Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 70/09

BPatG (bezeichnung, marke, verkehr, bezug, beschreibende angabe, unterscheidungskraft, berufliche tätigkeit, begriff, schokolade, eugh)
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 70/09
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 307 29 875
hat der 25. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
18. Februar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll sowie des
Richters Merzbach und des Richters k. A. Metternich
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beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
CHOCOLATERIA
ist am 9. Mai 2007 unter Inanspruchnahme der Priorität einer in Indien am
5. Dezember 2006 unter der Nr. 1 510 481 angemeldeten und zwischenzeitlich
eingetragenen Marke
für die Waren
"Kakao, Kakaopulver, kakaohaltige Getränkepulver, kakaohaltige
Getränkepulver in Instantform, Schokolade, Schokoladewaren,
Schokoladetafeln, auch in Form portionierter Einzelstücke; Prali-
nen, Müsliriegel, Schokoladenriegel, insbesondere gefüllte Riegel,
auch mit Karamell und/oder Nüssen und/oder Nusssplittern; Zu-
ckerwaren, insbesondere Kaubonbons; Dauerbackwaren, Biskuit"
zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.
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Mit Schriftsatz vom 26. März 2008 hat die Anmelderin unter Bezug auf die indi-
sche Marke 1 510 481 "Telle-quelle-Schutz" in Anspruch genommen.
Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u.
2 MarkenG ist die Anmeldung durch Beschluss der Markenstelle für Klasse 30
vom 30. Juli 2008 zurückgewiesen worden.
Die Prüfung auf die absoluten Schutzhindernisse des § 8 MarkenG sei wegen des
Tele-quelle-Schutzes, den die Marke für sich in Anspruch nehme, in den Grenzen
der Vorschrift des Art. 6
quinquies
Abschnitt B Nr. 2 PVÜ vorzunehmen. Nachdem die
Schutzvoraussetzungen dieser Vorschrift den Bestimmungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1
und 2 MarkenG jedoch inhaltlich vollständig entsprächen, gelte für die Beurteilung
angemeldeten Marke unter dem Gesichtspunkt des Tele-quelle-Schutzes kein
anderer Maßstab als nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG.
Der angemeldeten Marke fehle für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen
jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG. Bei der an-
gemeldeten Bezeichnung handele es sich um eine sprachüblich gebildete Kombi-
nation aus dem französischen Wort "chocolat" und der für Verkaufsstätten auch im
Inland üblichen Endung "-eria". Das zum französischen Grundwortschatz gehö-
rende Wort "chocolat" habe im Deutschen die Bedeutung von "Schokolade, Trink-
schokolade, Kakao". Dieser Sinngehalt sei auch für die einschlägigen Verkehrs-
kreise aufgrund der Nähe dieses Wortes zum entsprechenden deutschen Begriff
bzw. zum englischen Ausdruck "chocolate" ohne weiteres erkennbar.
Die angemeldete Bezeichnung sei nach dem bekannten Muster "Ware plus -eria"
gebildet, wie es etwa bei den Wörtern "Pizzeria", "Gelateria", "Cafeteria", "Bagu-
etteria" und "Döneria" der Fall sei. In diesen Begriffbildungen erkenne der Verkehr
ohne weitere gedankliche Analyse die Bezeichnung von Verkaufsstätten, in denen
Pizzen, Eis, kleinere Gerichte, Baguette oder Döner hergestellt und verkauft wür-
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den. Daher werde er auch die angemeldete Marke "CHOCOLATERIA" lediglich als
Bezeichnung für eine Verkaufsstätte für Schokoladenerzeugnisse verstehen.
