Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 165/09

BPatG (unterscheidungskraft, eugh, tee, marke, bezug, beschreibende angabe, verkehr, kaffee, leistungsfähigkeit, beschwerde)
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 165/09
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
29. Juli 2010
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 30 2008 024 529.8
hat der 25. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 29. Juli 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Knoll sowie der Richter Merzbach und Metternich
beschlossen:
- 2 -
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
Klarer Kopf
ist am 15. April 2008 zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden,
und zwar für die folgenden Waren der Klassen 5, 30 und 32:
„Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräutertees und Früchtetees) für medizinische
Zwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert und/oder instantisiert und/oder
mineralisiert;
Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräutertees und Früchtetees) für Genuss-
zwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert und/oder instantisiert und/oder
mineralisiert; Tee-Extrakte; Eistee; Getränke mit oder auf der Basis von Tee/ Kräu-
tertee/Früchtetee (auch in trinkfertiger Form und/oder Beimischung von Fruchtge-
tränken und/oder Fruchtsäften); Zubereitungen überwiegend bestehend aus Tee-
Extrakten und/oder Extrakten aus teeähnlichen Erzeugnissen in pulverisierter und/
oder granulierter und/oder instantisierter Form, auch aromatisiert und/oder vitami-
nisiert und/oder mineralisiert und/oder mit Gewürzen und/oder Milchbestandteilen
und/oder weiteren Zutaten; Getränkepulver und Fertiggetränke (soweit in Klasse
30 enthalten), insbesondere auf der Basis von Tee, Tee-Extrakten, Kaffee, Kaffee-
Extrakten, Kaffee-Ersatzmitteln, Kaffee-Ersatzmittelextrakten, Kakao, Malz,
Zucker, Zuckerersatzmitteln, Zichorie und/oder anderen geschmackgebenden
Zutaten (jeweils einzeln und/oder in Kombination miteinander); Kakao; Kakaoex-
trakte für Nahrungs- und Genusszwecke; Kakao-Erzeugnisse; Schokoladenpulver
(auch in Mischung mit Milchpulver), insbesondere als Trinkschokoladenpulver;
- 3 -
Kaffee; Kaffee-Ersatzmittel; Zuckerwaren; feine Back- und Konditorwaren; Scho-
koladenwaren;
alkoholfreie Getränke, insbesondere Getränke unter Beimischung von Tee/ Kräu-
tertee/ Früchtetee; Energie-Getränke (Energy-Drinks); Fruchtgetränke und Frucht-
säfte; Mineralwässer und andere kohlensäurehaltige Wässer; Sirupe und andere
Präparate für die Zubereitung von Getränken; Instantgetränkepulver zur Herstel-
lung alkoholfreier Getränke; Extrakte und Essenzen zur Herstellung alkoholfreier
Getränke.“
Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese
unter der Nummer 30 2008 024 529.8 geführte Anmeldung nach entsprechender
Beanstandung mit zwei Beschlüssen vom 3. November 2008 und vom
25. Juni 2009, von denen der Letztgenannte im Erinnerungsverfahren ergangen
ist, zurückgewiesen.
Die Markenstelle ist der Auffassung, dass der angemeldeten Marke die nach § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft fehle. Der Ausdruck
„Klarer Kopf“ werde in der deutschen Sprache synonym für „klarer Geist, geistige
Klarheit und Frische bzw. geistige Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit“ ver-
wendet. Bestimmten Nahrungsmitteln werde eine geistig anregende, konzentra-
tionsfördernde Wirkung zugeschrieben. Dazu zählten insbesondere einige Tee-
sorten mit bestimmten Inhaltsstoffen. Auch Schokolade enthalte Stoffe, die anre-
gende und leistungssteigernde Wirkungen hätten. Davon ausgehend werde der
Verkehr, insbesondere der Durchschnittsverbraucher die angemeldete Wortfolge
als schlagwortartig verkürzten Hinweis allein darauf verstehen, dass die mit ihm
gekennzeichneten Waren dazu beitragen würden, einen klaren Kopf zu bekom-
men oder zu behalten, d. h., dass sie geistig anregend seien und die geistige
Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit steigern könnten. Zudem gebe es Pro-
dukte wie „klarer Geist Tee“; ferner würden bestimmte Teesorten und Teemi-
schungen mit Attributen wie „geistig anregend“, „geistig erfrischend“, „macht
geistig beweglich“, „hilft der geistigen Leistungsfähigkeit auf die Sprünge“ und
- 4 -
„konzentrationsunterstützende Eigenschaften“ beworben. Da alle beanspruchten
Waren entsprechende Inhaltsstoffe enthalten könnten, liege ein unmittelbar be-
schreibender oder enger Sachbezug vor. Der Verkehr werde das angemeldete
Zeichen daher nur als sachbezogenen Hinweis auf bestimmte Eigenschaften und
Wirkungen dieser Waren, nicht jedoch als individualisierenden Herkunftshinweis
verstehen. Ob darüber hinaus ein Freihaltebedürfnis bestehe, könne dahingestellt
bleiben. Der Hinweis der Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintra-
gungen führe zu keiner anderen Beurteilung, da zum einen aus Voreintragungen
kein Anspruch auf Eintragung abgeleitet werden könne und zum anderen die von
der Anmelderin benannten Beispiele mit der vorliegenden Anmeldung nicht ver-
gleichbar seien.
Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde.
Die Anmelderin ist der Auffassung, dass die angemeldete Wortfolge im Sinne des
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unterscheidungskräftig sei. Sie habe weder einen aus-
schließlich produktbeschreibenden Inhalt, noch stelle sie eine allgemein übliche
Werbeaussage dar. Die Wortfolge „Klarer Kopf“ sei nicht unmittelbar beschrei-
bend, da ihr jeder Sachbezug zu den beanspruchten Waren fehle und ein solcher
Sachbezug auch nicht abgeleitet werden könne. Es werde keine Eigenschaft der
beanspruchten Waren wie z. B. Geschmack, Inhaltsstoffe, Qualität, Zusammen-
setzung beschrieben. Die der angemeldeten Wortfolge von der Markenstelle zu-
gemessene Bedeutung, nämlich „klarer Geist, geistige Klarheit und Frische bzw.
geistige Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit“ zeige, dass es weiterer Erklärun-
gen bedarf, um eine Bedeutung dieser Wortfolge herzuleiten. Ohne Zusätze sei
diese Wortfolge originell und habe einen Hintersinn, der sich dem Verkehr nicht
unmittelbar und ohne analysierende Zwischenschritte erschließe. Die Bezeich-
nung „Klarer Kopf“ rege die Verbraucher zum Nachdenken an, zumal sie zahlrei-
che unterschiedliche Facetten habe, aufgrund derer sie keine klar definierte Aus-
sagekraft aufweise.
- 5 -
Diese Wortfolge sei aufgrund ihrer Originalität und Prägnanz geeignet, als betrieb-
licher Herkunftshinweis zu dienen. Unterscheidungskraft könne nur dann verneint
werden, wenn der konkrete Sinngehalt in Bezug auf die konkreten Waren nach der
Verkehrsauffassung dazu führen würde, dass eine Sachangabe über die Waren
angenommen würde. Da der Wortfolge „Klarer Kopf“ keine konkrete Aussage über
die gekennzeichneten Waren entnommen werden könne, sondern allenfalls Asso-
ziationen wecke, sei sie kennzeichnungskräftig. Unerheblich sei, dass bestimmten
Nahrungs- und Genussmitteln eine geistig anregende, konzentrationsfördernde
oder die geistige Leistungsfähigkeit steigernde Wirkung zugeschrieben werde;
insoweit gebe es eine Vielzahl von Inhaltsstoffen und Lebensmitteln, ohne dass
ein sachlicher Bezug zwischen solchen Waren und der Wortfolge „Klarer Kopf“
bestehe. Auch wenn Voreintragungen keinen Anspruch auf Eintragung begründen
mögen, sei zumindest eine Indizwirkung abzuleiten, wobei auch der Gleichheits-
grundsatz zu beachten sei. Schließlich sei mangels eines beschreibenden Aussa-
gegehalts auch kein Freihaltebedürfnis gegeben.
Die Anmelderin beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 3. November 2008 und vom
25. Juni 2009 aufzuheben.
Ferner hat sie in der mündlichen Verhandlung vom 29. Juli 2010 für den Fall der
Zurückweisung der Beschwerde die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-
kenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin, das Protokoll der mündlichen Ver-
handlung vom 29. Juli 2010 und den übrigen Akteninhalt verwiesen.
- 6 -
II.
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die angemeldete Marke weist
entgegen der Auffassung der Anmelderin keine Unterscheidungskraft auf (§ 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurück-
gewiesen hat (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom
Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die
Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichne-
ten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004,
428, 429 f., Tz. 30, 31 - „Henkel“; BGH GRUR 2006, 850, 854, Tz. 17
- „FUSSBALL WM 2006“). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Be-
zeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Wa-
ren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreiben-
den Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850, 854, Tz. 19 - „FUSSBALL
WM 2006“; EuGH GRUR 2004, 674, 678, Tz. 86 - „Postkantoor“). Darüber hinaus
fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Um-
stände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar
nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu
dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH - FUSSBALL WM 2006, a. a. O.).
Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des Allge-
meininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor un-
gerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604,
Tz. 60 - Libertel). Dementsprechend hat der EuGH mehrfach eine strenge und
vollständige, nicht auf ein Mindestmaß beschränkte Prüfung von absoluten
Schutzhindernissen angemahnt, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken
zu verhindern (EuGH GRUR 2003, 606, Tz. 59 - Libertel; GRUR 2004, 674, Tz. 45
- Postkantoor; GRUR 2004, 1027, Tz. 45 - Das Prinzip der Bequemlichkeit). Auch
der BGH hat klargestellt, dass nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen darf;
- 7 -
vielmehr sind die Gesichtspunkte umfassend zu würdigen, wobei im Rahmen der
strengen und umfassenden Prüfung zu berücksichtigen ist, dass auch eine ge-
ringe Unterscheidungskraft ausreicht, um das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2009, 949, Tz. 11 - My World).
Werbeslogans und sonstige schlagwortartigen Wortfolgen - wie die vorliegend als
Marke angemeldete Wortfolge „Gesunde Abwehr“ - sind bei der Beurteilung der
Unterscheidungskraft wie andere Wortmarken zu behandeln. Sie unterliegen kei-
nen strengeren Schutzvoraussetzungen und müssen insbesondere keine zusätzli-
che Originalität aufweisen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8
Rdnr. 143 m. w. N.). Allein die Tatsache, dass ein Zeichen von den angesproche-
nen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird, reicht - für sich gese-
hen - nicht aus, um die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraft
zu verneinen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44 - VORSPRUNG DURCH
TECHNIK). Es ist auch nicht erforderlich, dass Slogans oder schlagwortartige
Wortfolgen einen selbständig kennzeichnenden Bestandteil enthalten oder in ihrer
Gesamtheit einen besonderen phantasievollen Überschuss aufweisen (vgl. BGH
GRUR 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft). Ferner kann selbst dann, wenn die
jeweilige Marke zugleich oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst
wird, deren Schutzfähigkeit in Betracht kommen, sofern sie zugleich auch als Hin-
weis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen
aufgefasst wird (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 45 - VORSPRUNG DURCH
TECHNIK).
Slogans und schlagwortartige Wortfolgen unterliegen aber auch keinen geringeren
Schutzvoraussetzungen. So ist auch bei schlagwortartigen Wortfolgen die für die
Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraft zu verneinen, wenn - wie bei
anderen Markenkategorien auch - ein zumindest enger beschreibender Bezug im
eingangs dargelegten Sinn hinsichtlich der jeweils konkret beanspruchten Waren
oder Dienstleistungen vorliegt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksich-
tigen, dass der Verkehr in Slogans oder schlagwortartigen Wortfolgen regelmäßig
- 8 -
dann keinen Herkunftshinweis sieht, wenn diese eine bloße Werbefunktion aus-
üben - diese kann z. B. darin bestehen, die Qualität der betreffenden Waren oder
Dienstleistungen anzupreisen - es sei denn, dass die Werbefunktion im Vergleich
zu ihrer behaupteten Herkunftsfunktion offensichtlich von untergeordneter Bedeu-
tung ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 Tz. 35 - DAS PRINZIP DER
BEQUEMLICHKEIT).
Diese Grundsätze werden durch die Entscheidung des EuGH in GRUR 2010, 228
- VORSPRUNG DURCH TECHNIK nicht entscheidend modifiziert. Auch wenn
allein aus der Tatsache, dass es sich bei dem jeweiligen Zeichen um einen Wer-
beslogan oder um eine schlagwortartige Wortfolge handelt, nicht auf die fehlende
Schutzfähigkeit dieses Zeichens geschlossen werden kann, so setzt die Bejahung
der Unterscheidungskraft unverändert voraus, dass das Zeichen geeignet sein
muss, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten
Unternehmen stammend zu kennzeichnen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44
- VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Dies kann insbesondere dann der Fall sein,
wenn die jeweilige Marke nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung besteht,
sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweist, die ein Mindestmaß an
Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen
einen Denkprozess auslösen (EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 57 - VORSPRUNG
DURCH TECHNIK).
Ausgehend von diesen Grundsätzen weist die angemeldete Wortfolge „Klarer
Kopf“ in Bezug auf die beanspruchten Waren keine Unterscheidungskraft auf.
Mit der Markenstelle ist davon auszugehen, dass die Wortfolge „Klarer Kopf“ einen
in die Umgangssprache eingegangenen Gesamtbegriff darstellt, der - entgegen
der Auffassung der Anmelderin - einen eindeutigen Aussagegehalt aufweist, in-
dem er synonym für den Zustand eines „klaren Geistes“, der „geistigen Klarheit
und Frische“ und der „geistigen Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit“ steht und
so auch verwendet wird. Über die von der Markenstelle bereits ermittelten Belege
- 9 -
(vgl. Bl. 59 ff. der Amtsakte) ist insoweit auf die der Anmelderin in der mündlichen
Verhandlung übergebenen Unterlagen zur Verwendung dieses Gesamtbegriffs zu
verweisen. Dort geht es u. a. um Übungen zur Wiederherstellung der Konzentra-
tions- und geistigen Leistungsfähigkeit unter der Überschrift „Klarer Kopf“, wobei
zur Erreichung dieses Ziels bzw. der Wiederherstellung des Zustands eines „kla-
ren Kopfes“ auch auf die Verbesserung des Blutzuckerspiegels durch Zuckerzu-
fuhr hingewiesen wird. Ferner wird in diesen Unterlagen auch der Zusammenhang
zwischen der Bewahrung oder auch der Wiederherstellung eines „klaren Kopfes“,
auch z. B. zur Vermeidung von Migräne, und der Aufnahme von bestimmten Nah-
rungs- und teilweise auch Genussmitteln sowie Getränken dargelegt.
Daher liegt es für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere die End-
verbraucher der vorliegend beanspruchten Waren nahe, dass es sich bei dem
Begriff „Klarer Kopf“ um eine Sachangabe handelt, die in schlagwortartiger und
auch anpreisender Weise die Beschaffenheit und die Eigenschaften dieser Waren
beschriebt, nämlich durch leistungs- und konzentrationsfördernde Inhaltsstoffe
oder zumindest durch Energie- einschl. Zuckerzufuhr die Konzentrationsfähigkeit
und auch die geistige Leistungsfähigkeit zu bewahren, zu fördern oder zu deren
Wiederherstellung beizutragen. Aufgrund des, wie dargelegt, eindeutigen Aussa-
gegehalts der Wortfolge „Klarer Kopf“ und des Zusammenhangs zwischen Nah-
rungs- und Genussmitteln einschließlich bestimmter Inhaltsstoffe und der Erhal-
tung oder Wiederherstellung der Konzentrations- und geistigen Leistungsfähigkeit,
die, wie ebenfalls ausgeführt, im Verkehr vielfältig dargelegt und betont wird, be-
darf es für den der normal informierten, angemessen aufmerksamen und verstän-
digen Endverbraucher auch keiner analysierenden Betrachtungsweise oder ver-
tieften Nachdenkens, um diesen sachlichen Bezug zwischen der angemeldeten
Wortfolge und den beanspruchten Waren zu erkennen und zu erfassen. Vielmehr
drängt sich diese Bedeutung den beteiligten Verkehrskreisen bei den vorgenann-
ten Waren geradezu auf. Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, handelt
es sich bei allen beanspruchten Waren um solche, die entweder unmittelbar durch
Energie- einschl. Zuckerzufuhr die Konzentrationsfähigkeit und geistige
- 10 -
Leistungsfähigkeit fördern können oder leistungs- oder konzentrationsfördernde
Inhaltsstoffe aufweisen können. In einer derart naheliegenden, als solche sich
ohne weiteres erschließenden Sachangabe, die sich auf die Beschaffenheit und
die Eigenschaften der beanspruchten Waren bezieht, wird der Verkehr keinen
Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieser Waren sehen.
Soweit die Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen verwie-
sen hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind
zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall
rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der EuGH mehrfach und zuletzt
auf ein dahingehend gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen ausdrücklich
nochmals bestätigt (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hin-
weis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229, Tz. 47-51 - BioID;
GRUR 2004, 674, Tz. 42-44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, Tz. 63 - Henkel).
Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Bundespatentgerichts
und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2008, 1093, Nr. 18 - Marlene-Diet-
rich-Bildnis; BPatG GRUR 2007, 333 - Papaya mit ausführlicher Begründung und
mit zahlreichen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen). Mehrere Senate des
BPatG, u. a. auch der erkennende Senat, haben sich zur Frage der Voreintragun-
gen in letzter Zeit intensiv auseinandergesetzt (vgl. dazu GRUR 2009, 1175 - Burg
Lissingen; MarkenR 2010, 139 - VOLKSFLAT und die Senatsentscheidung Mar-
kenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt), wobei in diesen Entscheidungen teilweise dar-
auf hingewiesen wird, dass sich auch Äußerungen zur Schutzfähigkeit von im Re-
gister eingetragenen Marken verbieten, weil diese Marken durch ihre Nennung
nicht verfahrensgegenständlich werden und deren Inhaber nach den markenrecht-
lichen Verfahrensbestimmungen auch nicht am Verfahren beteiligt werden kön-
nen. Die Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermes-
sensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der
Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entschei-
dungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass
- 11 -
sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen
berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.
Die angemeldete Wortfolge weist somit zu allen beanspruchten Waren einen zu-
mindest engen beschreibenden Bezug auf, so dass ihr die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft fehlt. Aus den vorgenannten Grün-
den spricht auch einiges dafür, dass der angemeldeten Wortfolge jedenfalls über-
wiegend das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht; dies
kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst. Eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung war nicht zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts
oder - entgegen der Auffassung der Anmelderin - zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung erforderlich (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Bei der Beurteilung der
Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke geht der Senat von der maßgeblichen
Rechtsprechung zur Frage der Unterscheidungskraft von Slogans bzw. sloganar-
tigen Wortfolgen aus, bei denen es sich in Bezug auf die beanspruchten Waren
und Dienstleistungen entweder um eine beschreibende Angabe handelt, oder um
eine Angabe, die jedenfalls einen engen beschreibenden Bezug zu diesen Waren
und Dienstleistungen aufweist. Hierbei wurde die konkrete Sachlage zum Zeit-
punkt der mündlichen Verhandlung berücksichtigt.
Insoweit ergibt sich auch keine Divergenz zu der von der Anmelderin genannten
Entscheidung des 26. Senats vom 3. März 2010 (26 W (pat) 71/09 - Energie mit
Ideen). Dort wendet der 26. Senat die gleichen rechtlichen Maßstäbe zur Schutz-
fähigkeit von (Werbe-)Slogans an, wenn auch mit einem in der Sache unter-
schiedlichen Ergebnis. Der erkennende Senat ist, wie sich aus den o. g. Ausfüh-
rungen ergibt, aufgrund eines mit Blick auf den konkreten Begriffsgehalt der an-
gemeldeten Wortfolge und auf die konkret beanspruchten, von dem Verfahren
26 W (pat) 71/09 differenziert zu betrachtenden Waren, für die hier Schutz begehrt
- 12 -
wird, unterschiedlichen Verkehrsverständnisses zum sachlichen Aussagegehalt
der angemeldeten Wortfolge zu dem vorliegenden Ergebnis gekommen. Eine sol-
che auf tatsächlichem Gebiet liegende Divergenz gebietet indessen nicht die Zu-
lassung der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, und zwar noch
nicht einmal dann, wenn ein völlig identischer Sachverhalt zu beurteilen wäre, was
hier ohnehin nicht der Fall ist (vgl. zur inhaltsgleichen Bestimmung des § 543
Abs. 2 Nr. 2 ZPO den Beschluss des BGH vom 22. Oktober 2009 - I ZR 124/08).
Die Beschwerde bleibt nach alledem ohne Erfolg.
Knoll
Merzbach
Metternich
Bb