Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 7/01

BPatG: speiseeis, kennzeichnungskraft, lebensmittel, verwechslungsgefahr, zucker, wortmarke, bildmarke, nuss
BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 7/01
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 152
10.99
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betreffend die Marke 397 26 575
hat der 32.
Senat (Markenbeschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
18. April 2001 durch Vorsitzende Richterin Winkler, und Richter Dr. Albrecht und
Richter Sekretaruk
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die für
"Cremeförmiger Brotaufstrich unter Verwendung von Nüssen (so-
weit in Klasse 30 fallend), insbesondere Nuß-Nougat-Creme"
am 11. Juni 1997 angemeldete und am 3. September 1997 eingetragene Wort-
marke
BoNuss
ist Widerspruch erhoben aus der seit 9. Juni 1980 für
Speiseeis
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eingetragenen Wort/Bildmarke
bo*nuss
Die Markenstelle für Klasse 30 hat den Widerspruch wegen fehlender Warenähn-
lichkeit zunächst zurückgewiesen. Auf Erinnerung wurde der Beschluss aufgeho-
ben und die angegriffene Marke wegen des Widerspruchs gelöscht. Zur Begrün-
dung wurde ausgeführt, dass eine Wahrenähnlichkeit bestehe, da überwiegend
dieselben wesentlichen Inhaltsstoffe (Milch, Sahne, Zucker) verwendet würden,
die stoffliche Beschaffenheit und die Konsistenz äußerst ähnlich seien und da es
"Milky Way" als Brotaufstrich und als Eis gebe. Da die Marken klanglich identisch
seien, bestehe die Gefahr von Verwechslungen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie
sieht "Speiseeiskrem" und "Cremeförmigen Brotaufstrich (Nuß-Nougatkrem)" nicht
als ähnlich an, da es sich bei letzterem um ein Molkereierzeugnis handele, son-
dern zusätzlich Speisefette aus Ölsamen beigemengt seien. Demgemäß komme
Nuß-Nougatkrem aus anderen Herstellungsbetrieben als Eis. Die angesprochenen
Verkehrskreise wüßten genau, dass es sich um völlig andere Produkte handele.
Ob unter der bekannten Marke "Milky Way" auch Speiseeis vertrieben werde, sei
nicht bekannt und müsse bestritten werden.
Die Markeninhaberin beantragt,
den im Erinnerungsverfahren ergangenen Beschluss aufzuheben.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie weist darauf hin, dass zwischen den jeweils beanspruchten Waren zahlreiche
Berührungspunkte, wie etwa die von der Markenstelle herangezogenen Tatsa-
chen, bestünden und wegen Identität der Marken Verwechslungen zu befürchten
seien.
II
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Nach § 9 Abs 1 Nr 2, § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke im
Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichlkeit mit einer
eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die
beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr
von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken
gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Frage der
Verwechslungsgefahr ist dabei unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht
kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der
Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft
der prioritätsälteren Marke besteht (vgl BGH MarkenR
2000, 359, 360
- Bayer/BeiChem).
Da die einander gegenüberstehenden Marken klanglich identisch sind und der
Widerspruchsmarke mangels entgegenstehender Anhaltspunkte durchschnittliche
Kennzeichnungskraft zukommt, könnte die Gefahr von Verwechslungen nur dann
ausgeschlossen werden, wenn sich die jeweils beanspruchten Waren unähnlich
sind. Das ist bezüglich "Nuß-Nougatcreme" und "Speiseeis" nicht der Fall. Bei der
Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichti-
gen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbe-
sondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre
Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (BGH
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BlPMZ 1999, 314, 315 - Canon II). Nuß-Nougatcreme und Speiseeis werden zwar
in unterschiedlichen Lebensmittelfabriken hergestellt, sind jedoch jeweils als so-
genannte "süße" Lebensmittel anzusehen. Den Verbrauchern ist bekannt, dass
bei der Speiseeisproduktion Zubereitungen Verwendung finden, um verschiedene
Geschmacksrichtungen zu erzielen. Dies kann Nuß-Nougatcreme sein, um diese
Geschmacksrichtung bei Speiseeis zu erreichen. Dementsprechend besteht eine
- wenn auch geringe - Warenähnlichkeit, die zu einer nicht ausschließbaren Ge-
fahr von Verwechslungen führt.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt.
Winkler Dr.
Albrecht
Sekretaruk
Hu