Urteil des BPatG vom 14.03.2017

BPatG (marke, physikalische therapie, benutzung, verwechslungsgefahr, überwiegende wahrscheinlichkeit, therapie, versicherung, klasse, körper, kennzeichnungskraft)

BPatG 154

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 139/08

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

30. September 2009

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

- 2 -

…

betreffend die Marke 304 06 425

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 30. September 2009 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richterin Martens und des Richters

Schell

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Be-

schlüsse der Markenstelle für Klasse 10 vom 26. März 2007 und

25. Juli 2008 aufgehoben.

Wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 057 621 wird die

Löschung der Marke 304 06 425 für die Waren der Klasse 10

angeordnet.

G r ü n d e

Gegen die als Kennzeichnung für die nachfolgend aufgeführten Waren und

Dienstleistungen der Klassen 10 und 44

"medizinische Geräte, insbesondere physikalische Behandlungs-

geräte für die Dermatologie, Iontophorese Geräte (2 Zellen

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Bäder), Leitungswasser Iontophorese Geräte, Interferenzstrom

Therapiegeräte;

medizinische Dienstleistungen, nämlich physikalische Therapie,

insbesondere physikalische Therapie von dermatologischen Er-

krankungen, Iontophoresetherapie, Interferenzstromtherapie "

am 16. September 2004 in das Register eingetragenen und am 22. Oktober 2004

veröffentlichten Wort-/Bildmarke

wurde Widerspruch aus der prioritätsälteren Wortmarke 1 057 621

IONTO-COMED

eingelegt, die seit dem 27. Dezember 1983 für die nachfolgend aufgeführten

Waren der Klassen 8, 9, 10, 11 und 20

„Elektrische Apparate zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich

Lupenleuchten, Bedampfungsgeräte, Iontophorese und Reiz-

stromgeräte, Gleichstromgeräte, Reizstromgeräte, Fußpflegege-

räte, Bürsten- und Schleifgeräte mit und ohne Komedonen-

absauger und Sprühflaschen, Warmwachsgeräte, Enthaarungs-

geräte, Sterilisatoren; Geräte zur kosmetischen Behandlung,

nämlich verstellbare Liege zur kosmetischen Behandlung, ver-

stellbare Stühle zur kosmetischen Behandlung, Gerätewagen zur

Aufbewahrung kosmetischer Geräte; Zubehör zur elektro-kos-

metischen Behandlung, nämlich Elektrodenunterlagen, Elektroden

verschiedener Größen".

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geschützt ist. Der Widerspruch wurde dabei gezielt nur gegen die Waren der

Klasse 10 der angegriffenen Marke gerichtet.

Die Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch zurückgewiesen. Auf die von der Markeninhaberin zulässig erhobene

Benutzungseinrede hin sei es der Widersprechenden nicht gelungen, eine rechts-

erhaltende Benutzung ihrer Marke nachzuweisen. Selbst wenn man eine solche

Benutzung unterstellen würde, könne eine Verwechslungsgefahr zwischen den

beiden Marken trotz identischer bzw. ähnlicher Vergleichswaren ausgeschlossen

werden. So scheitere eine visuelle Verwechslungsgefahr bereits an der grafischen

Ausgestaltung der angegriffenen Marke. Eine unmittelbare klangliche Ver-

wechslungsgefahr käme allenfalls dann in Betracht, wenn die angegriffene Marke

von ihrem Wortbestandteil in kollisionsbegründender Weise geprägt würde. Dies

käme jedoch nicht in Betracht, da die Kennzeichnungskraft des Markenwortes

„Iontomed“ aufgrund seines produktbeschreibenden Hinweises auf die Ionto-

phorese-Therapie sehr gering sei. Vor diesem Hintergrund genügten die vor-

handenen Abweichungen, um die Gefahr von Verwechslungen zwischen den

beiden Vergleichsmarken auszuschließen.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Die gegen-

seitigen Waren seien identisch. Der Widerspruchsmarke käme zudem aufgrund

ihrer intensiven Benutzung eine erhöhte Kennzeichnungskraft zu, so dass von der

angegriffenen Marke ein deutlicher Abstand eingehalten werden müsse. Die

beiden Markenwörter„IONTO-COMED“ und „IONTOMED“ wiesen jedoch bereits in

klanglicher Hinsicht eine so ausgeprägte Ähnlichkeit auf, dass Verwechslungen

unausweichlich seien. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Widerspre-

chende weitere Glaubhaftmachungsunterlagen eingereicht.

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Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und

die angegriffene Marke auf den Widerspruch hin für die Waren der

Klasse 10 im Register zu löschen.

Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Markeninhaberin ist der Beschwerde entgegengetreten.

Sie trägt vor, es fehle weiterhin an einer ausreichenden Glaubhaftmachung der

rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke, da den vorgelegten Un-

terlagen lediglich eine firmenmäßige Verwendung der Bezeichnung „IONTO-

COMED“ zu entnehmen sei. Als Kennzeichnung werde stattdessen ausschließlich

eine andere, unter der Registernummer 1 066 353 für die Widersprechende

eingetragene Wort-/Bildmarke verwendet, aus der allerdings kein Widerspruch

erhoben worden sei. Die Benutzung dieser Marke könne deshalb der Wider-

spruchsmarke nicht zugerechnet werden. Im Übrigen bestehe zwischen den

gegenseitigen Waren auch keine relevante Ähnlichkeit, da die Widerspruchsmarke

Geräte zur Körper- und Schönheitspflege beanspruche, während es sich bei den

für die angegriffene Marke geschützten Waren um medizinische Geräte für den

Bereich der Dermatologie handle. Was die Ähnlichkeit der Vergleichsmarken an-

gehe, könne aufgrund der zusätzlichen Silbe „CO“ in der Wortmitte des

Widerspruchszeichens eine klangliche Ähnlichkeit der Vergleichsmarken sicher

ausgeschlossen werden. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr scheide schon

wegen der grafischen Ausgestaltung der angegriffenen Marke aus. Anhaltspunkte

für eine mittelbare Verwechslungsgefahr seien ebenfalls nicht ersichtlich.

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An der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdegegnerin nicht teilgenommen

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet, da zwischen den Vergleichsmarken in

dem im Tenor genannten Umfang eine Verwechslungsgefahr i. S. v. § 42 Abs. 2

Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist auf die Ähnlichkeit der gegenseitigen

Waren und Dienstleistungen sowie auf die Ähnlichkeit der Vergleichsmarken

abzustellen. Darüber hinaus sind alle weiteren Umstände des konkreten Falls zu

berücksichtigen, die sich auf die Gefahr von Verwechslungen auswirken können,

insbesondere die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Die einzelnen

Faktoren sind dabei zwar zunächst voneinander unabhängig zu beurteilen, dann

aber in der kollisionsrechtlichen Gesamtwürdigung in einer Art von Wechsel-

beziehung zu bewerten, so dass beispielsweise bei einem höheren Grad der

Warenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr auch dann zu bejahen sein kann,

wenn nur ein geringerer Grad der Markenähnlichkeit vorliegt und umgekehrt (vgl.

BGH WRP 2006, 92, 93, Rdn. 12 – coccodrillo; sowie Hacker in Ströbele/Hacker,

MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rdn. 32 m. w. N.).

Der Senat geht im vorliegenden Fall von einem durchschnittlichen Schutzumfang

der Widerspruchsmarke aus, da konkrete Anhaltspunkte für eine unterdurch-

schnittliche Kennzeichnungskraft nicht gegeben sind. So ist der Wortbestandteil

„Ionto“ weder als eigenständiger Sachbegriff noch als Abkürzung, etwa für die so

genannte Iontophorese (einer mit Gleichstrom arbeitenden Therapie gegen

Hyperhidrose), lexikalisch nachweisbar. Ebenso wenig ist die Buchstabenfolge

„Ionto“ als Bestandteil anderer medizinischer Fachbegriffe lexikalisch zu belegen.

Bei dem genannten Wortelement handelt es sich auch nicht um ein in der Praxis

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verwendetes, fachspezifisches Kürzel, wie sie etwa bei Arzneimitteln als Hinweis

auf einschlägige Wirkstoffe oder Indikationen bekannt sind. Die Ermittlungen des

Senats haben keine ausreichenden Feststellungen dafür ergeben, dass sich der

Bestandteil „Ionto“ in der maßgeblichen Fach- oder Werbesprache in irgendeiner

Form als beschreibendes Wortbildungselement bzw. als Hinweis auf produkt-

bezogene Zusammenhänge mit der Iontophorese etabliert hätte. Lediglich in einer

US-Patentschrift aus dem Jahr 1993 konnte die Verwendung der Sachbegriffe

„iontotherapeutic“ und „IONTO-THERAPEUTIC SYSTEM“ nachgewiesen werden.

Darüber hinaus ließ sich auf der Homepage eines amerikanischen Medizintechnik-

Unternehmens das Angebot eines „Ionto Systems“ ermitteln (vgl. unter

Im deutschsprachigen Raum konnte neben

einem markenmäßigen Einsatz der Wortelements „Ionto“ nur in einem Fall die

Verwendung der Sachbezeichnung „Ionto-Therapie“ auf einer fachärztlichen

Homepage ermittelt werden (vgl.://www.dr-blazek.de/Physikali-

scheTherapie/physikalischetherapie.html). Diese Feststellungen reichen in keiner

Weise aus, um der Widerspruchsmarke unter kollisionsrelevanten Gesichts-

punkten einen eingeschränkten Schutzumfang zuzumessen. Ob der Wider-

spruchsmarke möglicherweise sogar ein erhöhter Schutzumfang aufgrund inten-

siver Benutzung zuzubilligen ist, wie dies die Widersprechende geltend gemacht

hat, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da bereits bei einer normalen Kenn-

zeichnungskraft des prioritätsälteren Zeichens eine Verwechslungsgefahr besteht.

Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke schon im patentamtlichen Ver-

fahren zulässigerweise die Benutzungseinrede erhoben hat, sind auf Seiten des

Widerspruchszeichens nur diejenigen Waren bei der kollisionsrechtlichen Prüfung

zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht

wurde (§ 43 Abs. 1 S. 3 MarkenG). Die erforderlichen Nachweise müssen sich

dabei auf beide in § 43 Abs. 1 MarkenG genannten Zeiträume beziehen, da die

Markeninhaberin die Einrede unbeschränkt geltend gemacht hat. Die Wider-

sprechende muss somit eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für die

letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der jüngeren Marke (Oktober 1999 bis

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Oktober 2004) und für die zurückliegenden fünf Jahre vor der Beschwerde-

entscheidung (September 2004 bis September 2009) glaubhaft machen. Aller-

dings müssen sich die Benutzungshandlungen bzw. die entsprechenden Belege

nicht über die gesamte Dauer der fraglichen Fünfjahreszeiträume erstrecken,

vielmehr ist es völlig ausreichend, wenn der Nachweis für einen relevanten Teil

der beiden Benutzungszeiträume geführt wird. Überschneiden sich – wie hier im

Jahr 2004 – die beiden Zeiträume des § 43 Abs. 1 MarkenG, kann es sich

beispielsweise anbieten, die Glaubhaftmachung vor allem auf die betreffende

Zeitspanne konzentrieren. Genau diesen Weg ist die Widersprechende im vor-

liegenden Fall gegangen. In der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäfts-

