Urteil des BPatG vom 28.07.2004, 27 W (pat) 21/05

Entschieden
28.07.2004
Schlagworte
Papier, Beschreibende angabe, Unterscheidungskraft, Eugh, Unternehmen, Werbeslogan, Internet, Radio, Firma, Test
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BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 21/05

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(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die angemeldete Marke 303 52 333.6

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

7. Juni 2005 durch den Richter Dr. van Raden als Vorsitzenden, den Richter

Schwarz und die Richterin Prietzel-Funk

BPatG 152

10.99

beschlossen

Auf die Beschwerde der Anmelder wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und

Markenamtes vom 28. Juli 2004 und vom 10. November 2004 aufgehoben.

Gründe

I

Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit

zwei Beschlüssen vom 28. Juli 2004 und 10. November 2004, von denen einer im

Erinnerungsverfahren erging, die als Wortmarke für

„Abreißkalender, Alben, Anzeigekarten (Papeteriewaren), Aufkleber,

Stickers (Papeteriewaren), Babyhöschenwindeln aus Papier oder

Zellstoff, Babywindeln aus Papier oder Zellstoff, Babywindeln aus

Papier oder Zellulose (Außentücher, zum Wegwerfen), Blöcke (Papier- und Schreibwaren), Briefpapier, Broschüren, Bucheinbände,

Bücher, Bücher (kleine), Druckereierzeugnisse, Einbände (Papierund Schreibwaren), Etiketten, nicht aus Textilstoffen, Flaschenverpackungen aus Pappe oder Papier, Glückwunschkarten, Hüllen (Papier- und Schreibwaren), Kartonagen, Kartonröhren, Lesezeichen,

Magazine (Zeitschriften), Notizbücher, Packpapier, Papier- und

Schreibwaren, Papiertüten, Postkarten, Prospekte, Stempel, Verpackungsbeutel (-hüllen, -taschen) aus Papier oder Kunststoff, Verpackungsmaterial aus Karton, Verpackungspapier, Zeitschriften, Zeitschriften (Magazine), Zeitungen; Badewäsche (ausgenommen Be-

kleidungsstücke), Baumwollstoffe, Bettdecken, Bettwäsche, Bettzeug

(Bettwäsche), Bezüge für Kissen, Etiketten aus Textilstoffen, Gewebe für textile Zwecke, Haushaltswäsche, Kissenbezüge; Babywäsche; Babywindelhosen (Bekleidungsstücke), Bademäntel, Baskenmützen, Bandanas (Tücher für Bekleidungszwecke), Bodysuits (Teddies, Bodys), Halstücher, Hemd-Höschenkombinationen (Unterbekleidung), Käppchen (Kopfbedeckungen), Kopfbedeckungen, Lätzchen, nicht aus Papier, Mützen, Overalls, Pullover, Schlafanzüge,

Schlüpfer, Socken, Strandanzüge, Sweater, Trikotkleidung, Trikots,

T-Shirts, Unterwäsche“

angemeldete Bezeichnung

Mit Liebe gemacht

nach §§ 37, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG als nicht unterscheidungskräftige und

freihaltungsbedürftige Angabe zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt:

Die angesprochenen Verbraucher verstünden die Angabe ohne weiteres als bloßen Hinweis auf die Art und Weise der Herstellung der Waren, nämlich dass diese

mit Liebe gemacht oder produziert würden. Die Anmeldemarke weise auch keine

schutzbegründende Mehrdeutigkeit auf. Auch ihr Charakter als Werbeslogan begründe keine Schutzfähigkeit, da ihr ein eindeutiger beschreibender Sinngehalt

zukomme. Schließlich könnten auch Voreintragungen, auf welche sich die

Anmelderin berufen habe, die Eintragbarkeit mangels Bindung der Markenstelle

nicht herbeiführen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die nicht begründete Beschwerde der

Anmelderin. Sie hält die Anmeldemarke für unterscheidungskräftig und nicht

freihaltungsbedürftig. Auch wenn sie von dem angesprochenen Verkehr ohne

weiteres im Sinne von „Mit Liebe gemacht“ verstanden werde, stelle sie einen

Werbeslogan dar, der in erster Linie herkunftshinweisend sei. Die Wortfolge sei

zudem mehrdeutig und interpretationsbedürftig; so könne sie in Zusammenhang

mit Babybekleidung auch so verstanden werden, dass das sie tragende Kind von

liebenden Eltern stamme. Die Wortfolge füge sich ohne weiteres auch in die

Gesamtreihe von werbenden Slogans der Anmelderin ein, die zum Großteil als

Marken eingetragen seien. Auch ein produktbeschreibender Inhalt liege nicht vor,

da es an einem unmittelbaren Produktbezug fehle; allenfalls handele es sich um

eine mittelbare beschreibende Angabe. Denn es handele sich nicht um wichtige

und die Abnehmer irgendwie bedeutsame Umstände mit Bezug auf die Ware; im

Vordergrund stehe vielmehr die Werbeaussage, die nach der Rechtsprechung

kein Freihaltebedürfnis begründe.

II

Der zulässigen Beschwerde kann der Erfolg im Ergebnis nicht versagt werden.

Denn die Anmeldemarke ist entgegen der Ansicht der Markenstelle weder freihaltungsbedürftig i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, noch kann ihr letztlich das

erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG)

angesprochen werden.

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die zumindest in einer ihrer möglichen Bedeutungen (vgl. EuGH, MarkenR 2004, 450, 453 [Rz. 32] DOUBLEMINT) ausschließlich aus Zeichen oder

Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung von Merkmalen der Waren

oder Dienstleistungen dienen können, sofern es sich hierbei um für den Warenverkehr wichtige und für die umworbenen Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame

Umstände handelt (vgl. hierzu BGH GRUR 1999, 1093, 1094 FOR YOU; GRUR

2000, 211, 232 FÜNFER). Dieses Eintragungsverbot dient dem im Allgemeininteresse liegenden Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren bzw. Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke zugunsten

eines Unternehmens monopolisiert werden (EuGH GRUR 1999, 723, 725 Rn. 25

CHIEMSEE; GRUR 2004, 680, 681 Rn. 35, 36 BIOMILD). Werden rein beschreibende Begriffe zu einem einzigen zusammengesetzt, so bleibt der Gesamtbegriff ungeachtet des Vorliegens einer Wortneuschöpfung von der Eintragung

ausgeschlossen, wenn sich durch die Wortkombination kein über den bloß beschreibenden Inhalt jedes einzelnen Wortbestandteils hinausgehender weitergehender Sinngehalt ergibt (vgl. EuGH a.a.O. BIOMILD).

Nach diesen Grundsätzen kann nicht festgestellt werden, dass die angemeldete

Wortfolge mögliche Eigenschaften der beanspruchten Waren bezeichnet. Dies

könnte nur dann angenommen werden, wenn es sich hierbei um ein zumindest

objektivierbares Qualitätsmerkmal handeln würde. Auch wenn mit der Charakterisierung einer Ware als „mit Liebe gemacht“ bestimmte Assoziationen bei den angesprochenen Verkehrskreisen in bezug auf die damit gekennzeichneten Waren

geweckt werden, handelt es sich bei diesen doch ausschließlich um subjektive

Einschätzungen, die sich einer Objektivierung entziehen, nicht aber um eine (objektive) Beschreibung möglicher Eigenschaften der betroffenen Waren. Auch die

Art und Weise des Herstellungsverfahrens kann hiermit entgegen der Annahme

der Markenstelle nicht beschrieben werden. Denn angesichts des Umstands, dass

die beanspruchten Waren in der Regel industriell gefertigt werden, was schon

objektiv der Annahme eines „liebevollen Herstellungsverfahrens“ entgegensteht,

ist es schon erkennbar euphemistisch, das Herstellungsverfahren von Verbrauchsgütern, um die es sich bei den beanspruchten Waren uneingeschränkt

handelt, mit einer solchen Wortfolge zu charakterisieren. Aus diesem Grund stellt

sie sich vielmehr allein als eine werbemäßige Aussage dar, die keine objektivierbare Angabe über mögliche Eigenschaften der gekennzeichneten Waren enthält,

sondern diese lediglich durch Appell an subjektive Vorstellungen des angesprochenen Verkehrs anpreist. Eine solche Werbeaussage ist aber nicht schon nach

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.

Der Anmeldemarke kann aber auch als Werbeslogan nicht die Schutzfähigkeit

wegen fehlender Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen werden. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH MarkenR 2003,

187, 190 [Rz. 41] - Gabelstapler, WRP 2002, 924, 930 [Rz. 35] Philips/Remington) und des Bundesgerichtshofs (vgl. (BGH GRUR 2000, 502, 503

St. Pauli Girl; GRUR 2000, 720, 721 Unter Uns) die Eignung einer Marke, vom

durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 605 Libertel; GRUR 2004, 943, 944

SAT.2) als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu

werden. Trotz des grundsätzlich gebotenen großzügigen Maßstabs (st. Rspr., vgl.

BGH, GRUR 1995, 408 [409] PROTECH; BGH GRUR 2001, 413, 415 -

SWATCH) fehlt einer Kennzeichnung die Unterscheidungskraft stets dann, wenn

die angesprochenen Verkehrskreise in ihr keinen Hinweis auf die Herkunft der

beanspruchten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen

sehen, was etwa bei einem für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im

Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt (vgl. BGH GRUR 2001,

1151, 1153 marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 City-Service; BGH, GRUR

2001, 162, 163 m.w.N. RATIONAL SOFTWARE CORPORATION) oder bei

Werbeaussagen allgemeiner Art (vgl. BGH MarkenR 2000, 262, 263 Unter uns;

WRP 2000, 298, 299 Radio von hier; WRP 2000, 300, 301 Partner with the

best; GRUR 2001, 1047, 1048 LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; GRUR

2001, 735, 736 „Test it“; GRUR 2002, 1070, 1071 Bar jeder Vernunft) der Fall

ist. Bei werbemäßigen Aussagen hat der Bundesgerichtshof dabei im wesentlichen darauf abgestellt, ob sie sich in beschreibenden Angaben oder Anpreisungen

allgemeiner Art erschöpfen (vgl. BGH MarkenR 2000, 262, 263 Unter uns; WRP

2000, 298, 299 Radio von hier; WRP 2000, 300, 301 Partner with the best;

GRUR 2001, 1047, 1048 LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; GRUR 2001,

735, 736 „Test it“; GRUR 2002, 1070, 1071 Bar jeder Vernunft). Auch wenn

sich Identifizierungsfunktion und Werbewirkung nicht gegenseitig ausschließen

(vgl. BGH, a.a.O. Unter uns - unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung), können allein die Werbeeignung oder -wirksamkeit die Fähigkeit einer Kennzeichnung

zum betrieblichen Herkunftshinweis nicht begründen. Deshalb sind Kürze, Originalität und Prägnanz, welche eine Wortfolge zu einem eingängigen und aussagekräftigen Werbeslogan machen können, genauso wie ihre Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit allenfalls Indizien (vgl. BGH, a.a.O. UNTER UNS),

nicht aber notwendige Voraussetzungen für die Unterscheidungskraft; denn aus

ihrem Fehlen kann nicht auf einen Mangel an Unterscheidungskraft geschlossen

werden (vgl. BPatG, a.a.O. ZEIG DER WELT DEIN SCHÖNSTES LÄCHELN).

Maßgeblich ist vielmehr, ob die Wirkung der Wortfolge sich in der Wahrnehmung

der angesprochenen Verkehrskreise in der Werbefunktion erschöpft oder ob sie

diese darüber hinaus auch als Unterscheidungsmittel verstehen (vgl. BPatG 27 W

(pat) 77/02 MY WAY, veröffentlicht auf der PAVIS CD-ROM).

Nach diesen Grundsätzen kann die Schutzfähigkeit der angemeldeten Wortfolge

nicht verneint werden, weil Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei ihr um eine Werbeaussage allgemeiner Art handelt, nicht feststellbar sind. Belege dafür, dass es

sich bei der angemeldeten Wortfolge um einen üblichen Werbespruch handelt,

konnte der Senat bei seinen Recherchen weder hinsichtlich der hier zu beurteilenden Warengebiete noch für sonstige Produkte finden. Zwar weist die Internet-

Suchmaschine GOOGLE bei Eingabe der angemeldeten Wortfolge und Suche im

gesamten Internet insgesamt rund 15.000 Treffer auf, wobei ein Großteil der

Treffer sich auf einen Werktitel, nämlich das entsprechend benannte Album eines

Hip-Hop-Musikers beziehen und ein Teil der Treffer die Marke oder die Firma der

Anmelderin betreffen. Auch eine gezielte Suche bei der Werbespruch-Datenbank

„Slogans.de“ ergab kein anderes Ergebnis. Danach wird die Wortfolge „Mit Liebe

gemacht“ zwar gelegentlich als Werbespruch verwendet, betrifft allerdings überwiegend Produkte und Tätigkeiten im Bereich der Ernährung und Gastronomie. Im

Modebereich findet sich die Wortfolge allerdings bei der Firma H…, welche

sie seit 1963 verwendet; auch wenn dieses Unternehmen die ursprünglich für sie

eingetragenen nationalen Marken, in welchen sich diese Wortfolge fand, zwi-

schenzeitlich hat löschen lassen, spricht der tatsächliche Gebrauch, demzufolge

sie der Firmenbezeichnung hinzugefügt wird (vgl. http://www.hengella.de/index2.html), eher für eine firmen- oder markenmäßige Verwendung, die über einen

bloßen Werbespruch hinausgeht. In dieser Weise vermochte der Senat nur einen

Nachweis zu finden, nämlich auf der Internet-Seite http://www.thecigarbook.com/mitliebe.htm, mit der ein Buch über kubanische Zigarren beworben wird,

das „dem Zigarrengenießer vor Augen“ führen will, „mit wie viel Liebe, Mühe und

Sachkenntnis diese einzigartigen Zigarren produziert werden“. Die Art und Weise,

in der die hier zu beurteilende Wortfolge auf dieser Webseite verwendet wird, ist

aber als (einziger) Beleg dafür, dass es sich bei der angemeldeten Wortfolge um

eine Werbeaussage allgemeiner Art handele, nach Ansicht des Senats nicht

ausreichend. Hinzu kommt, dass sie sich auf dem hier interessierenden

Bekleidungs- und Textilsektor bzw. auf dem Gebiet der Druckereierzeugnisse

auch nicht unmittelbar anbietet, da es sich bei den hier betroffenen Waren

anders als dies bei speziell gefertigten Zigarren der Fall sein mag in der Regel

um industriell gefertigte Massenprodukte handelt; für Babybekleidung, auf welche

das Warenverzeichnis allerdings nicht beschränkt ist, kommt dabei auch die von

der Anmelderin genannte Mehrdeutigkeit zum Tragen. Aufgrund dieses Rechercheergebnisses spricht daher einiges dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Wortfolge nicht nur als eine allgemein übliche

Werbeaussage, sondern als einen Herkunftshinweis ansehen werden, so dass der

Anmeldemarke das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft letztlich

nicht abgesprochen werden kann, auch wenn ihr Schutzumfang eher gering erscheinen mag.

Da Anhaltspunkte für eine Schutzrechtsversagung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2

MarkenG somit letztlich nicht feststellbar sind, waren die anderslautenden Beschlüsse der Markenstelle auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin somit aufzuheben.

Dr. van Raden Prietzel-Funk Schwarz

Na

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil