Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 29/01

BPatG: erotik, telekommunikation, beschreibende angabe, internet, farbe, begriff, vermietung, unternehmen, wiedergabe, patent
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 29/01
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 300 20 875.8
hat der 29. Senat des Bundespatentgerichts (Marken-Beschwerdesenat) in der
Sitzung vom 20. Juni 2001 durch den Richter Baumgärtner als Vorsitzenden, die
Richterin Pagenberg und den Richter Guth
BPatG 152
10.99
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beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Mar-
kenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 8. November 2000 aufgehoben.
G r ü n d e
I
Die nachstehend wiedergegebene Wort/Bildmarke
siehe Abb. 1 am Ende
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soll als farbige Eintragung mit den Farben magenta/grau nach der im Beschwer-
deverfahren vorgenommenen Beschränkung nurmehr für die Waren und Dienst-
leistungen
Klasse 9: Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbei-
tung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten für die
Telekommunikation
Klasse 16: Druckerereierzeugnisse, nämlich Telefonbücher und
sonstige Verzeichnisse für die Telekommunikation
Klasse 37: Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtungen
für die Telekommunikation
Klasse 38: Telekommunikation; Vermietung von Einrichtungen für
die Telekommunikation
Klasse 42: Vermietung von Apparaten zur Aufzeichnung, Übertra-
gung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild
oder Daten für die Telekommunikation; Projektierung
und Planung von Einrichtungen für die Telekommuni-
kation; Vermietung der Zugriffszeit zu Datenbanken in
Form der Zurverfügungstellung des Zugangs zum In-
ternet für Dritte (Onlinedienst und Internetprovider)
und der Zurverfügungstellung von über das Internet
abrufbaren Inhalten
in das Markenregister eingetragen werden.
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung mit Beschluß vom 8. November 2000 gemäß § 37 Abs 1 in Verbin-
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dung mit § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen. Das Anmeldezeichen
bestehe im Wesentlichen aus dem Begriff "Erotik", der für die beanspruchten Wa-
ren und Dienstleistungen eine unmittelbar beschreibende, freihaltebedürftige und
nicht unterscheidungskräftige Sachangabe darstelle. "Erotik" weise im Zusam-
menhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen ausschließlich dar-
auf hin, daß diese sich mit Erotik befaßten. Die graphische Gestaltung des ange-
meldeten Zeichens sei nicht geeignet, die Schutzfähigkeit zu begründen. Der im
Anmeldezeichen enthaltene, an das "@" Zeichen angelehnte Buchstabe "
" sei
heutzutage nicht mehr originell genug, um einem als solchem schutzunfähigen
Wort die Schutzfähigkeit zu verleihen, mag er in Alleinstellung auch eingetragen
und schutzfähig sein. Auch die konkrete Farbgestaltung könne die Eintragungs-
hindernisse nicht ausräumen, weil sie im Rahmen der üblichen bunten Werbegra-
phik liege. Soweit die Anmelderin einen hohen Zuordnungsgrad der abstrakten
Farben grau und magenta für ihr Unternehmen vortrage, ergebe sich daraus nicht
automatisch, daß ein in diesen Farben gestaltetes, nicht schutzfähiges Wort mit
der Anmelderin in Verbindung gebracht werde.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Die angemeldete Marke
sei auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, des
Bundespatentgerichts und der Begründung zum Markengesetz unterscheidungs-
kräftig und nicht freihaltebedürftig. Die konkrete farbliche und graphische Ausge-
staltung der angemeldeten Marke wiesen auf die Anmelderin hin. Hierzu nimmt sie
auf die Eintragung ihrer Farbmarken "magenta/grau" und "magenta" und deren
wahrnehmungsprägende Identifizierungsfunktion Bezug. Dem Bildbestandteil "
"
komme ebenfalls ein betrieblicher Hinweischarakter zu, was sich nach Ansicht der
Anmelderin aus den zahlreichen Voreintragungen in Alleinstellung und im Wort-
verbund ergebe. Zumindest verstärke die graphische Typengestaltung den Farb-
kontrast grau/magenta. Darüber hinaus sei der Wortbestandteil der angemeldeten
Marke im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschrei-
bend unergiebig und ein eher verfremdeter Wortgebrauch gegeben. Ein Freihalte-
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bedürfnis bestehe nicht, weil ein konkreter Produktbezug gegenwärtig nicht fest-
gestellt werden könne.