führers, vom 12. März 2009, wurde die Verwendung der Widerspruchsmarke im

Inland für die Waren „elektrische Apparate und Geräte für die Körper- und

Schönheitspflege“ versichert und dabei exemplarisch für das Jahr 2004 und

darüber hinaus noch für das Jahr 2007 Umsatzzahlen genannt, die jeden Zweifel

an einer Ernsthaftigkeit der Benutzungshandlungen ausschließen. Zur Ver-

wendungsform der Marke wurde in der Eidesstattlichen Versicherung auf ver-

schiedene Kataloge der Widersprechenden Bezug genommen. Soweit die

Markeninhaberin geltend macht, diesen Unterlagen ließe sich ausschließlich ein

firmenmäßiger Gebrauch der Bezeichnung „IONTO-COMED“ entnehmen, wäh-

rend zur eigentlichen Kennzeichnung der abgebildeten Waren ausschließlich eine

ebenfalls für die Widersprechende eingetragene Wort-/Bildmarke verwendet

worden sei, deren Benutzung hier nicht relevant sei, kann dem nicht gefolgt

werden. Zwar zeigen die eingereichten Unterlagen tatsächlich Verwendungs-

beispiele der fraglichen, unter der Registernummer 1 066 353 eingetragenen

Wort-/Bildmarke. Die Frage, ob die Benutzung dieses Zeichens der Wider-

spruchsmarke gemäß § 26 Abs. 3 S. 2 MarkenG zugerechnet werden kann, oder

ob diese Norm mit den verbindlichen Vorgaben der Markenrichtlinie unvereinbar

ist (vgl. hierzu EuGH GRUR 2008, Rdn. 86 – BAINBRIDGE; BGH GRUR 2009,

772, Rdn. 43 – Augsburger Puppenkiste), stellt sich im vorliegenden Fall jedoch

nicht. Denn die Unterlagen belegen entgegen den Ausführungen der Marken-

inhaberin gerade auch die – markenmäßige – Verwendung der hier verfah-

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rensgegenständlichen Widerspruchsmarke, wie sie in der Eidesstattlichen Ver-

sicherung ausdrücklich erklärt wurde. In der mündlichen Verhandlung hat die

Widersprechende in diesem Zusammenhang zudem auf weitere Verwendungs-

beispiele Bezug genommen und ihren Vortrag entsprechend ergänzt. Damit hat

die Widersprechende entgegen der Ansicht der Markeninhaberin alle maß-

geblichen Umstände einer rechtserhaltenden Markenbenutzung glaubhaft ge-

macht. An die Glaubhaftmachung nach § 43 Abs. 1 MarkenG sind von vornherein

deutlich geringere Anforderungen zu stellen, als an den zivilprozessualen Streng-

beweis. Während dieser zur vollen Überzeugung des Gerichts führen muss,

genügt bei der Glaubhaftmachung bereits eine „überwiegende Wahrschein-

lichkeit“, die für den Senat im vorliegenden Fall erfüllt ist. Denn bei einer

Glaubhaftmachung durch eine Eidesstattliche Versicherung ist zunächst immer

von der Kompetenz des Erklärenden sowie der inhaltlichen Richtigkeit der von ihm

erklärten Angaben auszugehen. Etwas anderes gilt erst dann, wenn die Ei-

desstattliche Versicherung in sich unschlüssig ist und sich dadurch Anhaltspunkte

für ihre Unrichtigkeit ergeben. Davon kann hier jedoch keine Rede sein, so dass

die vorgelegte Eidesstattliche Versicherung vom 12. März 2009 ausreichend ist,

die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren „elek-

trische Apparate und Geräte für die Körper- und Schönheitspflege“ glaubhaft zu

machen.

Die genannten Produkte sind als ähnlich zu den Waren der jüngeren Marke zu

werten. In die Beurteilung der Ähnlichkeit von Vergleichswaren sind alle Faktoren

miteinzubeziehen, die das Verhältnis der jeweiligen Produkte zueinander be-

stimmen. Ob die fraglichen Waren einander als ähnlich im markenrechtlichen

Sinne anzusehen sind, hängt somit maßgeblich von den Gemeinsamkeiten bzw.

Unterschieden ab, die sie im Hinblick auf ihre Art und Beschaffenheit, ihre übliche

betriebliche Herkunft, ihren Bestimmungszweck, ihre wirtschaftliche Bedeutung

sowie im Hinblick auf ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander

ergänzende Produkte aufweisen. Dabei ist maßgeblich auf die einschlägigen

Markt- bzw. Branchengegebenheiten abzustellen (vgl. EuGH GRUR 1998, 922,

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923 f., Rdn. 22-29 – Canon; BGH GRUR 2004, 594, 596 – Ferrari-Pferd; BGH

GRUR 2002, 340 – Fabergé; BGH GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN). Auf

dem hier einschlägigen Fachgebiet der Dermatologie gehen medizinische The-

rapie- und kosmetische Behandlungsformen häufig Hand in Hand und ergänzen

sich in ihrer Wirkungsweise. Wie stark sich die beiden Bereiche dabei über-

schneiden können, verdeutlicht gerade der vorliegende Fall. Die hier einschlägige

Iontophorese, einer Therapieform gegen Hyperhidrose, einer krankhaft gestei-

gerten Aktivität der Schweißdrüsen, sieht zur Behandlung des genannten Krank-

heitsbilds den Einsatz eines schwachen elektrischen Gleichstromes vor. Ent-

sprechende Apparate und Geräte zur Iontophorese-Therapie werden dabei auf

dem Markt sowohl als medizinische Geräte wie auch als Apparate zur Körper- und

Schönheitspflege angeboten, wie sich dies im Übrigen auch aus den Waren-

verzeichnissen der beiden Vergleichsmarken ergibt. Damit ist von einem medi-

zinischen und kosmetischen Anwendungsbereich der gegenseitigen Therapie-

geräte auszugehen. Vor dem Hintergrund dieser Branchengegebenheiten bzw.

aufgrund der ausgeprägten Überschneidungen der verfahrensgegenständlichen

Waren in ihrem Einsatzzweck und ihrer Beschaffenheit als elektrische Thera-

piegeräte sind diese in einen engen Ähnlichkeitsbereich einzuordnen. Daraus

ergibt sich in kollisionsrechtlicher Hinsicht, dass die angegriffene Marke zum

Widerspruchszeichen einen deutlichen Abstand einhalten muss. Diesen Anfor-

derungen wird sie jedoch nicht gerecht.

Die beiden Markenwörter „IONTOMED“ und „IONTO-COMED“ kommen einander

in klanglicher Hinsicht verwechselbar nahe. Bei ihrer Gegenüberstellung sind

weitgehende Übereinstimmungen am Wortanfang und -ende festzustellen, die das

Gesamtklangbild der beiden Marken klar dominieren. Diesen ausgeprägten

Übereinstimmungen stehen lediglich geringfügige Unterschiede in der weniger

beachteten Wortmitte gegenüber, die nicht stark genug hervortreten, um ein

ausreichendes Gegengewicht zu den dargestellten Gemeinsamkeiten bilden zu

können. Dies umso weniger, als vom Verkehr vor allem Übereinstimmungen am

Wortanfang erfahrungsgemäß besonders beachtet werden (vgl. Hacker a. a. O,

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§ 9 Rdn. 194 m. w. N.), vor allem dann, wenn sie – wie hier – in ungewöhnlichen

und damit besonders auffälligen Buchstabenfolgen bestehen. Unterschiede in der

Wortmitte bleiben dagegen regelmäßig weniger deutlich in Erinnerung, insbe-

sondere dann, wenn sie kaum wahrnehmbar hervortreten. Den vorhandenen

Abweichungen kommt damit insgesamt kein maßgeblicher Einfluss auf den

phonetischen Gesamteindruck der beiden Marken zu. Damit ist selbst bei güns-

tigen Übermittlungsbedingungen für die beteiligten Verkehrskreise keine hin-

reichend sichere Abgrenzbarkeit der beiden Marken gewährleistet, zumal die

Verbraucher nur selten die Möglichkeit haben werden, die Marken unmittelbar

miteinander vergleichen zu können, sondern sie vielmehr im Regelfall aus der

erfahrungsgemäß eher unsicheren Erinnerung heraus voneinander abgrenzen

müssen (vgl. Hacker a. a. O., § 9 Rdn. 179 m. w. N.). Die klangliche Ähnlichkeit

der Vergleichszeichen wird auch nicht durch begriffliche Unterschiede neutralisiert.

Mit dem Markenbestandteil „COMED“ ist bei dem Widerspruchszeichen zwar ein

gewisser Bedeutungsanklang vorhanden. Als weitere Voraussetzung für eine

mögliche Neutralisierung klanglicher Ähnlichkeiten müssen die begrifflichen

Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken von den angesprochenen Ver-

brauchern aber zunächst einmal überhaupt hinreichend sicher wahrgenommen

werden können (vgl. hierzu EuGH GRUR 2006, 237, 228, Rdn. 22 – PICASSO;

EuGH GRUR 2006, 413, 414, Rdn. 36 - ZIRH/SIR). Sind die klanglichen

Übereinstimmungen zwischen den Markenwörtern jedoch wie im vorliegenden Fall

so stark ausgeprägt, dass dies nicht mehr gewährleistet ist, scheidet die Mög-

lichkeit einer Neutralisierung im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung von

vornherein aus.

Die angefochtenen Beschlüsse waren somit antragsgemäß aufzuheben und die

teilweise Löschung des angegriffenen Zeichens für die Waren der Klasse 10

anzuordnen.

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Für eine Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bestand keine Ver-

anlassung (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Stoppel

Martens

Schell