Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 272/02

BPatG (marke, fleisch, kennzeichnungskraft, obst, verkehr, kaffee, gefahr, fisch, frost, beschwerde)
BPatG 154
6.70
BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 272/02
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(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
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betreffend die Marke 399 68 807.2
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 5. Februar 2003 durch den Richter Sekretaruk als
Vorsitzenden, Richterin Sredl und Richterin Bayer
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die am 3. August 2000 angemeldete und am 27. November 2000 für
Speiseeis; Backwaren, frisches und zubereitetes (konserviertes
und gekochtes) Obst und Gemüse, Fertiggerichte unter Verwen-
dung von Obst, Gemüse, Fleisch- und Fischwaren hergestellt,
sämtliche Waren auch in tiefgekühlter Form; Fleisch, Fisch, Geflü-
gel, Wild, Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes und ge-
kochtes Obst und Gemüse; Fleisch-, Fisch-, Obst- und Gemüse-
gallerten, Konfitüren, Eier, Milch und Milchprodukte, nämlich But-
ter, Käse, Sahne, Joghurt, Speiseöle und -fette, Fleisch- und
Fischkonserven; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Getreideprä-
parate (ausgenommen Futtermittel), Brot, Biskuits, Kuchen feine
Backwaren und Konditorwaren; Honig
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eingetragene farbige Bildmarke 300 57 945
siehe Abb. 1 am Ende
ist Widerspruch erhoben aus der für
Suppen, Bouillons, Fleisch und Fleischwaren, Fisch- und Fisch-
waren, Geflügel und Geflügelwaren, Wild und Wildwaren,
Fleisch-, Fisch-, Geflügel-, Wild- und Gemüseextrakte, Obst,
Gemüse, Pilze und Hülsenfrüchte, Obst- und Gemüsemark, Ge-
müse-Snacks, Soja-Burger, Kräuter, Kartoffelprodukte aller Art,
insbesondere Kartoffelschnitzel, Chips, Sticks, Klöße, Pommes
frites, Kroketten, Bratkartoffeln, Kartoffelpuffer, Rösti, Reibeku-
chen, Gallerten (Gelees), sämtliche vorgenannten Waren auch
konserviert, gekocht, getrocknet oder tiefgekühlt sowie aus den
vorgenannten Waren besehende Halb- oder Fertiggerichte,
Zubereitungen und/oder Mischungen, Fleisch-, Fisch-, Geflügel-
und Wildsalate, Konfitüren, Fruchtsaucen, Eier, Milch und
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Milchprodukte, Speiseöle und -fette; Kaffee, Tee, Kakao
einschließlich Kaffee-, Tee- und Kakaogetränke, Kaffee- und
Kakaopräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken,
Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Mehle und
Getreidepräparate, Haferflocken, Teigwaren, Nudeln, Spaghetti,
Pasta, Pizzas, pizzaähnliche Erzeugnisse, Hamburger,
Sandwiches, Hefeklöße, Knödel
am 3. November 1999 angemeldeten und seit 1. Februar 2000 eingetragenen
Wortmarke 399 68 807
Frosta.
Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen, weil der
Markenbestandteil "Frosty" in der angegriffenen Marke nicht allein kollisionsbe-
gründend sei. Er stehe für "frostig" und spiele bei Lebensmitteln auf tiefgekühlte
Waren an. Wegen dieses beschreibenden Anklangs sei die Widerspruchsmarke in
ihrem Schutzumfang beschränkt.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Sie weist darauf hin, daß zum Teil identische Waren vorliegen. Die Wider-
spruchsmarke "Frosta" sei von Haus aus in ihrer Kenzeichnungskraft nicht ge-
schwächt. Ein beschreibender Anklang sei nicht gegeben, da der Verkehr nicht
von frostigen Lebensmitteln spreche. Dagegen sei zu beachten, dass die Marke
im Tiefkühlsektor intensiv benutzt sei und sich daraus ein erhöhter Schutzumfang
ergebe.
Die Marken seien in klanglicher Hinsicht sehr ähnlich, da in der angegriffenen
Marke "Frosty" prägend sei.
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Die Widersprechende beantragt,
den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die angegriffene
Marke zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, "Frosta" sei wegen der Anlehnung an Frost geschwächt
und daher auch bei Annahme einer Erhöhung der Kennzeichnungskraft durch in-
tensive Benutzung - was jedoch bestritten werde - allenfalls durchschnittlich kenn-
zeichnungskräftig. Die angegriffene Marke werde zudem durch das vermensch-
lichte Automobil und nicht durch "Frosty" geprägt. Auch sei zu beachten, dass die
Markeninhaberin über eine Reihe von Family-Frost-Marken verfüge.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Nach § 9 Absatz 1 Nr 2, § 42 Absatz 2 Nr 1 MarkenG ist die Eintragung einer
Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit
einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Ähnlichkeit der durch die
beiden Marken erfaßten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in
Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine
Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere
der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten
Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke,
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so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren einen höheren Grad der
Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren
Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st Rspr; vgl BGH, GRUR 2002,
626, 627 - IMS).
Die sich gegenüberstehenden Waren sind teilweise identisch, im übrigen ähnlich.
Der Senat geht von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke aus. Soweit es um Waren geht, die in tiefgekühlter form vertrieben
werden, ist die Widerspruchsmarke von Haus aus wegen eines beschreibenden
Anklangs geschwächt. "Frosta" enthält einen beschreibenden Anklang in Richtung
"gefrostete", also schock-tiefgefrorene Lebensmittel. Diese Kennzeichnungs-
schwäche mag durch die intensive Nutzung der Widerspruchsmarke für Tiefkühl-
waren ausgeglichen sein, so dass wegen des Bestreitens eines erhöhten Schutz-
umfangs durch die Inhaberin der angegriffenen Marke zugunsten der
Widersprechenden insgesamt noch von einer durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der, Widerspruchsmarke ausgegangen wird. Soweit durch
die Marke "Frosta" nicht tiefgekühlte Waren geschützt sind, enthält die Marke auch
keinen beschreibenden Anklang. Allerdings ist eine erhöhte Kennzeichnungskraft
für Waren dieser Art auch nicht vorgetragen.
Die sich gegenüberstehenden Marken sind jedoch nicht ähnlich. Eine bildliche
Ähnlichkeit scheidet schon wegen der auffälligen Graphik der angegriffenen Marke
aus. Bei der klanglichen Ähnlichkeit ist zu berücksichtigen, dass bei normaler
Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils vom Erfahrungssatz auszugehen ist,
dass sich der Verkehr eher an dem Wort als an dem Bildbestandteil orientiert, weil
das Kennwort in der Regel die einfachste Form ist, die Ware zu bezeichnen (vgl
BGH, GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHE/TISSERAND). Wortbestandteile der an-
gegriffenen Marke sind Family Frost und Family's Frosty. Auch bei Wortzeichen,
die aus mehreren Bestandteilen bestehen, ist es möglich, dass sie in ihrem Ge-
samteindruck durch einzelne Bestandeile geprägt werden können. Voraussetzung
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hierfür ist allerdings, daß hinreichende Anhaltspunkte aus der allgemeinen Le-
benserfahrung vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, der Verkehr werde an-
dere Wortbestanteile bei der Wahrnehmung einer Marke vernachlässigen. In die-
sem Zusammenhang gilt der Erfahrungssatz, dass der Verkehr dazu neigt, eine
Marke auf eine aussprechbare Länge zu verkürzen. Die graphische Gestaltung
drängt die Worte Family's Frosti in den Vordergrund, so dass anzunehmen ist,
dass der Verkehr die Wortbestandteile der Marke auf diese verkürzen wird. Für
eine weitere Verkürzung der angegriffenen Marke in klanglicher Hinsicht - etwa
wie von der Widersprechenden dargelegt - auf den Bestandteil "Frosty" gibt es
keine Anhaltspunkte. "Frosty" ist für sich allein genommen kennzeichnungs-
schwach, da es - wie vorher dargestellt - sozusagen auf den Aggregatzustand der
Waren, nämlich gefrostet, hinweist. Der Markenbestandteil "Family's" ist allenfalls
ganz schwach kennzeichnungskräftig, da er als Hinweis auf die Verpackungs-
größe einer Familienpackung hinweisen kann. Liegen zwei sehr schwache Mar-
kenbestandteile vor, ist es nicht wahrscheinlich, dass der Verkehr sich einen da-
von zur Benennung herausgreift. Stellt man Family's Frosty und Frosta gegenüber,
so besteht schon wegen den unterschiedlichen Wortlängen kein Grund zum
Verhören.
Es besteht auch nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Ver-
bindung gebracht werden. Die Marken stimmen lediglich darin überein, dass sie
beide den Bestandteil "Frost" aufweisen. Dies kann jedoch allenfalls eine Assozia-
tion zur älteren Marke verursachen, nicht jedoch die Gefahr von Verwechslungen
(vgl hierzu BGH, GRUR 2002, 542, 543 - BIG), da nichts vorgetragen oder ersicht-
lich ist, dass der übereinstimmende Markenbestandteil Hinweischarakter auf die
Widersprechende hat.
Die Gefahr von Verwechslungen kann demnach nicht festgestellt werden.
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Für eine Auferlegung von Kosten (§ 71 Abs 1 MarkenG) besteht kein Anlaß.
Sekretaruk Sredl
Bayer
Hu
Abb. 1