Auf einen Hinweis des Senats hat die Anmelderin eine Beschreibung der ange-
meldeten Marke eingereicht, wonach diese sich aus den Buchstaben "E", "r", "o",
"i" und "k" in der Farbe GRAU: RAL 7045/Cool-Grey 7 U und dem Buchstaben
"
" in der Farbe MAGENTA: RAL 4010/Pantone Rhodamine Red U zusammen-
setzt. Außerdem hat sie die entsprechenden Farbkarten RAL 7045 und RAL 4010
vorgelegt.
Die Anmelderin beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben.
Der Senat hat die Akten der Farbmarke magenta/grau – 32 W (pat) 79/97 – beige-
zogen und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.
II
Die zulässige Beschwerde ist nach der Einschränkung des Verzeichnisses der
Waren und Dienstleistungen und der Einreichung der Beschreibung sowie der
Farbmuster auch begründet.
Der angemeldeten Marke stehen nach Auffassung des Senats die Eintragungs-
hindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG nicht entgegen, weil ihr auf Grund
der Farbgebung in der für die Anmelderin hinsichtlich der noch beanspruchten
Waren und Dienstleistungen durchgesetzten Farbkombination "magenta/grau"
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nicht jegliche Unterscheidungskraft fehlt und am Markenwort in der konkreten
Farbgestaltung kein Freihaltebedürfnis besteht.
Die angemeldete Marke ist eine Kombinationsmarke, die sich aus dem Wortele-
ment "Erotik", dem graphisch und farblich hervorgehobenen "
" und der Farbge-
bung "grau/magenta" zusammensetzt. Sie enthält im Hinblick auf die bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen sowohl einen Sachhinweis als auch zu-
gleich einen betriebskennzeichnenden Hinweis.
Der Wortbestandteil "Erotik" ist als solcher nicht schutzfähig. Wie die Markenstelle
zutreffend ausgeführt hat, wird er als ein allgemein geläufiger Begriff stets nur als
solcher und nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel verstanden (vgl BGH
st.Rspr. zB MarkenR 1999, 347, 348 f. – "ABSOLUT"; WRP 1999, 1169, 1171
- "FOR YOU"; WRP 1999, 1167, 1168 – "YES"), so daß ihm keine Unterschei-
dungskraft zukommt. Selbst wenn der Begriff "Erotik" manche der beanspruchten
Waren und Dienstleistungen im eigentlichen Sinne nicht unmittelbar beschreiben
mag, wird er doch stets nur als sachlicher Hinweis auf das Gebiet der "Erotik" ver-
standen. Er ist deshalb auch geeignet, als beschreibende Angabe iSv § 8 Abs 2
Nr 2 MarkenG für die Waren und Dienstleistungen der Anmeldung zu dienen,
wenn deren spezielle Eignung, Bestimmung oder Einsatzmöglichkeit für diesen
Bereich hervorgehoben werden soll und damit der erforderliche unmittelbare
Produkt- und Dienstleistungsbezug hergestellt wird. Die Anmelderin hat die feh-
lende Schutzfähigkeit des Wortes "Erotik" als solchem in der mündlichen Ver-
handlung vom 30. Mai 2001 auch nicht mehr ernsthaft in Frage gestellt.
Im Gegensatz zur Auffassung der Anmelderin folgt aus der Verwendung des "
"
und aus dessen Eintragung als Marke nicht die Schutzfähigkeit der vorliegenden
Markenanmeldung. In Alleinstellung mag das "
" als betriebliches Unterschei-
dungsmerkmal dienen, zumal mit dem Minuskel "t" weder ein ersichtlich beschrei-
bender Sinngehalt noch eine geläufige Abkürzung in Bezug auf die in Rede ste-
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henden Waren und Dienstleistungen verbunden wird. Im vorliegenden Fall vermag
das "
" die bei Alleinstellung selbständig kennzeichnende Funktion, als betriebli-
ches Herkunftshinweis zu wirken, nicht zu erfüllen, da es Teil des Gesamtwortes
und in dieses eingebunden ist, so daß es vom Verkehr lediglich als "t" mit dem
zusätzlichen Sachhinweis auf das Internet bzw auf vergleichbare elektronische
Zugangsmedien gelesen wird. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen
der Markenstelle an, wonach die Gestaltung in Anlehnung an das bekannte
@ Zeichen für den Verkehr derzeit lediglich einen Bezug zum Internet verdeutlicht
oder einen aktuellen Trend zum Ausdruck bringt. Die Gründe entsprechen im übri-
gen auch der Beurteilung, die der Senat seinen Entscheidungen "WebTr@iner"
(29 W (pat) 7/00 vom 29. November
2000) und "Netk@uf" (Beschluß vom
6. Dezember 2000 - 29 W (pat) 226/99) zugrundegelegt hat.
Die von der Anmelderin genannten vergleichbar gebildeten Voreintragungen
"Wel
", "Vi
al" etc. lassen den Schluß auf die schutzbegründende Wirkung des
"
" im Wortganzen gleichfalls nicht zu. Denn die Eintragung der ebenfalls in ma-
genta/grau gehaltenen Wort/Bildmarken läßt als solche nicht die Gründe erken-
nen, die für die Eintragung der Marken in ihrer Gesamtwirkung maßgeblich waren.
Der bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Zeichens maßgebliche Gesamt-
eindruck, bei dem sämtliche Merkmale zu berücksichtigen sind, führt aber vorlie-
gend gleichwohl zur Eintragbarkeit. Die angemeldete Marke erschöpft sich näm-
lich nicht in dem Begriff und der Aussage "Erotik im Internet". Vielmehr sind die
einzelnen Buchstaben – mit Ausnahme des "
" - in einem der Beschreibung
entsprechenden Grauton gehalten, während das "t" durch die an das @-Zeichen
angelehnte Umrahmung in der auf dem Gebiet der Telekommunikation ohnehin
schon eigentümlichen Farbe magenta hervorsticht.
Die Anmelderin verkennt ebensowenig wie der Senat, daß die farbige Ausgestal-
tung von an sich schutzunfähigen Markenelementen für sich allein in der Regel die
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Eintragung einer Kombinationsmarke nicht rechtfertigt (vgl Althammer/Ströbele
MarkenG, 6. Aufl., § 8 Rdn 149). Denn nicht nur Kennzeichen, sondern auch reine
Sachaussagen werden auf nahezu allen Gebieten farbig wiedergegeben, ohne
daß ihnen schon aus diesem Grund betriebskennzeichnende Wirkung beigemes-
sen wird. Anders ist die Situation, wenn sich – wie hier – eine bestimmte Farbge-
bung für ein Unternehmen auf dem in Rede stehenden Gebiet bereits als Her-
kunftshinweis durchgesetzt hat, sofern diese im Gesamterscheinungsbild der
Marke so unübersehbar hervortritt, daß sie noch als betrieblicher Herkunftshinweis
erkannt werden kann (vgl zum Grundsatz Althammer/Ströbele, aaO Rn 145), was
vorliegend der Fall ist.
Für die Anmelderin sind die Farben Magenta RAL 4010 und die Farbkombination
Magenta/Grau – RAL 4010 und RAL 7045 – für die nurmehr beanspruchten Wa-
ren und Dienstleistungen mit Wirkung vom 27. Dezember 1995 als durchgesetzt
festgestellt und als Farbmarken eingetragen worden (vgl BGH Beschlüsse vom
25. März 1999 – I ZB 23/98 und I ZB 24/98; BPatG Beschlüsse vom 19. April 2000
- 32 W (pat) 72/97 und 79/97). Dieser Umstand ist als Rechtstatsache zu berück-
sichtigen.
Zwar handelt es sich bei letzteren jeweils um eine sogenannte abstrakte Farb-
marke, die auf der Grundlage der eingereichten Farbmuster eingetragen worden
ist. Die Rechtswirkungen, die mit der Feststellung der Durchsetzung einer ab-
strakten Farbmarke verbunden sind, entfalten sich aber nicht nur, wenn die einge-
tragene Marke dem Verkehr in Gestalt der zur graphischen Darstellung erforderli-
chen Farbmusterkarten begegnet. Denn das Wesen einer kraft Verkehrsdurchset-
zung eingetragenen abstrakten Farbmarke besteht gerade darin, daß sie abstrakt,
dh losgelöst und unabhängig von der jeweiligen Erscheinungsform bzw ungeach-
tet der unterschiedlichen Konturen, vom Verkehr einem bestimmten Unternehmen
auf dem betreffenden Waren- bzw Dienstleistungsgebiet als Herkunftshinweis
zugeordnet wird. Entscheidungsrelevant ist, daß in der konkret gewählten Verkör-
perung der Farbe die Farbgebung als solche wahrgenommen und als sog. Haus-
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farbe erkannt wird (vgl hierzu auch Grabrucker Neue Markenformen, MarkenR
2001, 95, 99 f.).
Das hier zu beurteilende Zeichen "Erotik" ist in den für die Anmelderin durchge-
setzten, durch die RAL-Farbnummern definierten Farben angemeldet, was durch
die im Verfahren eingereichte Beschreibung der Marke eindeutig klargestellt wor-
den ist, und es wird Schutz für diese farbliche Ausgestaltung begehrt. Hierbei hat
der Senat berücksichtigt, daß die Farbtöne in der kompakten Farbmusterfläche
tiefer oder kräftiger erscheinen können, als bei der Wiedergabe in einzelnen
Buchstaben und Bildelementen.
Die Farbgebung grau/magenta tritt in der konkret beschriebenen Markenanmel-
dung dem Verkehr gegenüber eindeutig, ohne weiteres erkennbar und unüber-
sehbar hervor, weil der Schriftzug in diesen Farben ausgestaltet ist und diese nicht
zuletzt wegen der Dicke der Druckbuchstaben selbst bei nicht optimalen Lichtver-
hältnissen auf den ersten Blick wahrgenommen werden. Dies gilt insbesondere,
wenn der Verkehr der Marke in Verbindung mit den verfahrensgegenständlichen
Waren und Dienstleistungen begegnet. Die angesprochenen Verkehrskreise wer-
den die Farbgebung daher als Herkunftshinweis auf die Anmelderin betrachten.
Die angemeldete Marke vermittelt dem angesprochenen Verkehr in Verbindung
mit diesen sämtlich auf die Telekommunikation bezogenen Waren und Dienstlei-
stungen ohne weiteres den Aussagegehalt "Erotik im Internet bzw einem elektro-
nischen Zugang der Telekom" im Sinne eines Hinweises auf Informationen, Ange-
bote und alles Relevante über diesen Bereich im Internet oder sonstigen elektroni-
schen Medien und Zugängen der Anmelderin. Daß die Farben grau und magenta
nicht im gleichen Verhältnis auf die Wort- und Bildelemente verteilt sind, ist weder
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Grundlage der Verkehrsdurchsetzung noch in der Regel als Kriterium zur Bestim-
mung einer abstrakten Farbmarke geeignet (vgl Ströbele Die Eintragungsfähigkeit
neuer Markenformen GRUR 1999, 1041, 1047 f.).
Baumgärtner Guth
Pagenberg
Hu
Abb. 1