Urteil des BPatG, Az. 33 W (pat) 115/99

BPatG (marke, erste hilfe, benutzung, beschreibende angabe, verwechslungsgefahr, beschwerde, form, klasse, kennzeichnungskraft, versicherung)
BUNDESPATENTGERICHT
33 W (pat) 115/99
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
4. Februar 2000
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die gemäß § 6a WZG eingetragene Marke 1 123 061
BPatG 154
6.70
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hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Winkler, des Richters v. Zglinitzki und der Richterin Pagenberg
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 1 des Patentamts vom 21. Januar 1999
aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke 1 073 943
zurückgewiesen worden ist.
2. Die Löschung der Marke 1 123 061 wird wegen des Widerspruchs
aus der Marke 1 073 943 angeordnet.
G r ü n d e
I
Beim Deutschen Patentamt (seit dem 1. November 1998 "Deutsches Patent- und
Markenamt") ist gegen die - am 15. Juli 1988 bekanntgemachte - gemäß § 6a
WZG beschleunigte Eintragung der Marke 1 123 061
Clarit
vom 7. Juni 1988, die nach Teillöschungen für die Waren
"chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke, nämlich solche
zur Behandlung und Aufbereitung und Wasserenthärtung von
Kühl-, Prozess- und Schmutzwasser; ansatzverhindernde und an-
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satzlösende Mittel zur Verwendung in Rohren und Apparaturen;
alle vorgenannten Waren nicht unter Verwendung von Bentoniten"
aufrechterhalten worden ist, auf Grund der für die Waren
"chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke, nämlich
chemische Trenn- und Abtrennmittel, insbesondere für die
Fest/Flüssig-Trennung bei der Behandlung von wäßrigen
Systemen"
am 21. Februar 1985 eingetragenen Marke 1 073 943
KLARAID
Widerspruch erhoben worden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke
mit Schriftsatz vom 7.
Dezember
1995 bestritten. Daraufhin sind von der
Widersprechenden zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der
Widerspruchsmarke für die eingetragenen Waren als "Wasserbehandlungsmittel",
insbesondere "Flockungsmittel sowie Mittel zur Abscheidung von Öl- und
Fettanteilen oder feindispergierenden Feststoffen aus wäßrigen Systemen", die
eidesstattliche Versicherung des Prokuristen ihrer damaligen Tochtergesellschaft
G… GmbH, Herrn H…, vom 19.
Juli
1996 nebst
Sicherheitsdatenblättern über "Flockungsmittel" mit den Bezeichnungen
"KLAR-AID 4000" und "KLAR-AID 4150" sowie Warenaufklebeetiketten mit den
Produktbezeichnungen "KLAR-AID" unter Hinzufügung der jeweiligen Nummern
"4150", "4152", "4030", "4033", "4034" vorgelegt worden.
Die Markenstelle für Klasse 1 hat den Widerspruch durch den von einem Mitglied
des Patentamts erlassenen Beschluß vom 21. Januar 1999 gemäß §§ 43 Abs 2
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Satz 2, 42 Abs 2 Nr 1, 9 Abs 1 Nr 2, 152, 158 Abs 2 Satz 2 MarkenG wegen
fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. In den Gründen ist ausgeführt
worden, hinsichtlich der Benutzungsform der Widerspruchsmarke bestünden Be-
denken; dies könne aber dahingestellt bleiben, denn schon nach der Registerlage
bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Waren der sich gegenüberstehenden
Marken seien teilweise ziemlich ähnlich, soweit es sich jeweils um Wasserbe-
handlungsmittel im weiteren Sinne handele. Auch wenn strengere Anforderung an
den Markenabstand zu stellen seien, wichen die Vergleichswörter jedoch be-
trächtlich voneinander ab. "Clarit" sei ein einheitliches zweisilbiges Phantasiewort,
"KLARAID" dagegen eine Zusammenfügung der Einzelwörter "KLAR" und "AID",
die separat gesprochen und nicht zu einem einheitlichen Begriff zusam-
mengezogen würden.
Die Widersprechende hat gegen diese Entscheidung der Markenstelle des Pa-
tentamts Beschwerde eingelegt und als zusätzliche Benutzungsunterlagen die
eidesstattliche Versicherung des Prokuristen ihrer Tochtergesellschaft
B…
GmbH, Herrn Dr. L…, vom 21.
Januar
2000, aus der bei-
spielhafte Umsätze unter der Marke "KLARAID" für "Wasserbehandlungsmittel" im
Jahr 1998 in Höhe von ….--
DM und im Jahr 1999 in Höhe von ….--
DM hervorgehen, neun Rechnungskopien aus den Jahren 1997 bis 2000, ein
Sicherheitsdatenblatt vom 28. Januar 1999 über das Produkt mit der Bezeichnung
"KLARAID CDP 1317", den deutschsprachigen Prospekt "KLARAID" aus dem
Jahr
1997 sowie zehn Warenaufklebeetiketten mit der Produktbezeichnung
"KLARAID" und jeweils weiteren Angaben wie "IC 1170", "PC 1180", "PC 2705",
"PC 4000" eingereicht.
Sie trägt vor, früher seien unter der Rechtsvorgängerin nur bestimmte, mit der
Ziffer "4 ..." beginnende Typen mit der Bezeichnung in der Schreibweise
"KLAR-AID" - wie in den vor dem Patentamt vorgelegten Benutzungsunterlagen -
vertrieben worden. Die in den letzten Jahren verkauften Produkttypen seien je-
doch ausschließlich mit dem einheitlichen Markenwort "KLARAID" gekennzeich-
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net, wie die neueren Benutzungsunterlagen zeigten. Die beiderseitigen Waren
seien als "Wasserbehandlungsmittel" praktisch identisch. Zwischen ansatzverhin-
dernden und ansatzlösenden Mitteln gebe es technisch keinen Unterschied. Die
Vergleichsmarken unterschieden sich klanglich nur geringfügig durch den zusätz-
lichen Vokal "a" in der zweiten Silbe der Widerspruchsmarke. Eine Aufteilung der
Widerspruchsmarke in die Bestandteile "KLAR" und "AID" stelle eine unzulässige
zergliedernde Betrachtungsweise dar. Die beiden Marken wendeten sich auch
nicht an Fachleute auf dem Gebiet der Wasserbehandlungsmittel, sondern an
verschiedenartige Gewerbebetriebe anderer Branchen.
Die Widersprechende beantragt,
den Beschluß der Markenstelle für Klasse 1 vom 21. Januar 1999
aufzuheben und die Löschung der Marke 1 123 061 "Clarit" anzu-
ordnen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält die Benutzung der Widerspruchsmarke für nicht rechtserhaltend und trägt
vor, die im Verfahren vor dem Patentamt eingereichten Benutzungsunterlagen
zeigten eindeutig "KLAR-AID" als benutzte Form und von dieser sei auszugehen,
denn die nachträgliche Änderung der Benutzungsform könne nicht heilend wirken.
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II
Die Beschwerde der Widersprechenden ist begründet.
Der Senat hält - entgegen der Beurteilung der Markenstelle des Patentamts - die
Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zwischen der angegriffenen
Marke "Clarit" und der Widerspruchsmarke "KLARAID" für gegeben. Daher ist die
Löschung der angegriffenen Marke gemäß §§ 43 Abs 2 Satz 1, 158 Abs 5 Satz 2
MarkenG iVm §§ 9 Abs 1 Nr 2, 42 Abs 2 Nr 1, 43 Abs 1, 152, 158 Abs 2 Satz 2,
Abs 3 MarkenG anzuordnen.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr iSd § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG umfaßt alle
Umstände des Einzelfalls und würdigt die in Betracht kommenden Faktoren,
insbesondere der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und der Ähnlichkeit der
Marken sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, auch in ihrer
Wechselbeziehung untereinander (vgl EuGH GRUR 1998, 922, 923 (16), (17),
(18) - Canon; BGH GRUR 1999, 731, 732 - Canon II; BGH GRUR 1999, 995, 997
- HONKA).
Die Widersprechende hat auf die gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG iVm §§ 152,
158 Abs 3 MarkenG zulässige Nichtbenutzungseinrede zur Überzeugung des
Senats eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die einge-
tragenen Waren als "Wasserbehandlungsmittel" glaubhaftgemacht. Im Anschluß
an die Vorlage der weiteren neueren Benutzungsunterlagen im Beschwerdever-
fahren hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der Wider-
spruchsmarke innerhalb des maßgeblichen Zeitraumes der letzten fünf Jahre nach
Dauer, Umfang und in ihrer eingetragenen Form auch nicht mehr bestritten.
Soweit die Beschwerdegegnerin jetzt nur noch sinngemäß meint, die nach den im
patentamtlichen Widerspruchsverfahren eingereichten Glaubhaftmachungsunter-
lagen frühere Benutzungsform "KLAR-AID" schließe die spätere rechtserhaltende
Benutzung in der eingetragenen Form "KLARAID" der Widerspruchsmarke aus,
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vermag der Senat dieser Ansicht nicht zu folgen. Denn die Fünfjahresfrist gemäß
§ 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der das jeweilige
Verfahren abschließenden Entscheidung (vgl Althammer/Ströbele, Markengesetz,
5. Auflage 1997, § 43 Rdn 11, § 26 Rdn 77), so daß hier nunmehr der Zeitraum
der letzten fünf Jahre vor dieser Entscheidung maßgeblich ist. Außerdem genügt
- schon nach dem Wortlaut des § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG - die Benutzung
innerhalb
(vgl Althammer/Ströbele, aaO, § 26 Rd 20). Da somit die jedenfalls für die Jahre
1998 und 1999 glaubhaftgemachte Benutzung der Widerspruchsmarke in der
Form "KLARAID" als rechtserhaltend ausreicht, kommt es nicht mehr darauf an,
ob die früher benutzte Markenform "KLAR-AID" als zulässige Abweichung gemäß
§ 26 Abs 3 MarkenG hätte anerkannt werden können oder nicht, zumal auch eine
vorausgegangene Nichtbenutzung unschädlich gewesen wäre (vgl
Althammer/Ströbele, aaO, § 43 Rdn 11).
Die demnach gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG zu berücksichtigenden Waren
der Widerspruchsmarke einerseits und die verbliebenen Waren der angegriffenen
Marke andererseits können als Wasserbehandlungsmittel - wie auch unstreitig -
zumindest teilweise identisch sein und im übrigen jedenfalls in einem engeren
Ähnlichkeitsbereich liegen.
Zudem geht der Senat von einer normalen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke "KLARAID" aus. Bei näherer Betrachtung und Überlegung bemerkt
zwar ein nicht unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise, daß das
Markenwort "KLARAID" wahrscheinlich aus dem deutschen Adjektiv "klar" und
dem englischen Substantiv "aid" zusammengesetzt ist; vor allem, wenn die frühere
Benutzungsform "KLAR-AID" noch in Erinnerung geblieben ist. Den Abnehmern
wird der englische Ausdruck "aid" ("Hilfe") auch häufig bekannt sein, denn
beispielsweise ist "First Aid" ("Erste Hilfe") ein im täglichen Leben üblicher Begriff.
Die Wortkombination "KLARAID" wirkt jedoch phantasievoll eigenartig, und selbst
in der Bedeutung "klar Hilfe" stellt sie keine unmittelbar beschreibende Angabe
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dar, wenngleich vermutlich der Bestandteil "KLAR" auf die zu erzielende
Wasserqualität und der Bestandteil "AID" auf die Funktion der Produkte als Hilfs-
mittel hindeuten sollen.
Den angesichts der Warenidentität oder jedenfalls Warennähe sowie der normalen
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zum Ausschluß der Verwechs-
lungsgefahr erforderlichen verhältnismäßig deutlichen Markenabstand hält die
angegriffene Marke von der Widerspruchsmarke nicht ein.
Vielmehr sind die beiden Marken "Clarit" und "KLARAID" klanglich sehr ähnlich.
Die Widerspruchsmarke "KLARAID" fassen die angesprochenen Verkehrskreise
normalerweise ohne analysierende Betrachtungsweise als einheitliches Phanta-
siewort auf, weil in der ungewöhnlichen deutsch-englischen Wortverbindung die
Einzelwörter "KLAR" und "AID" nicht als solche auffallen und der übliche
Sprechrhythmus auch eine andere Gliederung, nämlich in "KLA-RAID" oder
"KLARA-ID" nahelegt. Die sich somit gegenüberstehenden Klangbilder "kla-rit" und
"kla-reid" oder "kla-rit" und "kla-ra-id" stimmen weitgehend überein und sind
- insbesondere bei verkehrsüblich flüssiger Sprechweise - kaum auseinanderzu-
halten, so daß Verwechslungen in erheblichem Ausmaß befürchtet werden müs-
sen.
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III
Die Beteiligten tragen die ihnen erwachsenen Kosten des Beschwerdeverfahrens
jeweils selbst (§ 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG).
Winkler Pagenberg
v.
Zglinitzki
Cl/Na