Urteil des BPatG vom 05.02.2003, 32 W (pat) 272/02

Entschieden
05.02.2003
Schlagworte
Marke, Fleisch, Kennzeichnungskraft, Obst, Verkehr, Kaffee, Gefahr, Fisch, Frost, Beschwerde
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BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 272/02 _______________ An Verkündungs Statt zugestellt am

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

BPatG 154

6.70

betreffend die Marke 399 68 807.2

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 5. Februar 2003 durch den Richter Sekretaruk als

Vorsitzenden, Richterin Sredl und Richterin Bayer

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Gegen die am 3. August 2000 angemeldete und am 27. November 2000 für

Speiseeis; Backwaren, frisches und zubereitetes (konserviertes

und gekochtes) Obst und Gemüse, Fertiggerichte unter Verwendung von Obst, Gemüse, Fleisch- und Fischwaren hergestellt,

sämtliche Waren auch in tiefgekühlter Form; Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Fleisch-, Fisch-, Obst- und Gemüsegallerten, Konfitüren, Eier, Milch und Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Speiseöle und -fette, Fleisch- und

Fischkonserven; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), Brot, Biskuits, Kuchen feine

Backwaren und Konditorwaren; Honig

eingetragene farbige Bildmarke 300 57 945

siehe Abb. 1 am Ende

ist Widerspruch erhoben aus der für

Suppen, Bouillons, Fleisch und Fleischwaren, Fisch- und Fischwaren, Geflügel und Geflügelwaren, Wild und Wildwaren,

Fleisch-, Fisch-, Geflügel-, Wild- und Gemüseextrakte, Obst,

Gemüse, Pilze und Hülsenfrüchte, Obst- und Gemüsemark, Gemüse-Snacks, Soja-Burger, Kräuter, Kartoffelprodukte aller Art,

insbesondere Kartoffelschnitzel, Chips, Sticks, Klöße, Pommes

frites, Kroketten, Bratkartoffeln, Kartoffelpuffer, Rösti, Reibekuchen, Gallerten (Gelees), sämtliche vorgenannten Waren auch

konserviert, gekocht, getrocknet oder tiefgekühlt sowie aus den

vorgenannten Waren besehende Halb- oder Fertiggerichte,

Zubereitungen und/oder Mischungen, Fleisch-, Fisch-, Geflügelund Wildsalate, Konfitüren, Fruchtsaucen, Eier, Milch und

Milchprodukte, Speiseöle und -fette; Kaffee, Tee, Kakao

einschließlich Kaffee-, Tee- und Kakaogetränke, Kaffee- und

Kakaopräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken,

Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Mehle und

Getreidepräparate, Haferflocken, Teigwaren, Nudeln, Spaghetti,

Pasta, Pizzas, pizzaähnliche Erzeugnisse, Hamburger,

Sandwiches, Hefeklöße, Knödel

am 3. November 1999 angemeldeten und seit 1. Februar 2000 eingetragenen

Wortmarke 399 68 807

Frosta.

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen, weil der

Markenbestandteil "Frosty" in der angegriffenen Marke nicht allein kollisionsbegründend sei. Er stehe für "frostig" und spiele bei Lebensmitteln auf tiefgekühlte

Waren an. Wegen dieses beschreibenden Anklangs sei die Widerspruchsmarke in

ihrem Schutzumfang beschränkt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie weist darauf hin, daß zum Teil identische Waren vorliegen. Die Widerspruchsmarke "Frosta" sei von Haus aus in ihrer Kenzeichnungskraft nicht geschwächt. Ein beschreibender Anklang sei nicht gegeben, da der Verkehr nicht

von frostigen Lebensmitteln spreche. Dagegen sei zu beachten, dass die Marke

im Tiefkühlsektor intensiv benutzt sei und sich daraus ein erhöhter Schutzumfang

ergebe.

Die Marken seien in klanglicher Hinsicht sehr ähnlich, da in der angegriffenen

Marke "Frosty" prägend sei.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die angegriffene

Marke zu löschen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, "Frosta" sei wegen der Anlehnung an Frost geschwächt

und daher auch bei Annahme einer Erhöhung der Kennzeichnungskraft durch intensive Benutzung - was jedoch bestritten werde - allenfalls durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Die angegriffene Marke werde zudem durch das vermenschlichte Automobil und nicht durch "Frosty" geprägt. Auch sei zu beachten, dass die

Markeninhaberin über eine Reihe von Family-Frost-Marken verfüge.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Nach § 9 Absatz 1 Nr 2, § 42 Absatz 2 Nr 1 MarkenG ist die Eintragung einer

Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit

einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die

beiden Marken erfaßten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen

besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in

Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine

Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere

der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten

Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke,

so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren einen höheren Grad der

Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren

Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st Rspr; vgl BGH, GRUR 2002,

626, 627 - IMS).

Die sich gegenüberstehenden Waren sind teilweise identisch, im übrigen ähnlich.

Der Senat geht von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus. Soweit es um Waren geht, die in tiefgekühlter form vertrieben

werden, ist die Widerspruchsmarke von Haus aus wegen eines beschreibenden

Anklangs geschwächt. "Frosta" enthält einen beschreibenden Anklang in Richtung

"gefrostete", also schock-tiefgefrorene Lebensmittel. Diese Kennzeichnungsschwäche mag durch die intensive Nutzung der Widerspruchsmarke für Tiefkühlwaren ausgeglichen sein, so dass wegen des Bestreitens eines erhöhten Schutzumfangs durch die Inhaberin der angegriffenen Marke zugunsten der

Widersprechenden insgesamt noch von einer durchschnittlichen

Kennzeichnungskraft der, Widerspruchsmarke ausgegangen wird. Soweit durch

die Marke "Frosta" nicht tiefgekühlte Waren geschützt sind, enthält die Marke auch

keinen beschreibenden Anklang. Allerdings ist eine erhöhte Kennzeichnungskraft

für Waren dieser Art auch nicht vorgetragen.

Die sich gegenüberstehenden Marken sind jedoch nicht ähnlich. Eine bildliche

Ähnlichkeit scheidet schon wegen der auffälligen Graphik der angegriffenen Marke

aus. Bei der klanglichen Ähnlichkeit ist zu berücksichtigen, dass bei normaler

Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils vom Erfahrungssatz auszugehen ist,

dass sich der Verkehr eher an dem Wort als an dem Bildbestandteil orientiert, weil

das Kennwort in der Regel die einfachste Form ist, die Ware zu bezeichnen (vgl

BGH, GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHE/TISSERAND). Wortbestandteile der angegriffenen Marke sind Family Frost und Family's Frosty. Auch bei Wortzeichen,

die aus mehreren Bestandteilen bestehen, ist es möglich, dass sie in ihrem Gesamteindruck durch einzelne Bestandeile geprägt werden können. Voraussetzung

hierfür ist allerdings, daß hinreichende Anhaltspunkte aus der allgemeinen Lebenserfahrung vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, der Verkehr werde andere Wortbestanteile bei der Wahrnehmung einer Marke vernachlässigen. In diesem Zusammenhang gilt der Erfahrungssatz, dass der Verkehr dazu neigt, eine

Marke auf eine aussprechbare Länge zu verkürzen. Die graphische Gestaltung

drängt die Worte Family's Frosti in den Vordergrund, so dass anzunehmen ist,

dass der Verkehr die Wortbestandteile der Marke auf diese verkürzen wird. Für

eine weitere Verkürzung der angegriffenen Marke in klanglicher Hinsicht - etwa

wie von der Widersprechenden dargelegt - auf den Bestandteil "Frosty" gibt es

keine Anhaltspunkte. "Frosty" ist für sich allein genommen kennzeichnungsschwach, da es - wie vorher dargestellt - sozusagen auf den Aggregatzustand der

Waren, nämlich gefrostet, hinweist. Der Markenbestandteil "Family's" ist allenfalls

ganz schwach kennzeichnungskräftig, da er als Hinweis auf die Verpackungsgröße einer Familienpackung hinweisen kann. Liegen zwei sehr schwache Markenbestandteile vor, ist es nicht wahrscheinlich, dass der Verkehr sich einen davon zur Benennung herausgreift. Stellt man Family's Frosty und Frosta gegenüber,

so besteht schon wegen den unterschiedlichen Wortlängen kein Grund zum

Verhören.

Es besteht auch nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Marken stimmen lediglich darin überein, dass sie

beide den Bestandteil "Frost" aufweisen. Dies kann jedoch allenfalls eine Assoziation zur älteren Marke verursachen, nicht jedoch die Gefahr von Verwechslungen

(vgl hierzu BGH, GRUR 2002, 542, 543 - BIG), da nichts vorgetragen oder ersichtlich ist, dass der übereinstimmende Markenbestandteil Hinweischarakter auf die

Widersprechende hat.

Die Gefahr von Verwechslungen kann demnach nicht festgestellt werden.

Für eine Auferlegung von Kosten 71 Abs 1 MarkenG) besteht kein Anlaß.

Sekretaruk Sredl Bayer

Hu

Abb. 1

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil