Urteil des BPatG, Az. 26 W (pat) 151/02

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BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 151/02
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(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 2 906 761
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Albert sowie des Richters Reker und der Richterin Eder
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für die Waren
„Fruchtgetränke, Fruchtsäfte; Limonaden, insbesondere
nichtmedizinische Diätlimonaden; alle vorstehenden Waren
insbesondere unter Verwendung natürlichen Mineralwassers
hergestellt; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung
von Getränken“
unter der Nummer 2 906 761 eingetragene Marke
Fitella
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ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 2 102 010
fitella,
die - nur noch - für die Ware „Joghurt“ eingetragen ist.
Die Markenstelle für Klasse 32 hat diesem Widerspruch stattgegeben und die an-
gegriffene Marke gelöscht sowie die von der Inhaberin der angegriffenen Marke
hiergegen erhobene Erinnerung zurückgewiesen. Die Waren seien ähnlich, wenn
auch mit einem gewissen gruppenmäßigen Abstand. Die Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke sei durchschnittlich. Da die Kennzeichnungen identisch seien,
müsse insgesamt eine Verwechslungsgefahr bejaht werden.
Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der Beschwerde. Sie hat die Be-
nutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG bestritten, in
der mündlichen Verhandlung diesen Einwand für die Zeit ab dem 1. Januar 2000
jedoch nicht mehr aufrechterhalten. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung
hat sie diese im Prozess abgegebene Erklärung angefochten und erklärt, die Be-
nutzung erst ab 1. Januar 2002 anzuerkennen. Die Waren seien jedoch unähnlich.
Die Schaffung von Mischgetränken mache die vermischten Waren nicht automa-
tisch untereinander ähnlich, denn die Existenz von „Zwischenwaren“ dürfe nicht
ohne weiteres zur Bejahung einer Warenähnlichkeit führen. Vielmehr seien die re-
gelmäßigen Hersteller von „Joghurt“ Molkereien, während Mineralwasser und Li-
monaden von Mineralbrunnen hergestellt würden. Die jeweiligen Spezialverkaufs-
stätten führten die jeweils andere Ware nicht. Auch die Beschaffenheit der Waren
(fest bzw flüssig) unterscheide sich. Zudem sei maßgeblicher Zeitpunkt für die Be-
urteilung der Warenähnlichkeit derjenige der Anmeldung des jüngeren Zeichens,
also das Jahr 1994. Auf die Verhältnisse zu diesem Zeitpunkt, nicht dagegen auf
die heute herrschenden Verhältnisse sei abzustellen. Zum Beleg hierfür hat der
Vertreter der Markeninhaberin in der mündlichen Verhandlung die Kopie einer
Kommentarstelle (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl, § 14 Rn 438) überreicht. Die
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Widerspruchsmarke habe iü eine nur geringe Kennzeichnungskraft, weil die En-
dung „-ella“ verbraucht und die Bezeichnung „fit“ nicht sehr originell sei. Eine
schwache Marke aber habe einen geringeren Schutzbereich. Hinsichtlich der
(noch verbliebenen) Ware „Joghurt“ mache sie außerdem eine zwischenzeitliche
Löschungsreife einredeweise geltend.
Die Markeninhaberin beantragt, unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse
den Widerspruch zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie legt Unterlagen zur Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung vor und
vertritt mit der Markenstelle die Auffassung, die beiderseitigen Waren seien ähn-
lich, was sich nicht nur in der Existenz von Mischgetränken, sondern auch immer
häufiger in derselben Verpackungsart für beide Waren zeige. Im übrigen schließe
das mit „insbesondere“ formulierte Warenverzeichnis der Beschwerdeführerin eine
Verwendung von Joghurt nicht aus. Die Vergleichswaren könnten in ihrer Kon-
sistenz auch ohne weiteres übereinstimmen, denn Joghurt könne sowohl flüssig
als auch stichfest sein. Die Ähnlichkeit der zu vergleichenden Waren zeige sich
auch daran, dass sowohl Mineralbrunnenbetriebe als auch Molkereien die zu ver-
gleichenden Waren gleichermaßen herstellten. Auch die Verpackungsarten hätten
sich einander angenähert. Selbst wenn auf das Jahr 1994 als für die Beurteilung
der Warenähnlichkeit maßgeblichen Zeitpunkt abgestellt werde, dann sei die hier
festzustellende Entwicklung bereits zu diesem Zeitpunkt im Gange gewesen. Das
Markenwort „fitella“ besitze in seiner Gesamtheit eine durchschnittliche Kennzeich-
nungskraft, denn es bestehe nicht aus zwei Einzelteilen, sondern bilde einen Ge-
samtbegriff. Wegen der Warenähnlichkeit und der normalen Kennzeichnungskraft
seien an den Abstand der Vergleichsmarken hohe Anforderungen zu stellen, de-
nen die identische (jüngere) Marke nicht gerecht werde.
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II.
Die gemäß § 66 Abs 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg,
weil eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2
MarkenG zu bejahen ist.
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände
des Einzelfalls zu beurteilen (EuGH GRUR 1998, 387, 389 – Sabèl/Puma). Dabei
besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, vor
allem der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten
Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Insbesondere
kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der
Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR 1998,
922, 923 – Canon; BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/ TISSERAND).
Der Widerspruchsmarke kann ohne weiteres eine mittlere Kennzeichnungskraft
zugebilligt werden. Jedenfalls kommt der Gesamtmarke kein beschreibender Ge-
halt zu. Bei der Endung „-ella“ mag es sich um eine recht beliebte Endung han-
deln, dies führt aber bei der konkreten Wortbildung nicht dazu, dass das Wort „fit-“
aus dem Gesamtbegriff herausgetrennt und für sich allein gelesen wird, vielmehr
verbindet es sich mit der Endung zu einem insgesamt nicht beschreibenden Phan-
tasiewort mit normalem Schutzumfang. Da die Marken klanglich übereinstimmen,
kommt es für die Beurteilung einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf
die Ähnlichkeit der zu vergleichenden Waren an. Eine Gefahr markenrechtlicher
Verwechslungen kann jedoch nur bei absoluter Warenunähnlichkeit verneint wer-
den, die aber hier nicht angenommen werden kann.
Die Inhaberin der jüngeren Marke hat ursprünglich den Nichtbenutzungseinwand
gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG erhoben, die Benutzung der Ware „Joghurt“
dann aber anerkannt. Zwar hat sie ihre in der mündlichen Verhandlung zu Proto-
koll abgegebene und genehmigte Erklärung, der Nichtbenutzungseinwand werde
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für die Zeit ab dem 1. Januar 2000 nicht mehr aufrechterhalten, nach Schluss der
mündlichen Verhandlung wegen Irrtums angefochten und ausgeführt, das Datum
„1. Januar 2000“ solle ersetzt werden durch das Datum „1. Januar 2002“. Dies än-
dert jedoch nichts am Ergebnis. Für den von der Inhaberin der jüngeren Marke ur-
sprünglich erhobenen Einwand der Nichtbenutzung nach § 43 Abs 1 Satz 2
MarkenG ist nämlich der Zeitraum der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung
maßgeblich. Dieser wird auch durch das Anerkenntnis der Benutzung ab dem
1. Januar 2002 in rechtserheblichem Ausmaß abgedeckt, denn ein durchgehender
fünfjähriger Benutzungsnachweis muss nicht geführt werden. Im übrigen ist die
Anfechtung einer Prozesshandlung wegen Irrtums ohnehin mit Ausnahme der vom
Gesetz ausdrücklich geregelten Fälle ausgeschlossen (Baumbach/Lauterbach/
Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl, Grdz. § 128, Rdnr 46, 56, 58; Thomas/Putzo,
ZPO, 25. Aufl, Einl. III, Rdnr 23; Zöller, ZPO, 24. Aufl, vor § 128, Rdnr 21). Auch
die von der Beschwerdeführerin einredeweise vorgetragene Nichtbenutzung der
Widerspruchsmarke für Joghurt (zu einem früheren Zeitpunkt) und eine daraus fol-
gende zwischenzeitliche Löschungsreife vermochte der Beschwerde schon des-
halb nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil die Markeninhaberin lediglich den „zu-
kunftsgerichteten“ Nichtbenutzungseinwand des § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG erho-
ben hat (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 43 Rdnr 25). Im übrigen kann in ei-
nem Widerspruchsverfahren (§ 42 MarkenG) die Nichtbenutzung einer Marke
nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nur geltend gemacht werden,
wenn sie in den von der Vorschrift des § 43 Abs 1 Satz 1 und/oder 2 MarkenG
umschriebenen Zeiträumen liegt. Die – ganz andere Fragen regelnden – Normen
des § 22 MarkenG, auf den sich die Markeninhaberin beruft, finden im register-
rechtlich ausgelegten Widerspruchsverfahren keine Anwendung.
Die miteinander zu vergleichenden Waren sind ähnlich, wenn auch – wie bereits
von der Markenstelle festgestellt – ein weiter gruppenmäßiger Abstand vorliegt.
Eine Ähnlichkeit von Waren ist gegeben, wenn sie in Berücksichtigung aller erheb-
licher Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – insbesondere ihrer
Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen
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Vertriebsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen
Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergän-
zende Produkte oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher
Gründe – , so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrs-
kreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder ggf wirtschaft-
lich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeich-
net sind (BGH GRUR 1999, 245 – LIBERO; 1999, 496 – TIFFANY; 2001, 507
- EVIAN/REVIAN). Damit ist zwischen den vorliegenden Waren eine Ähnlichkeit zu
bejahen. Zwischen Fruchtgetränken und Joghurt bestehen zwar grundlegende Un-
terschiede in der Herstellung. Sie können einander aber in ihrer Konsistenz ent-
sprechen, denn beide Waren können zum Trinken geeignet sein („Trinkjoghurt“).
Auch die Vertriebsart der beiderseitigen Waren ist wegen ihrer zunehmenden Mi-
schung vergleichbar. Der Verwendungszweck und die Nutzung als (durststillende)
Getränke stimmen überein, denn sie werden regelmäßig sowohl zu den Mahlzei-
ten als auch dazwischen konsumiert. Zudem ergänzen diese Waren einander,
denn sie werden miteinander gemischt, um einerseits dem Joghurt einen anderen
Geschmack zu verleihen und andererseits den Gehalt der Fruchtsaftgetränke an
Vitaminen und Mineralstoffen zu erhöhen. In diesem Zusammenhang sei auch
verwiesen auf die Rechtsprechung des BGH, wonach Wein und Mineralwasser
ähnlich sind (BGH aaO – EVIAN/REVIAN), aber auch des HABM zur Ähnlichkeit
von alkoholfreien Getränken und Bier (GRUR-RR 2002, 104 – Mystery/Mixery)
und Mineralwasser und Sekt (MarkenR 2002, 448 – Linderhof/Lindenhof). Die hier
unter anderem mit dem Hinweis auf einander ergänzende Waren getroffenen
Feststellungen zur Ähnlichkeit können auch auf die vorliegend zu beurteilenden
Waren angewandt werden. Im Lauf des Widerspruchsverfahrens ist dies außer-
dem anhand von Beispielen (ausführliche Prospekte oder Veröffentlichungen über
Mischgetränke aus Milch, Joghurt oder Molke uä mit Früchten, Fruchtsäften,
Fruchtgetränken, Mineralwässern usw und die entsprechenden Verbraucherge-
wohnheiten) sowohl durch die Markenstelle als auch durch die Beschwerdegegne-
rin eindrücklich belegt worden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der
Ähnlichkeit der Waren ist nach ganz überwiegender Auffassung der Zeitpunkt der
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Entscheidung (Ströbele/Hacker, aaO, § 9 Rdnr 94 f). Selbst wenn jedoch, der Be-
schwerdeführerin folgend, auf den Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke,
also das Jahr 1994, abgestellt wird, ändert sich am Ergebnis der Beurteilung der
Ähnlichkeit der Waren nichts, denn eine Warenähnlichkeit kann auch dann jeden-
falls nicht gänzlich verneint werden. Bereits im Jahr 1991 hatte der 28. Senat
(28 W (pat) 143/89) ausgeführt, eine Warengleichartigkeit zwischen alkoholfreien
Milchmischgetränken mit überwiegendem Milchanteil sowie Joghurt einerseits und
alkoholfreien Getränken andererseits bestehe noch nicht, selbst wenn schon ge-
wisse gedankliche Verbindungen in diese Richtung vollzogen würden. Im
Jahr 1996 hat derselbe Senat (28 W (pat) 45/94) eine Ähnlichkeit (im mittleren Be-
reich) zwischen Mineralwasser, anderen alkoholfreien Getränken sowie Fruchtsäf-
ten einerseits und Milch sowie Sauermilch andererseits angenommen. Dabei
kommt es im vorliegenden Fall angesichts der vollständigen klanglichen (und re-
gelmäßig auch bildlichen) Übereinstimmung der Marken nicht auf den Grad der
Ähnlichkeit der Vergleichswaren an. Ausreichend war die Feststellung, dass Ähn-
lichkeit als solche - und sei sie auch noch so gering – letztlich (auch für den An-
meldezeitpunkt der angegriffenen Marke) nicht verneint werden kann.
Sonach musste die Beschwerde erfolglos bleiben.
Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs 1 S 1 MarkenG) be-
stand keine Veranlassung.
Albert Reker Eder
Ko