Die Anmelderin könne sich auch nicht auf entsprechende Voreintragungen ande-
rer Marken berufen, da diese keinen Anspruch auf Registrierung begründeten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt,
a)
unter Aufhebung des Beschlusses der Markenstelle für Klas-
se 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
30. Juli 2008 die angemeldete Bezeichnung für alle bean-
spruchten Waren einzutragen
b)
die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Anmelderin ihr Warenverzeichnis wie
folgt beschränkt:
"Kakaopulver, kakaohaltige Getränkepulver, kakaohaltige Geträn-
kepulver in Instantform, Schokoladewaren, Schokoladetafeln,
auch in Form portionierter Einzelstücke; Pralinen, Schokoladen-
riegel, insbesondere gefüllte Riegel, auch mit Karamell und/oder
Nüssen und/oder Nusssplittern"
In der Sache macht sie geltend, dass der Verkehr die angemeldete Bezeichnung
bereits nicht in dem von der Markenstelle dargelegten Sinne verstehen werde, weil
zum einen der englische bzw. französische Begriff "chocolat"/"chocolate" bei in-
ländischen allgemeinen Verkehrskreisen nicht so bekannt sei und es sich ferner
mit Ausnahme des Begriffs "Pizzeria" bei den weiteren seitens der Markenstelle
aufgeführten Begriffsbildungen mit "-eria" wie z. B. "Gelateria", "Baguetteria" oder
"Döneria" auch nicht um im Inland gebräuchliche Bezeichnungen handele.
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Unabhängig davon bezeichneten Begriffe wie "Pizzeria" oder "Cafeteria" in erster
Linie ein Restaurant oder Etablissement zur Bewirtung von Gästen, nicht jedoch
Waren wie sie vorliegend von der Anmelderin beansprucht würden. Dies verdeut-
liche auch die seitens des Senats durchgeführte Recherche, mit der ausnahmslos
Etablissementbezeichnungen ermittelt worden seien.
"CHOCOLATERIA" enthalte daher für die beanspruchten Waren der Klasse 30
keinen warenbeschreibenden Anklang. Dies gelte um so mehr, als die Begriffe
"chocolat" bzw. "chocolate" nur Schokolade oder Kakao, nicht jedoch Schokola-
denwaren oder die weiteren von der Anmelderin beanspruchten industriell gefer-
tigten, nicht in einer Verkaufsstätte für Schokolade hergestellten Waren, auf die
die Anmelderin ihr Warenverzeichnis im Beschwerdeverfahren beschränkt habe,
bezeichne.
Dementsprechend habe der BGH in der Entscheidung "House of Blues" festge-
stellt, dass Etablissementbezeichnungen in Bezug auf die darin vertriebenen/an-
gebotenen Waren eine Schutzfähigkeit nicht angesprochen werden könne. Bei der
angemeldeten Bezeichnung handele es sich daher in Bezug auf die beanspruch-
ten Waren allenfalls um ein sprechendes Zeichen, welches hinreichend unter-
scheidungskräftig sei (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und an dem auch kein Freihal-
tungsbedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) bestehe.
Von Bedeutung sei in diesem Zusammenhang ferner, dass in der Vergangenheit
eine Reihe von vergleichbar gebildeten Bezeichnungen für Waren als kennzeich-
nungsfähig anerkannt und dementsprechend eingetragen worden seien. Dies gel-
te insbesondere für die kürzlich unter der Nr. 307 00 027 eingetragenen identi-
schen Wortmarke "Chocolateria".
Ihren ursprünglich hilfsweise gestellten Terminsantrag hat die Anmelderin mit
Schriftsatz vom 24. November 2009 zurückgenommen, worauf der auf den
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3. Dezember 2009 angesetzte Termin zur mündlichen Verhandlung abgesetzt
worden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da es der angemel-
deten Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten Waren an jeglicher Unter-
scheidungskraft fehlt. Die Markenanmeldung ist deshalb zu Recht nach § 8 Abs. 2
Nr. 1 i. V. m. Art. 6 quinques B Nr. 2 PVÜ zurückgewiesen worden.
Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sowie der inhalts-
gleichen Bestimmung des Art. 6 quinquies B Nr. 2 1. Alt PVÜ (vgl. dazu BGH
GRUR 2004, 329 III. 1. - Käse in Blütenform) ist nach ständiger Rechtsprechung
im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der ge-
kennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die
von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens ge-
genüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr.
BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; GRUR 2006, 850, 854 - [Tz. 18] - FUSS-
BALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor). Es muss also eine Kenn-
zeichnungskraft mit der Eignung zur Ausübung der Herkunftsfunktion verbunden
sein, auch wenn eine Marke zusätzlich noch weitere Funktionen haben kann (Strö-
bele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl. § 8 Rdn. 42).
Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der
beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in
denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann.
Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerk-
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samen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen
Waren und Dienstleistungen an (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8
Rdn. 23 ff.). Von den beanspruchten Waren der Klasse 30 werden die allgemeinen
Verkehrskreise angesprochen.
Ausgehend davon teilt der Senat die Auffassung der Markenstelle, wonach es sich
bei der Bezeichnung "CHOCOLATERIA" um einen Ausdruck handelt, der in Ver-
bindung mit den in Anspruch genommenen Waren von den angesprochenen
Verkehrskreisen ohne weiteres als Hinweis auf ein Geschäft oder Lokal aufgefaßt
wird, in dem Schokoladenwaren verkauft und angeboten werden.
Der Begriff "CHOCOLATERIA" ist an italienische bzw. spanische Sprach- und
Wortbildungsregeln angelehnt, bei denen ein Ort, an dem eine bestimmte Ware
hergestellt bzw. angeboten und vertrieben oder eine bestimmte berufliche Tätig-
keit/dienstleistung erbracht wird, durch die Endung "-eria" beschrieben werden
kann wie es z. B. bei den italienischen Begriffen "pesce/pescheria" (Fisch/Fisch-
geschäft), "libro/libreria" (Buch/Buchhandlung), "panettiere/panetteria" (vgl. PONS
Wörterbuch Italienisch - Deutsch 1999) bzw. den gleichbedeutenden spanischen
Begriffen "panadero/panaderia" (Bäcker/Bäckerei) der Fall ist. Auch die hier an-
gemeldete Bezeichnung "chocolateria" ist als ein diesen Wortbildungsregeln ent-
stammender Begriff der spanischen Sprache für "Schokoladenfabrik, Schokola-
dengeschäft" lexikalisch nachweisbar (vgl. PONS Großwörterbuch Spanisch -
Deutsch, 2001, S. 164).
Wenngleich dies dem überwiegenden Teil der maßgeblichen allgemeinen Ver-
kehrskreise mangels hinreichender Kenntnis der spanischen Sprache nicht be-
kannt sein dürfte, werden sie die Bezeichnung dennoch in diesem Sinne, d. h. als
Bezeichnung einer Verkaufsstätte für Schokoladenwaren verstehen. Denn auch
den nicht mit Grundbegriffen der spanischen und/oder italienischen Sprache ver-
trauten inländischen Verkehrskreise sind die ebenfalls nach diesen Sprachregeln
gebildeten und seit langem in den deutschen Sprachgebrauch eingegangenen
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Sachbegriffe "Pizzeria", "Cafeteria" oder "Gelateria" bekannt. Anknüpfend daran
haben sich im deutschen Sprachgebrauch - wie die seitens des Senats der An-
melderin übersandete Recherche belegt - eine Reihe von vergleichbar gebildeten
Bezeichnungen mit einem den Gegenstand des Geschäfts/des Betriebs bezeich-
nenden (Waren-)Begriff und dem Zusatz "-eria" wie z. B. "Döneria", "Baguetteria",
"Delicateria" (vgl. dazu BPatG PAVIS PROMA 27 W (pat) 76/05 v. 5. Juli 2005 -
STOFFERIA) oder auch "Spaghetteria" (vgl. BPatG 27 W (pat) 182/86 - Spaghet-
teria Chiao) etabliert, mit denen eine Verkaufsstätte bezeichnet wird, in der haupt-
sächlich, aber nicht unbedingt ausschliesslich Döner, Baguette oder Delikatessen,
also Lebensmittel, ebenso wie Pizza in einer "Pizzeria", hergestellt und/oder ver-
trieben werden. Dabei kann der Verkauf und Vertrieb der jeweiligen Waren mit
entsprechenden Bewirtungsdienstleistungen verbunden sein wie es z. B. bei einer
"Pizzeria" regelmäßig der Fall ist. Entgegen der Auffassung der Anmelderin kann
sich eine solche Einrichtung aber auch nach Art eines Imbiss-/Snackbetriebes nur
auf den Verkauf der entsprechenden Produkte beschränken. Diese Wort(neu)-
schöpfungen sind wie die vergleichbar gebildeten, sich an französische Sprach-
regeln anlehnende und sich letztlich nur geringfügig in der Endsilbe unterschei-
denden Etablissementbezeichnungen "Chocolaterie", "Baguetterie" etc. dem Be-
mühen geschuldet, sachbezogene Aussagen und Informationen zum Geschäfts-
gegenstand, speziell zu den in der Einrichtung vertriebenen Waren, dem Verkehr
schlagwortartig und vor allem einprägsam zu vermitteln. Die angesprochenen Ver-
kehrskreise werden daher in solchen Bezeichnungen keinen individualisierenden
Hinweis auf einen bestimmten Hersteller erkennen, sondern darin lediglich einen
Gattungsbegriff (Etablissementbezeichnung) auf irgendeinen die angebotenen
Waren herstellenden Betrieb sehen.
Vor diesem Hintergrund liegt es nahe und erscheint nicht ungewöhnlich, durch
Verwendung eines an dieses Begriffsbildungsschema anknüpfenden Ausdrucks
wie "CHOCOLATERIA" in prägnanter und werbetechnisch wirksamer Form darauf
hinzuweisen, dass in dem fraglichen Etablissement vorzugsweise Schokoladen-
waren angeboten werden. Der Verkehr, der daran gewöhnt ist, vor allem in der
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Werbung mit Wortneubildungen konfrontiert zu werden, mit dem ihm sachliche In-
formationen vermittelt werden sollen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl.,
§ 8 Rdnr. 117), wird die Bezeichnung "CHOCOLATERIA" aufgrund dieser ohne
weiteres erkennbaren Anlehnung an gebräuchliche Etablissementbezeichnungen
wie "Pizzeria", "Gelateria" etc. sowie der Nähe der Lautfolge "CHOCOLAT(E)" zu
dem entsprechenden deutschen Begriff "Schokolade" ohne weiteres in diesem
Sinne verstehen, ohne dass er sich dabei nähere Gedanken darüber macht, ob
die Lautfolge sich am französischen Begriff "chocolat", dem englischen Wort
"chocolate" oder auch dem spanischen "chocolata" anlehnt.
Die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise werden dann aber die Bezeich-
nung "CHOCOLATERIA" nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Her-
kunft der so bezeichneten Produkt, sondern nur als gattungsmäßige (Etablisse-
ment-)Bezeichnung des Ortes, an dem sie erworben werden können, ansehen.
Dem steht nicht entgegen, dass das beanspruchte Warenverzeichnis nach erfol-
gter Einschränkung nicht mehr die dem Begriff "chocolat(e)" entsprechenden Wa-
ren "Schokolade" und "Kakao" umfasst. Denn der Verkehr erwartet, in einer so
bezeichneten Verkaufsstätte nicht nur die "Rohprodukte" Schokolade bzw. Kakao
zu erhalten, sondern vor allem auch schokoladenhaltige Produkte wie die seitens
der Anmelderin beanspruchten "Schokoladewaren, Schokoladetafeln, auch in
Form portionierter Einzelstücke; Pralinen, Schokoladenriegel, insbesondere gefüll-
te Riegel, auch mit Karamell und/oder Nüssen und/oder Nusssplittern" sowie zur
Schokoladenherstellung erforderliche und/oder geeignete Zutaten wie z. B. die
von der Anmelderin beanspruchten Waren "Kakaopulver, kakaohaltige Getränke-
pulver, kakaohaltige Getränkepulver in Instantform".
Soweit die Anmelderin unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH "HOUSE OF
BLUES" geltend macht, dass Etablissementbezeichnungen in Bezug auf die darin
vertriebenen/angebotenen Waren eine Schutzfähigkeit nicht angesprochen wer-
den könne, ist dem insoweit zuzustimmen, als das Bedürfnis, eine Bezeichnung
für eine bestimmte Herstellungs- oder Verkaufsstätte freizuhalten, es in aller Regel
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nicht rechtfertigt, die Eintragung des Zeichens auch für dort hergestellte oder ver-
kaufte Waren nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu versagen, da diese Bezeichnung
nicht der unmittelbaren Beschreibung der dort hergestellten oder vertriebenen Wa-
ren dient (vgl. BGH GRUR 1999, 988 - HOUSE OF BLUES). Dies indiziert jedoch
nicht, dass das Zeichen dann auch Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG aufweist. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass nach der aktuellen
Rechtsprechung des EuGH wie auch des BGH Unterscheidungskraft nicht nur
solchen Angaben abzusprechen ist, denen die angesprochenen Verkehrskreise
für die fraglichen Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden
beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen; vielmehr kann diese auch aus anderen
Gründen fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004, 680 -
Biomild). So mangelt es vor allem auch solchen Angaben an einer (hinreichenden)
Unterscheidungskraft, die sich auf Umstände beziehen, die zwar die Ware oder
Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger be-
schreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen herge-
stellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den be-
schreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten er-
fasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der
angemeldeten Waren und Dienstleistungen sieht (vgl. BGH MarkenR 2009, 163,
163 [Tz. 9] - STREETBALL; GRUR 2008, 1093, 1094 [Tz. 15] - Marlene-Dietrich-
Bildnis; GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006).
So verhält es sich auch hier. Denn wenn eine Bezeichnung in erster Linie als Um-
schreibung eines Ortes verstanden wird, an dem üblicherweise die betroffenen
Waren vertrieben werden, ist sie nicht geeignet, den Bezug zu einem bestimmten
Geschäftsbetrieb herzustellen und die Waren dieses konkreten Unternehmens von
denen anderer, auf demselben Gebiet tätiger Firmen markenmäßig abzugrenzen.
Dementsprechend sind entgegen der Auffassung der Anmelderin gerade Etablis-
sementbezeichnungen, welche grundsätzlich nur auf irgendeine der vielen Ver-
triebsstätten der betreffenden Gattung hinweisen und vom Verkehr daher nicht mit
einem ganz bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht werden können,
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grundsätzlich als Herkunftshinweis nicht geeignet und daher mangels der erfor-
derlichen Unterscheidungskraft regelmäßig nicht eintragbar (vgl. BPatG
27 W (pat) 64/01 - KLEIDERMARKT; 27 W (pat) 96/03 und 97/03 - TECHNO-
MARKT; 27 W (pat) 335/03 - Gardinenland; 27 W (pat) 76/05 - STOFFERIA, alle
veröffentlicht in PAVIS PROMA). Der Verkehr wird dementsprechend auch die hier
maßgebliche Begriffsbildung "CHOCOLATERIA" nicht als herkunftsbezogenen
Hinweis für die beanspruchten Waren auffassen, sondern darin nur einen Gat-
tungsbegriff für solche Betriebsstätten erkennen, damit jedoch nicht die Vorstel-
lung verbinden, die damit gekennzeichneten Waren stammten aus einem (einzi-
gen) bestimmten Unternehmen.
Soweit die Anmelderin auf Voreintragungen vergleichbar gebildeter Wortmarken
mit der endung "-eria" hinweist, u. a. auf die Voreintragung einer identischen Wort-
marke "Chocolateria" (307 00 027) für Waren der Klassen 29 und 30, ist zunächst
festzustellen, dass diesen Eintragungen auch eine Reihe von Zurückweisungen
solcher Bezeichnungen entgegenstehen, wie die bereits genannten Entscheidun-
gen des BPatG und die der Anmelderin mit Verfügung vom 3. Dezember 2009
übersandten Registerauszüge zu den seitens der Markenstelle abgelehnten Ein-
tragungen der Bezeichnungen "Baguetteria" (398 018 537) und "döneria"
(304 447 501) belegen.
Unabhängig davon ist in rechtlicher Hinsicht zu beachten, dass bestehende Ein-
tragungen zwar zu berücksichtigen sind, jedoch keine für den zu entscheidenden
Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten vermögen. Dies hat der EuGH in
seiner auch für das nationale Verfahren maßgeblichen Rechtsprechung mehrfach
und zuletzt auf ein dahingehend gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen aus-
drücklich nochmals bestätigt (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS
unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229 [Tz. 47 - 51]
- BioID; GRUR 2004, 674 [Tz. 42 - 44] - Postkantoor; GRUR 2004, 428 [Tz. 63]
- Henkel). Dies entspricht auch der ständiger Rechtsprechung des Bundespatent-
gerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2008, 1093 [Tz. 18] - Mar-
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lene-Dietrich-Bildnis; BPatG GRUR 2007, 333 - Papaya sowie aktuell BPatG
GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen). Die Frage der Schutzfähigkeit einer ange-
meldeten Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Ent-
scheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage
einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot recht-
mäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwen-
dung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu
erlangen.
Ob das das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier maßgeblichen bean-
spruchten Waren darüber hinaus eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihal-
tungsbedürfnis haben, bedarf im Hinblick darauf, dass das Zeichen bereits keine
ursprüngliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist,
keiner abschliessenden Entscheidung mehr.
Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.
Es ist nicht veranlasst, die Rechtsbeschwerde zum BGH gemäß § 83 Abs. 2 Mar-
kenG zuzulassen. Die Entscheidung hängt weder von einer Rechtsfrage grund-
sätzlicher Bedeutung ab, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Si-
cherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesge-
richtshofs. Insbesondere weicht der Senat - soweit ersichtlich - in keiner entschei-
dungserheblichen Rechtsfrage von der Spruchpraxis des Bundesgerichtshofs, ei-
nes anderen Senats des Bundespatentgerichts oder eines vergleichbaren Instanz-
gerichts ab. Weder ist die Schutzfähigkeit der hier angemeldeten Bezeichnung in
Zusammenhang mit den beanspruchten Waren bisher Gegenstand solcher Ent-
scheidungen gewesen noch handelt es sich bei der Frage, ob Begriffskombina-
tionen mit dem Endbestandteil "-eria" schutzfähig sind, um eine abstrakt zu ent-
scheidende Rechtsfrage; vielmehr ist dies nur im Einzelfall unter Berücksichtigung
der beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen auf Grundlage des Verkehrs-
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verständnisses der jeweils relevanten Verkehrskreise zu beantworten. Im Übrigen
gebieten abweichende Gerichtsentscheidungen, in denen das betreffende Gericht
aufgrund eines anderen Verkehrsverständnisses zu einer abweichenden Beurtei-
lung gelangt ist, wegen ihrer auf tatsächlichem Gebiet liegende Divergenz nicht
die Zulassung einer Revision bzw. Rechtsbeschwerde (vgl. BGH Beschl. v.
9. Juli 2007 - II ZR 95/06, NJW-RR 2007, 1676; Beschl. v. 22. Oktober 2009 -
I ZR 124/08, veröffentlicht auf der Internet-Seite des BGH).
Zu der seitens der Antragstellerin beantragten Rückzahlung der Beschwerdege-
bühr gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG besteht keine Veranlassung, zumal die Be-
schwerde keine Erfolg hat.
Knoll
Metternich
Merzbach
Hu