Urteil des BPatG, Az. 10 W (pat) 36/08

BPatG: patent, rückzahlung, amt, zugang, glaubhaftmachung, urlaub, beweislast, gegenbeweis, nacht, empfangsbescheinigung
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
10 W (pat) 36/08
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 10 2008 003 109.7
wegen Festsetzung des Anmeldetags
hat der 10. Senat (Juristischer Beschwerdesenat und Nichtigkeitssenat) des Bun-
despatentgerichts am 14. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schülke und
die Richterinnen Püschel und Martens
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beschlossen:
1.
Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts - Prüfungsstelle 14 - vom 8. Juli 2008
aufgehoben und die Sache an das Deutsche Patent- und Mar-
kenamt zurückverwiesen.
2. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.
G r ü n d e
I.
Unter dem 31. Dezember 2007 reichte die Anmelderin beim Deutschen Patent-
und Markenamt (Patentamt) per Telefax die Patentanmeldung mit der Bezeich-
nung „VCR - Gelenkwellenabtrieb“ ein. Das Telefax enthielt insgesamt 18 Seiten,
auf denen das Sendegerät jeweils eine Absendezeit zwischen 23.32 Uhr und
23.40 Uhr aufgedruckt hat, was auch dem später von der Anmelderin eingereich-
ten „Übertragungsbericht“ entspricht. Dagegen trägt das Eingangsprotokoll des
Faxservers des Patentamtes als Eingangszeit den 1. Januar 2008 um 00.49 Uhr.
Dementsprechend weist die Empfangsbescheinigung diesen Tag als Anmeldetag
aus.
Die Anmelderin hat beantragt, den Anmeldetag auf den 31. Dezember 2007 zu än-
dern. Sie ist der Auffassung, das Fax, das ihr Vertreter höchstpersönlich zur ange-
gebenen Zeit versandt habe, sei vor Mitternacht vollständig beim Patentamt einge-
gangen. Technische Störungen beim Versendevorgang seien nicht aufgetreten.
Die dokumentierte Zeitdifferenz müsse daher im Bereich des Patentamtes aufge-
treten sein.
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Das Patentamt hat daraufhin ausweislich eines der Anmelderin zugesandten Hin-
weises festgestellt, dass die Faxserver im Amt in jener Nacht störungsfrei gear-
beitet hätten. Die Zeitdifferenz lasse sich daher nicht aufklären. Dies gehe zu Las-
ten der Anmelderin. Mit der entsprechenden Begründung hat das Patentamt durch
Beschluss vom 8. Juli 2008 den Anmeldetag auf den 1. Januar 2008 festgesetzt.
Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde, mit der sie beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Anmeldetag der Patentanmel-
dung auf den 31. Dezember 2007 zu verlegen. Zur Begründung trägt sie vor, auf
ihrer Seite könne der Fehler nicht liegen. Sie legt eine Faxübersicht vor, nach der
die Übersendung 8 Minuten und 54 Sekunden gedauert habe und als Ergebnis
„ok“ verzeichnet sei. Der Fehler müsse deshalb beim Patentamt zu suchen sein,
das dürfe nicht zu ihren Lasten gehen. Das Amt habe nicht hinreichend festge-
stellt, wie es zu der dokumentierten Eingangszeit gekommen sei. Dies könne zum
Beispiel einem Zwischenspeicher zuzuschreiben sein.
II.
Die Beschwerde ist zulässig und insoweit begründet, als sie unter Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache an das Deutsche
Patent- und Markenamt führt, denn das Verfahren vor dem Patentamt leidet an ei-
nem wesentlichen Mangel, § 79 Abs. 3 Nr. 2 PatG.
1. Das Patentamt hat durch den angefochtenen Beschluss den Anmeldetag fest-
gesetzt und damit gesondert über den Anmeldetag entschieden, was nach ständi-
ger Rechtsprechung unzulässig ist. Ein Patent kann nämlich nur so erteilt werden,
wie es - gegebenenfalls hilfsweise - beantragt ist, wobei der Anmeldetag Teil und
Inhalt des Erteilungsantrags ist. Beharrt ein Anmelder auf einem unrichtigen An-
meldetag, ist die Anmeldung insgesamt zurückzuweisen; für eine Vorabentschei-
dung feststellenden Inhalts allein über den Anmeldetag ist kein Raum (vgl. Senats-
beschluss vom 13. März 2008, BlPMZ 2008, 219 - Brennstoffe, m. w. N., ständige
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Rechtsprechung des Senats). Wenn daher das Patentamt einen anderen Anmel-
detag für gegeben hält als der Anmelder, muss es dem Anmelder mitteilen, dass
es beabsichtige, die Anmeldung mit dem späteren Zeitpunkt als Anmeldetag zu
behandeln. Weiter muss es darauf hinweisen, dass, falls der Anmelder damit nicht
einverstanden sei, die Anmeldung zurückgewiesen werde. Wenn daraufhin zwi-
schen Anmelder und Patentamt Einigkeit besteht, ist die Patentanmeldung ohne
weiteres mit diesem späteren Anmeldetag weiter zu behandeln. Wenn keine Einig-
keit besteht, d. h. wenn die Erteilung des Patents mit einem Anmeldetag beantragt
wird, den das Patentamt nicht zuerkennen kann, ist die Anmeldung zurückzu-
weisen.
2. Bei der Fortsetzung des Verfahrens vor dem Patentamt wird zu beachten sein,
dass die Anmelderin die Beweislast für den Zugang der Anmeldung noch am
31. Dezember 2007 trägt. Nachdem die inneramtlichen Ermittlungen derzeit keine
Anhaltspunkte für eine Störung des Telefaxverkehrs im Bereich des Amtes erken-
nen lassen, wird die Patentanmeldung voraussichtlich mit dem späteren Anmelde-
tag weiterzubehandeln sein. Der Gegenbeweis durch die Anmelderin ist jedoch
zulässig. Dabei dürfen die Anforderungen nicht überspannt werden. Glaubhaftma-
chung reicht dagegen nicht aus. Der Beweis des Zeitpunkts des Eingangs eines
Telefax kann jedenfalls allein mit der Vorlage des Absenderprotokolls nicht geführt
werden (vgl. Zöller, ZPO, 27. Aufl., Rn. 2 vor § 230 m. w. N.).
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3.
Aufgrund des Verfahrensmangels, ohne den die Einlegung der Beschwerde
aller Voraussicht nach hätte vermieden werden können, ist gemäß § 80 Abs. 3
PatG die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen.
Schülke
Martens
Frau Püschel hat Urlaub
und ist gehindert zu un-
terschreiben
Schülke
Be