Urteil des BPatG, Az. 27 W (pat) 66/09

BPatG (marke, lotto, unterscheidungskraft, bezeichnung, beschwerde, eugh, unterhaltung, patent, eintragung, veranstaltung)
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
27 W (pat) 66/09
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
1. Februar 2010
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 306 78 490.4
(hier: Löschungsverfahren S 233/07)
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 1. Februar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Albrecht sowie der Richter Schwarz und Kruppa
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 27. Dezember 2006 angemeldete Wortmarke
PLUS LOTTO
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ist am 27. März 2007 unter der Nr. 306 78 490 für die Dienstleistungen
"Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle
Aktivitäten"
in das Markenregister eingetragen worden.
Mit am 28. Juni 2007 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen
Schriftsatz haben die Antragstellerinnen die Löschung dieser Marke beantragt, da
sie entgegen § 8 MarkenG eingetragen worden sei. Vom Publikum werde die aus
zwei schutzunfähigen Bestandteilen bestehende Marke im Sinne von "besseres
Lotto" bzw. "mehr Lotto" verstanden.
Die Rechtsvorgängerin der Markeninhaberin hat dem ihr am 24. Juli 2007 zuge-
stellten Löschungsantrag mit am 11. September 2007 beim Deutschen Patent-
und Markenamt eingegangenen Schriftsatz widersprochen. Sie hält die Marke in
ihrer Gesamtheit für unterscheidungskräftig und nicht freihaltungsbedürftig. Der
begriffliche Inhalt der sprachunüblichen und lexikalisch nicht nachweisbaren
Wortfolge sei unbestimmt und undefinierbar. Die Markeninhaberin beruft sich auf
eine Vielzahl von Marken, bei denen die Begriffe "PLUS" und "LOTTO" jeweils mit
anderen Markenwörtern kombiniert seien. Etwaige Behinderungen von Mitbewer-
bern würden durch § 23 MarkenG ausgeschlossen.
Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-
schluss vom 1. August 2008 die teilweise Löschung der Marke 306 78 490 für die
Dienstleistungen "Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten" angeordnet
und den Löschungsantrag im übrigen zurückgewiesen. Im Zusammenhang mit
den vorgenannten Dienstleistungen fehle der Marke jegliche Unterscheidungs-
kraft. In der Gesamtheit stehe "PLUS LOTTO" für den Hinweis auf ein vorteilhaftes
Lotto, welches den angesprochenen Verkehrskreisen ein "Mehr" an verbesserten
bzw. zusätzlichen Eigenschaften üblicher Lotterieangebote verspreche. Die an-
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gemeldete Bezeichnung sei aus der reinen Dienstleistungsangabe "LOTTO" und
dem Mode- und Werbeschlagwort "PLUS" zusammengesetzt. Dabei handle es ich
bei "LOTTO" um eine allgemein bekannte Beschreibung eines Glücksspiels (BGH
GRUR 2006, 760 - Lotto). Bei dem weiteren Wortelement "PLUS" handle es sich
um eine zentrale Werbeaussage, die sich in dem Verständnis auf zusätzliche, ver-
besserte Eigenschaften erschöpfe. Sowohl die Markenstellen des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts als auch verschiedene Senate des Bundespatentgerichts
hätten wiederholt festgestellt, dass das Wort "PLUS" auf einer Vielzahl von Wa-
ren- und Dienstleistungsgebieten beschreibend verwendet werde, um auf zusätzli-
che, verbesserte Eigenschaften, auf einen Vorteil oder Vorzug hinzuweisen. Dabei
erfolge der Gebrauch von "PLUS" weniger in adverbialer Form - also mit der Not-
wendigkeit das jeweilige Plus zu konkretisieren -, sondern weit häufiger sei die
Verwendung in substantivischer Form und ohne eine konkrete Aussage, welche
genaue Waren-/Dienstleistungseigenschaft nun verbessert sei oder einen Mehr-
wert darstelle. Dies erlaube dem Verbraucher, in allen angebotenen Waren- und
Dienstleistungseigenschaften ein "Mehr" gegenüber denen der Konkurrenzange-
bote zu erblicken (BPatG 28 W (pat) 217/03 - CorrectPlus; 28 W (pat) 296/03
- PLUS; 30 W (pat) 140/97 - PLUS; 33 W (pat) 141/04 - One System Plus/Plus).
In seiner Lottoentscheidung habe der BGH bestätigt, dass die Veranstaltung von
sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten im Zusammen-
hang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren Durchführung stehen könne.
Entsprechendes gelte für die Dienstleistung "Unterhaltung", welche als Oberbegriff
auch die Veranstaltung von Lotterien und Wetten etc. umfasse. Dementsprechend
weise die angegriffene Bezeichnung auch insoweit nur auf die Art dieser Dienst-
leistung und die vorteilhaften Eigenschaften für den angesprochenen Verkehr hin.
Eine andere Beurteilung sei für die Dienstleistungen "Erziehung; Ausbildung" an-
gezeigt. Hierbei handle es sich nicht um solche Dienstleistungen, die naheliegend
bzw. sinnvollerweise mit "vorteilhaftes "Lotto" beschrieben oder angepriesen wür-
den, um Inhalt, Gegenstand oder thematische Ausrüstung des Betätigungsfeldes
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zu bezeichnen. Vielmehr handle es sich bei Lotterieangeboten um Glücksspiele,
die zwar ein bestimmtes Regelwerk besäßen, bestimmte Spielsysteme ermög-
lichten und bestimmte mathematische Wahrscheinlichkeiten berücksichtigten, im
Allgemeinen jedoch keine speziellen Schulungs- oder Erziehungsmaßnahmen
erforderlich machten.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Rechtsvorgängerin der
Markeninhaberin, mit der sie sinngemäß beantragt,
den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung vom
1. August 2008 aufzuheben, soweit die Löschung der Marke
306 78 490 angeordnet worden ist, und den Löschungsantrag in-
soweit zurückzuweisen.
Die angegriffene Bezeichnung sei in ihrer Gesamtheit unterscheidungskräftig. Die
Kombination der Markenwörter "PLUS LOTTO" sei keine direkt erkennbare, inhalt-
lich klare Werbeaussage, sondern in ihrer Gesamtheit eine sprachlich eher unge-
wöhnliche Wortzusammensetzung. Sie wirke auch nicht lediglich beschreibend.
Die Wortfolge ergebe keine sinnvolle eindeutige und mittelbar verständliche Ge-
samtaussage hinsichtlich der beanspruchten Dienstleitungen oder des Kunden-
kreises. Die Rechtsvorgängerin der Markeninhaberin stützt ihr Eintragungsbegeh-
ren auf zahlreiche eingetragene Marken mit den Bestandteilen "PLUS“ und
"LOTTO".
Die Antragstellerinnen haben beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen den angegriffenen Amtsbeschluss. Unter Bezugnahme auf ihr Vor-
bringen im Amtsverfahren vertreten sie weiterhin die Auffassung, die Marke sei in
ihrer Gesamtheit freihaltungsbedürftig und nicht unterscheidungskräftig. Die
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sprachüblich gebildete Bezeichnung "PLUS LOTTO" werde von den angespro-
chenen Verkehrskreisen im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Dienst-
leistungen ohne weiteres als qualitätsmäßige Anpreisung sowie als Sachinforma-
tion über die Beschaffenheit des Dienstleistungsangebots, nämlich die besonders
guten Gewinnchancen, aufgefasst werden. "PLUS LOTTO" werde von einer Firma
P… bereits weltweit verwendet, wie sich aus einem vorgelegten Internet
ausdruck ergebe.
In der mündlichen Verhandlung, an der die Markeninhaberin, wie zuvor angekün-
digt, nicht teilgenommen hat, haben die Antragstellerinnen ihren Standpunkt auf-
rechterhalten und vertieft.
II.
Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Markenabteilung hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der
Senat anschließt, die teilweise Löschung der angegriffenen Marke wegen fehlen-
der Unterscheidungskraft gemäß §§ 54, 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-
kenG angeordnet.
Nach diesen Vorschriften ist eine eingetragene Marke auf Antrag wieder zu lö-
schen, wenn ihr zum Eintragungszeitpunkt die erforderliche Unterscheidungskraft
fehlte und dieses Schutzhindernis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Lö-
schungsantrag noch besteht.
Unterscheidungskraft im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen
innewohnende (konkrete) Eignung als Unterscheidungsmittel für Waren oder
Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer. Die Haupt-
funktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten
Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (st. Rspr. EuGH GRUR Int. 2005,
1012 - BioID; BGH GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006).
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Die Neuheit eines Zeichens oder einer Wortkombination begründet für sich gese-
hen noch keine hinreichende Unterscheidungskraft. Für die Annahme des Schutz-
hindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
ist daher kein lexikalischer oder sonstiger Nachweis erforderlich, dass die Angabe
bereits bekannt ist oder verwendet wird (EuGH GRUR 2004, 1027, 1029,
Rn. 39 ff. - DAS PRINZIP DDR BEQUEMLICHKEIT; GRUR Int. 2005, 1012, 1015
- BioID). Vielmehr ist einer Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens
jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen, wenn sie einen beschreibenden
Begriffsinhalt aufweist, der für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen
ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen be-
schreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der
Verbraucher sie als Unterscheidungsmittel versteht (BGH GRUR 2005, 417, 418
- BerlinCard). Mehrdeutigkeit oder Interpretationsbedürftigkeit einer Bezeichnung
können zwar die für eine Eintragung als Marke erforderliche Unterscheidungskraft
begründen. Ob eine schutzbegründende Bedeutungsvielfalt vorliegt, ist allerdings
nicht abstrakt lexikalisch zu beurteilen, sondern muss im Zusammenhang mit den
jeweils beanspruchten Waren oder Dienstleistungen gesehen werden. Das kann
zur Folge haben, dass sich die lexikalisch in Betracht kommenden Begriffsinhalte
auf einen im Vordergrund stehenden Sinngehalt reduzieren. Nach diesen
Grundsätzen kommt der Bezeichnung "PLUS LOTTO" die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft nicht zu.
Die Prüfung der Schutzfähigkeit einer Marke, wie der vorliegend angegriffenen,
verlangt - insoweit im Ansatz in Übereinstimmung mit der Auffassung der Mar-
keninhaberin - eine Berücksichtigung der Gesamtwirkung, mithin sämtlicher Wort-
bestandteile in ihrer Beziehung zueinander. Dem steht aber nicht entgegen, dass
zunächst der Bedeutungsgehalt der (einzelnen) Wortelemente untersucht und erst
danach - sofern diesen eine beschreibende Bedeutung zu entnehmen ist - der
Frage nachgegangen wird, ob sich in der Gesamtwirkung ein kennzeichnungs-
kräftiger "Überschuss" ergibt, der über die Zusammenfassung nicht unterschei-
dungskräftiger Einzelmerkmale hinaus geht (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG,
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9. Aufl., § 8 Rn. 120, 124, 131 m. w. Nachw.). Diesen methodischen Anforderun-
gen an eine ordnungsgemäße Prüfung der Unterscheidungskraft der verfahrens-
gegenständlichen Marke genügt der Beschluss der Markenabeilung - entgegen
der Ansicht der Markeninhaberin - in ausreichendem Maße.
Bezüglich der allein beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen Unterhaltung;
sportliche und kulturelle Aktivitäten entbehrt die angemeldete Bezeichnung in ihrer
Gesamtheit jeglicher Unterscheidungskraft. Wie der BGH in der von der Marken-
abteilung zitierten Lotto-Entscheidung (BGH GRUR 2006, 760) festgestellt hat,
handelt es sich bei "LOTTO" um die allgemein bekannte Beschreibung eines
Glücksspiels, das für sich betrachtet als reine Dienstleistungsangabe für die vor-
genannten Dienstleistungen nicht schutzfähig ist. Das vorangestellte Wort "PLUS"
versteht der Verkehr ohne weiteres als Werbeversprechen im Sinne eines Hinwei-
ses auf zusätzliche, verbesserte Eigenschaften, so dass auch dieses Wort für sich
betrachtet nicht schutzfähig ist.
In der Gesamtheit gilt nichts anderes, da der durch die Verbindung bewirkte Ge-
samteindruck über die bloße Zusammenfügung der beschreibenden Elemente
nicht hinaus geht, sondern sich in deren bloßer Summenwirkung erschöpft. Daran
vermag die Voranstellung des Wortes "PLUS" nichts zu ändern.
Aus der Schutzgewährung für andere, nach Ansicht der Markeninhaberin ver-
gleichbare Marken kann sie keinen Anspruch auf Beibehaltung ihrer Marke ablei-
ten. Voreintragungen führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleich-
heitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche
über die Eintragung oder die Löschung zu befinden haben, denn schon die Ent-
scheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern
eine Rechtsfrage dar (EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004, 428
- Henkel). Entsprechendes gilt erst recht, wenn es um die Entscheidung über die
Löschung einer Marke geht.
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Auch der Hinweis der Markeninhaberin im Amtsverfahren auf die Vorschrift des
§ 23 MarkenG vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. In der
höchstrichterlichen Rechtsprechung ist abschließend geklärt, dass diese Bestim-
mung keinen Einfluss auf die Auslegung und Anwendung der absoluten Schutz-
hindernisse hat (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, 726 - Chiemsee; GRUR 2004, 946,
947 - Nichols).
Gründe für eine Auferlegung von Verfahrenskosten gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG
sind nicht ersichtlich.
Dr. Albrecht
Kruppa
Schwarz
br/Bb