Entscheidungen BPatGE 19, 175 - Cosy Issy; BPatG (27. Sen.) v. 24.09.1996

- COKE/Cockie und (32. Sen.) v. 12.04.00 - Gimmy/Ginny enthaltenen Erwägungen zur Integration benutzter Warenunterbegriffe nur noch Spielfiguren,

nämlich weichgestopfte Plüschspieltiere zugrunde zu legen sind.

2. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs. 1 Nr. 2

MarkenG von der Identität oder Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Marken einerseits und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden

Marken erfaßten Waren und Dienstleistungen ab, wobei von dem Leitbild eines

durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers auszugehen ist (vgl EuGH GRUR Int 1999, 734, 736 - Lloyd; BGH

GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). Darüber hinaus sind alle

weiteren Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr

auswirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke

(EuGH aaO - Lloyd, EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon). Dabei stehen die

verschiedenen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden

Faktoren in einer Wechselwirkung, so daß z.B. ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der Marken durch eine höhere Kennzeichnungskraft der älteren Marke oder

durch einen höheren Grad an Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit ausgeglichen werden kann (stRspr vgl EuGH aaO - Canon; BGH GRUR 2000, 603, 604

- Cetof/ETOP). Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist eine Gefahr klanglicher Verwechslungen zu bejahen.

a) Die zu berücksichtigenden Waren der Widersprechenden sind mit den

angegriffenen Waren der jüngeren Marke zumindest mittelgradig ähnlich.

Hierfür spricht zunächst, dass nach den Feststellungen des 27. Senats des

Bundespatentgerichts Kleinstautos sowie Kleinstwagen, nämlich Miniaturmodelle, in denselben Herstellungsbetrieben gefertigt werden wie weichgestopftes

Spielzeug (BPatGE 19,175,178). Die angegriffenen Waren der jüngeren Marke

fallen unter den Oberbegriff Kleinstwagen, nämlich Miniaturmodelle, zumindest

überschneiden sie sich damit weitgehend, da die Hersteller von Fahrzeugminiaturmodellen häufig auch den Bereich miniaturisierter landwirtschaftlicher Fahrzeuge, Geräte und Maschinen mit abdecken. Insofern lassen sich die Feststellungen des 27. Senats auch auf die sich hier gegenüber stehenden Waren

übertragen.

Weiterhin haben die beiderseitigen Waren einen gemeinsamen Verwendungszweck. Sie dienen hauptsächlich dem Spielzweck, teilweise werden sie aber

auch gesammelt und/oder in Wohnungen zur Dekoration ausgestellt. Innerhalb

dieser gemeinsamen Zweckrichtungen kann es nicht ausgeschlossen werden,

dass die beiderseitigen Waren in gewissem Umfang zueinander auch in einem

Alternativverhältnis stehen, etwa wenn sich Käufer (z.B. Eltern, die nur in be-

schränktem Umfang Spielzeug für ihre Kinder erwerben wollen) zwischen der

einen oder der anderen Art von Spielzeug entscheiden müssen.

Darüber hinaus werden die beiderseitigen Waren in Spielwarengeschäften und

Spielwarenabteilungen der Kaufhäuser gemeinsam verkauft. Auf die zwischen

den Beteiligten umstrittene Frage, in welchen Regalen oder mit welchen anderen Artikeln zusammen die beiderseitigen Waren in solchen Verkaufsstätten

angeboten werden, kommt es nicht an. Auf solche Details hat die Rechtsprechung schon bisher nicht entscheidungserheblich abgestellt (vgl. z.B. BPatG

a.a.O), was angesichts der ohnehin verminderten Bedeutung des Kriteriums der

gemeinsamen Verkaufsstätten und Vertriebswege auch nicht sachgerecht wäre.

Schließlich liegen auch noch weitere, wenngleich nachrangige Kriterien vor, die

für eine Ähnlichkeit der Waren sprechen können: Die Waren werden von gemeinsamen Abnehmerkreisen bezogen, sie lassen sich als Spielwaren unter

den gleichen Oberbegriff subsumieren und werden in eine gemeinsame Warenklasse eingeordnet. Trotz der unterschiedlichen stofflichen Beschaffenheit stellt

der Senat angesichts der Vielzahl wirtschaftlicher Berührungspunkte eine insgesamt noch mittelgradige Ähnlichkeit zwischen den beiderseitigen Waren fest.

b) Weiterhin liegt eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit zwischen den Marken

vor. Die Marken stimmen in ihrer Vokalfolge, Silbengliederung und Betonung

überein. Außerdem ist in beiden Marken der jeweils vorletzte Laut, der Konsonant "C" (vor dem dunklen Vokal "O" gesprochen wie "K") identisch. Lediglich

die in der Wortmitte befindlichen Konsonanten "G/R" unterscheiden sich. Dabei

wird wie auch die Widersprechende nicht in Abrede stellt der Konsonant "G"

in der jüngeren Marke wie "K" gesprochen. Dann aber verschmelzen die beiden

gleichlautenden Konsonanten in der Aussprache "AKKO" zu einem einheitlichen Laut (wie etwa bei "Sakko") und führen gerade nicht zur Aussprache von

zwei scharf getrennten Silben.

In der Widerspruchsmarke wird das vor einem weiteren Konsonanten stehende

"R" - abgesehen von mundartlichen Besonderheiten - nicht deutlich als eigenständiger Laut gesprochen, sondern führt im Wesentlichen nur zur Dehnung der

ersten Silbe. Dieser unterschiedliche Sprechrhythmus ist damit der einzige

klangliche Unterschied zwischen den Marken, der jedoch in keiner Weise einen

abweichenden Gesamtklangcharakter bewirken kann.

c) Unter Berücksichtigung einer mangels abweichender Anhaltspunkte normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke muß daher die Gefahr klanglicher Verwechselungen der Marken festgestellt werden.

3. Dies gilt auch, soweit man den Hilfsantrag der Inhaberin der jüngeren Marke

zugrunde legt. Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit ist der Senat bereits

von einer unterschiedlichen stofflichen Beschaffenheit der Waren ausgegangen

und hat dennoch eine mittelgradige Warenähnlichkeit festgestellt. Auch die gemäß Hilfsantrag vorgeschlagene Einschränkung der Waren der angegriffenen

Marke mit dem Zusatz "aus Metall und/oder Hartplastik" würde daher zu keinem

anderen Ergebnis führen.

4. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlaß, aus Gründen

der Billigkeit einem der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs 1 MarkenG aufzuerlegen.

Winkler Dr. Hock Kätker

Cl

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil