Urteil des BPatG vom 28.10.2009, 28 W (pat) 265/07

Entschieden
28.10.2009
Schlagworte
Marke, Lebensmittel, Angabe, Teleologische reduktion, Verordnung, Werbung, Gesundheit, Beschwerde, Verkehr, Verbraucher
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BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 265/07

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 306 41 294.2

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 28. Oktober 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Stoppel, der Richterin Martens und des Richters Schell

BPatG 152

08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Angemeldet zur Eintragung ins Register ist die Wort-/Bildmarke

für die nachfolgend aufgeführten Waren der Klassen 29, 30 und 32

„Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes,

tiefgekühltes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse;

Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette.

Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und

Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver;

Salz, Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis.

Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere

alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und

andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“.

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit der Begründung zurückgewiesen, die angemeldete Marke unterliege einem Benutzungsverbot nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG. Denn nach § 12

Nr. 5 LFGB sei es untersagt, in der Werbung für Lebensmitteln bildliche Darstellungen von Personen in der Berufskleidung von Angehörigen der Heilberufe zu

verwenden. Die für Lebensmittel beanspruchte Marke vermittle insgesamt den

Eindruck, dass es sich bei der abgebildeten Person um einen Arzt handele. Die in

§ 12 LFBG aufgeführten Kennzeichnungsverbote hätten den Zweck, den Verbraucher vor Fehlvorstellungen über die Eignung von Lebensmitteln zur Behandlung oder Verhütung von Krankheiten zu schützen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß

beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

Zur Begründung der Beschwerde trägt sie vor, § 12 LFGB sei nicht einschlägig, da

diese Norm lediglich eine krankheitsbezogene Werbung verbiete, nicht aber eine

gesundheitsbezogene Aussage, wie sie in der angemeldeten Marke durch den

Bestandteil „Health Care“ zum Ausdruck komme. Unter Berücksichtigung des

Verbraucherleitbilds des EuGH sei es zumindest sehr zweifelhaft, ob der Darstellung in der Marke eine Person in der Berufskleidung von Angehörigen der

Heilberufe entnommen werden könne, zumal ein weißer Kittel nicht nur von dieser

Berufsgruppe getragen werde. Das Gemeinschaftsrecht verlange eine teleologische Reduktion des § 12 Abs. 1 Nr. 5 LFGB dahingehend, dass die bildliche

Darstellung Bestandteil einer krankheitsbezogenen Aussage nach § 12 Abs. 1

Nr. 1 LFGB sei.

Der Senat hat im schriftlichen Verfahren auf die seit 1. Juli 2007 geltende sog.

Health Claims Verordnung - Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel - hingewiesen, nach der selbst eine

gesundheitsbezogene Werbung einem präventiven Genehmigungsverfahren unterliege, was im Rahmen von § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG zu berücksichtigen sei.

Dagegen vertritt die Anmelderin die Ansicht, bei der angemeldeten Marke handele

es sich nicht um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der genannten

Verordnung, da mit dem Bestandteil „Health Care“ kein konkreter Zusammenhang

zwischen einem Lebensmittel und der Gesundheit zum Ausdruck gebracht werde.

Die angemeldete Marke sei jedenfalls im Zusammenhang mit der Kopplung einer

zugelassenen Angabe verwendbar.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die

Markenstelle hat die Anmeldung zu Recht nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG von der

Eintragung ins Markenregister ausgeschlossen, denn die Benutzung des Zeichens kann ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse

untersagt werden.

Von diesem Schutzausschließungsgrund sind Marken betroffen, deren Benutzung

entweder gegen nationale Gesetze mit kennzeichnungsrechtlichem Inhalt verstößt

oder gegen europäische Kennzeichnungsvorschriften, soweit es sich dabei um

Verordnungen handelt, die im Inland unmittelbare Rechtswirkungen entfalten.

§ 12 Abs. 1 Nr. 5 LFGB (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch) stellt eine

solche Verbotsnorm dar, denn sie untersagt im Verkehr mit Lebensmitteln oder in

der Werbung für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall die Verwendung bildlicher Darstellungen, die Personen in der Berufskleidung von Angehörigen der

Heilberufe zeigen. Die angemeldete und ausschließlich für Lebensmittel beanspruchte Marke weist die in Schwarz-Weiß gehaltene, porträtartige Darstellung

einer männlichen Person auf, die als Oberbekleidung ein helles Oberhemd und

einen gleichfarbigen Kittel trägt, was auch die Anmelderin zuletzt nicht mehr in

Abrede gestellt hat. Diese Kleidung wird vom Verkehr ohne weiteres als typische,

ärztliche Berufsbekleidung erkannt werden, zumal die bildliche Darstellung von

Wortbestandteilen umrahmt wird, welche die Wahrnehmung der Verbraucher

ebenfalls in diese Richtung lenkt. So findet sich über der Abbildung der Namenszug „Dr. Raß’s“ sowie im unteren Bereich die Wortfolge „Health Care“, die im

Deutschen mit Gesundheitsvorsorge, -pflege wiedergegeben wird und unstreitig

eine auf die Gesundheit bezogene Angabe darstellt. Im Zusammenhang mit den

beanspruchten Waren entnimmt der Verkehr daher dem Zeichen im Gesamteindruck die unzweideutige Aussage, hinter den fraglichen Produkten bzw. hinter

ihrer Qualität und Beschaffenheit stehe ein Angehöriger der Heilberufe. Die so

gekennzeichneten Lebensmittel lassen somit die Meinung aufkommen, sie eigneten sich besonders, die Gesundheit zu erhalten, zu fördern und sogar vorbeugend vor Krankheiten zu schützen. Zweck der Vorschrift des § 12 LfGB ist es

aber, den Verbraucher vor Fehlvorstellungen über eine Eignung der Lebensmittel

zur Behandlung oder Verhütung von Krankheiten und damit auch vor

unsachgemäßer Selbstbehandlung zu schützen (vgl. Zipfel/Rathke Lebensmittelrecht Loseblatt-Kommentar, Band II, C 102, § 12, Rd. 5 m. w. N.). Daher liefe

eine Eintragung der angemeldeten Marke dem ausdrücklichen Gesetzeszweck zuwider.

Soweit die Anmelderin vorträgt, die Marke verstoße nicht gegen diese Verbotsnorm, da der Verbraucher ihr allenfalls eine gesundheitsbezogene Aussage

entnehmen könne, ist dies schon deshalb nicht weiterführend, weil letztlich alles,

was der Gesundheit dient letztlich auch vor Krankheiten schützt. Im Ergebnis kann

jedoch dahingestellt bleiben, ob § 12 LFGB nach Ansicht der Anmelderin im Wege

einer teleologischen Reduktion nur für eine krankheitsbezogene Werbung anwendbar ist, denn mit Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1924/2006 über nährwertund gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel vom 20. Dezember 2006

(sog Health Claims Verordnung) am 1. Juli 2007 ist diese Unterscheidung obsolet

geworden. Denn diese in jedem Mitgliedstaat der EU unmittelbar geltende Norm

führt für gesundheitsbezogene Angaben im Lebensmittelsektor ein System des

präventiven Genehmigungsverfahrens ein, das gemeinschaftsweit an die Stelle

der bisherigen nationalen Regelungen tritt. Gesundheitsbezogene Angaben bei

Lebensmitteln sind danach nur zulässig, wenn sie den Bedingungen der

Verordnung entsprechen und durch die Kommission zugelassen sind (vgl. zum

Systemwechsel in der Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben bei

Lebensmitteln WRP 2007, 389 ff). Soweit die Anmelderin vorträgt, der Begriffsbestandteil „Health Care“ sei keine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der

Begriffsbestimmung nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung, weil kein konkreter

Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel und der Gesundheit zum Ausdruck

gebracht werde, greift dieser Einwand nicht, denn nach der zitierten Vorschrift ist

eine „gesundheitsbezogen Angabe“ jede Angabe, mit der suggeriert oder auch nur

mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einem

Lebensmittel einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Die Angabe

„Health Care“ stellt demnach jedenfalls mittelbar diesen gesundheitlichen Bezug

her. Auch der Hinweis der Anmelderin auf Art. 1 Abs. 3 bzw. Art. 10. Abs. 3 VO

(EG) Nr. 1924/2006 kann das Eintragungshindernis nicht beseitigen. Sofern hiernach ausnahmsweise eine gesundheitsbezogene Angabe zulässig ist, unter der

Voraussetzung, dass ihr eine dort spezifisch zugelassene Angabe beigefügt wird,

kann dies die Eintragungsfähigkeit nicht begründen, denn eine Ergänzung des für

Lebensmittel angemeldeten Zeichens durch zusätzliche Informationen nach Art.

10 der Verordnung würde zu einer unzulässigen Änderung der Marke führen und

die Zurückweisung der Anmeldung zur Folge haben. Da sich die gesetzlichen

Benutzungsverbote nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG auf die Verwendung der

Marke an sich beziehen, kann es ohnehin auf den tatsächlichen Einsatz der Marke

und auf die konkrete Verwendungsform im Verkehr nicht ankommen.

Nachdem vorliegend die Beantwortung der Frage, ob die angemeldete Marke

nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG, der auf der Ermächtigung des Art. 3 II Buchst a

Markenrichtlinie beruht, von der Eintragung auszuschließen ist, nicht die Auslegung von Gemeinschaftsrecht betrifft, ist kein Raum für die von der Anmelderin

angeregte Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.

Die Beschwerde war somit zurückzuweisen.

Stoppel Schell Martens

Me

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil