Urteil des BPatG, Az. 30 W (pat) 198/99

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BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 198/99
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 397 57 658.7
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 16.
Oktober
2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Buchetmann sowie der Richterinnen Winter und Schwarz-Angele
BPatG 152
6.70
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beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 12. Mai 1999 aufgehoben.
G r ü n d e
I.
Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist die folgende Darstellung in
den Farben weiß, schwarz, gelb, schwarz, rot, schwarz (von innen nach außen)
siehe Abb. 1 am Ende
als Kennzeichnung für die Waren
"Geld- oder geldwertmäßig betätigte Unterhaltungs- und
Spielautomaten sowie Teile dieser Waren".
Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die ange-
meldete Bildmarke sei ein bloßer Eye-Catcher und besitze als farbiger Zacken-
stern kein Mindestmaß an Eigentümlichkeit und Einprägsamkeit, das es dem Ver-
kehr ermögliche, in ihr einen betrieblichen Herkunftshinweis zu sehen. Die Bild-
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gestaltung halte sich im Rahmen dessen, was in der Werbegraphik geläufig und
allgegenwärtig sei.
Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt und darauf hingewiesen, daß an die
Eintragungsfähigkeit von schutzsuchenden bildlichen Gestaltungen keine strengen
Maßstäbe angelegt werden dürften. Da die angemeldete Marke über allgemein
bekannte und benutzte graphische Gestaltungen hinausgehe, besitze sie die er-
forderliche Unterscheidungskraft.
II.
Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Dem angemeldeten Zeichen kann
nicht von vornherein jegliche Unterscheidungskraft gemäß §
8 Abs
2
Nr 1 MarkenG abgesprochen werden. Es ist auch nicht freihaltebedürftig (§ 8
Abs 2 Nr 2 MarkenG).
Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende
(konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke
erfaßten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen
aufgefaßt zu werden (stRspr, zB BGH MarkenR 2000,262 - Unter Uns). Dabei ist
ein großzügiger Maßstab anzulegen, so daß auch noch so geringe Un-
terscheidungskraft ausreicht. Nicht unterscheidungskräftig sind zB einfache geo-
metrische Figuren oder graphische Gestaltungselemente, die allgemein bekannt
sind und üblicherweise in bloß ornamentaler Form verwendet werden (Altham-
mer/Ströbele, MarkenG, 6 Aufl, § 8 Rdn 46 mRsprnachw). Liegt ein über diese
graphischen Grundelemente hinausreichender gestalterischer und zeichnerischer
Überschuß vor, so ist dies ausreichend, um der Marke ein Mindestmaß an Eigen-
tümlichkeit und Einprägsamkeit zu geben. Daß eine derartige Marke darüber hin-
aus als sogenannter "Eye-Catcher" wirkt, steht der Annahme der Unter-
scheidungskraft nicht entgegen (vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 8 Rdn 41).
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Diese vorgenannten Voraussetzungen erfüllt die angemeldete Marke. Es handelt
sich dabei um eine Art Stern mit 24 unterschiedlich großen Zacken mit einer roten
und gelben Umrahmung, wobei diese Umrahmung nach innen und außen hin, so-
wie zueinander mit schwarzer Farbe abgegrenzt ist. Die innen liegende Fläche ist
weiß, die gelbe Zackenfläche ist mit einer Vielzahl roter Pünktchen versehen.
Durch die innere Umrahmung erschließt sich in der Mitte eine ebenfalls 24-zackige
weiße, unrunde Fläche, von der in unregelmäßiger Folge die Zacken ausgebildet
sind. Einer derartigen, auch in ihrer farblichen Wirkung individuellen Gestaltung
kann eine aus dem Rahmen fallende Besonderheit nicht von vorneherein abge-
sprochen werden. Das Zeichen kann somit durchaus als hinreichend individuelles
Logo wirken, dem die Fähigkeit, auf einen Geschäftsbetrieb hinzuweisen, nicht
generell abgesprochen werden kann.
Bei der Beurteilung der Eintragbarkeit hat der Senat nicht zu prüfen, und daher
außer Acht zu lassen, ob das angemeldete Zeichen bei einer Anbringung auf den
angemeldeten Waren stets kennzeichnend verwendet und vom Publikum so emp-
funden wird. Bei Unterhaltungs- und Spielautomaten wie sie derzeit in Spielhallen
oder Gastwirtschaften aufgestellt sind, ist zB das Publikum daran gewöhnt, daß
speziell die Frontseiten mit vielfältigen Verzierungen - auch Sternen - versehen
sind. Klarstellend ist deshalb darauf hinzuweisen, daß im Rahmen einer solchen
Gesamtaufmachung das Zeichen seine ohnehin schwache Kennzeich-
nungsfunktion nicht ausüben können wird und dabei auch nicht rechtserhaltend
benutzt werden wird, weil der kennzeichnende Charakter solcher schwacher Zei-
chen schon durch geringfügige Zutaten verändert wird (§ 26 Abs 3 MarkenG).
Bei einer Einbindung des Zeichens in ein solches Gesamtbild kann daher dem
Zeichen eine über die allgemein übliche ausschmückende Wirkung hinausge-
hende Bedeutung nicht zukommen. Gleiches gilt, wenn der in der Mitte des Zei-
chens bleibende Freiraum mit Angaben irgendwelcher Art ausgefüllt wird. Es mag
deshalb für den Anmelder schwierig sein, bei der tatsächlichen Verwendung des
Zeichens eine Form zu finden, in der sie nicht nur als Ausschmückungselement
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wirkt, so daß ihre rechtserhaltende Benutzung anerkannt werden kann. Allerdings
kann auch unter Berücksichtigung der Branchenübung nicht von vornherein dem
Zeichen Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Zwar ist dabei nicht allein
auf den theoretischen Fall abzustellen, daß die Marke ohne jegliche sonstige Zuta-
ten verwendet wird und damit gleichsam notgedrungen kennzeichnend ist (vgl Alt-
hammer/Ströbele, aaO, 6. Aufl., § 8 Rdn 18). Es darf aber auch nicht ausschließ-
lich auf mehr oder weniger zufällig bekannt gewordene Ausgestaltungen von
Spielautomaten abgestellt und dabei unterstellt werden, das Zeichen werde auch
vom Anmelder nur so verwendet, wie bereits ähnliche Zeichen, insbesondere far-
bige Sterne, auf Spielautomaten belegbar sind. Eine nicht unerhebliche Rolle
spielt in diesem Zusammenhang auch, daß das Warenverzeichnis so gefaßt ist,
daß sich das konkrete Erscheinungsbild darunter subsumierbarer Automaten nicht
festlegen läßt. Selbst wenn somit bei Automaten, wie sie derzeit häufig anzutreffen
sind, eine Gestaltung, bei der das Zeichen unterscheidungskräftig hervortritt, nicht
recht vorstellbar wäre, so kann daraus noch nicht abgeleitet werden, daß das Zei-
chen bei anderen Automaten auch keine betriebskennzeichnende Funktion ge-
winnen kann. Es bleibt die nicht nur theoretische Möglichkeit, daß das Zeichen die
abstrakt zuzubilligende Unterscheidungskraft auch bei der tatsächlichen Verwen-
dung nicht verliert.
Auch ein Freihaltebedürfnis ist nicht hinreichend sicher feststellbar. Zwar sind
Sterne sowohl in Wort wie auch als Bild sehr häufig im Zusammenhang mit den
verschiedensten Waren- speziell auch den hier beanspruchten - ein sehr beliebtes
Hervorhebungsmittel, etwa um auf eine herausragende Stellung hinzuweisen. Es
ist aber zu berücksichtigen, daß die Möglichkeiten, einen Stern bildhaft darzu-
stellen, sehr mannigfaltig sind. Dies beruht zum einen darauf, daß unter dem Bild
eines Sterns gemeinhin nicht ein Stern am Himmel, sondern ein Symbol für diesen
gemeint wird und damit von Haus aus der Phantasie breiter Raum gewährt wird.
Mag insoweit das Grundmuster von Sternbildern noch hinreichend festgelegt sein,
so ist doch Sternabbildungen ein so breites Spektrum eingeräumt, daß den Mit-
bewerbern der Anmelderin ein breites Feld an Ausweichmöglichkeiten verbleibt,
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vor allem wenn man mitberücksichtigt, daß die Anmeldung farbig mit
4 verschiedenen Farben erfolgt ist, was ihr ein recht individuelles Erscheinungs-
bild verschafft. Auch wenn die farbige Eintragung den Schutz der Marke nicht auf
diese speziellen Farben beschränkt, so ist doch schon die vierfarbige Ausgestal-
tung als solche ein wesentliches Merkmal des Zeichens, das damit zugleich auch
den Schutzumfang entsprechend reduziert und damit den Mitbewerbern einen
ausreichend großen Ausweichraum läßt. Der Schutzbereich der Marke bezieht
sich selbstverständlich nicht auf das Motiv eines Sterns und darf nicht dazu füh-
ren, daß den Mitbewerbern die Möglichkeiten beschränkt werden, ebenfalls Sterne
in Wort und Bild zu verwenden. Das dem Zeichen zukommende Verbietungsrecht
wird sich somit im wesentlichen nur auf die konkrete Form und diesem nach dem
Gesamteindruck in den gestalterischen Besonderheiten deutlich nahekommende
Formen beziehen.
Dr. Buchetmann
Winter
Schwarz-Angele
Mü/Ja
Abb. 1