Urteil des BPatG vom 12.11.2002, 24 W (pat) 29/02

Entschieden
12.11.2002
Schlagworte
Physiotherapie, Medizin, Marke, Osteopathie, Internet, Freie wahl, Verwendung, Eintragung, Bezeichnung, Verkehr
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BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 29/02 _______________ An Verkündungs Statt zugestellt am

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 300 65 446.4

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2002 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie des Richters Dr. Hacker und der

Richterin Kirschneck

BPatG 154

6.70

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Wortmarke

Osteo Med - Physiotherapie

ist für das folgende Verzeichnis der Waren/Dienstleistungen zur Eintragung in das

Register angemeldet worden:

"Klasse 42: ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege

Ausgeführte Dienstleistungen: Osteopathie

Kranio-Sakral-Therapie

Lymphdrainage

Sportphysiotherapie

Krankengymnastik

Manuelle Therapie

Trainingsequipment".

Nach Beanstandung von absoluten Schutzhindernissen gemäß § 8 Abs 2 Nr 1

und 2 MarkenG durch Bescheid der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 9. November 2000 haben die Anmelder mitgeteilt,

daß sie zur Mängelbeseitigung statt der ursprünglichen Marke die Marke

"Osteomed" anmelden.

Nach vorangegangenem Hinweis der Markenstelle, daß eine Änderung der Marke

im laufenden Eintragungsverfahren nicht möglich sei, hat die Markenstelle, besetzt

mit einer Beamtin des höheren Dienstes, die Anmeldung betreffend die Marke

"Osteo Med Physiotherapie" mit Beschluß vom 9. Januar 2002 wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zurückgewiesen. Der

Markenbestandteil "Osteo" sei als ein häufig verwendetes Kürzel für "osteologisch"

bzw "die Knochen betreffend" Bestandteil in zahlreichen medizinischen Fachbegriffen (zB Osteopathie, Osteoporose). Auch sei seine Verwendung im Internet in

Begriffsbildungen wie "Osteo-Radiologie, Osteo-Sonometrie" oder "Osteo-Quiz"

nachweisbar. "Med" sei die gängige und vielfach verwendete Abkürzung für "medizinisch, Medizin"; desgleichen sei "Physiotherapie" im Sinne einer Heilbehandlung

mit Licht, Luft, Wasser, Massage usw allgemein bekannt. In dem ihr in ihrer

Gesamtheit zukommenden Sinngehalt einer Physiotherapie im Bereich der osteologischen Medizin stelle die angemeldete Marke hinsichtlich der beanspruchten

Dienstleistungen eine beschreibende Sachaussage dahingehend dar, daß die

Dienstleistungen eine solche Physiotherapie darstellten bzw für den Einsatz in

einer solchen Therapie bestimmt und geeignet seien. Auch sei die Wortfolge

"Osteo Med", die (wie eine beigefügte Internet-Recherche belege) im Verkehr

bereits als beschreibende Sachaussage im Sinn von "osteologischer Medizin"

konkret Verwendung finde, mit dem Begriff "Physiotherapie" sprachüblich verbunden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelder. Sie machen geltend, daß

der Marke nicht jegliche Unterscheidungskraft fehle. Die dem Beschluß beigefügten Internet-Auszüge erwähnten kein einziges Mal die angemeldete Wortkombination "Osteo Med - Physiotherapie". Die Auszüge dokumentierten Abkürzungen für

die medizinische Richtung "Osteopathic Medicine", dh die medizinische Sparte

"Osteopathie". Ein Zusammenhang mit der in der Anmeldung genannten "Physio-

therapie" existiere nicht. Die Unterscheidungskraft richte sich nach der gesamten

Marke. Gerade aus der Zusammenfügung einzelner - schutzunfähiger - Elemente

könne eine schutzfähige Kombination gebildet werden. Wegen der mangelnden

Erwähnung im Internet müsse die Kombination als sprachunüblich und unterscheidungskräftig angesehen werden. Die Internet-Auszüge stammten überwiegend

aus dem englischsprachigen Raum. Maßgeblich sei aber das Verständnis des

inländischen Verkehrs. Ausländische Begriffe seien nur dann freizuhalten, wenn

zukünftige Entwicklungen dies geböten. Es weise keine Quelle auf ein Bedürfnis

gerade an dieser Wortkombination hin. Im Fall der Zulassung bestünde immer

noch die Möglichkeit der beschreibenden Verwendung anderer Bezeichnungen,

zB "Ostheopathische Physiotherapie" oder "Medizinisch-osteopathische Physiotherapie".

Die Anmelder beantragen,

den angefochtenen Beschluß der Markenstelle aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die ursprünglich angemeldete Marke

"Osteo Med - Physiotherapie". Nur über deren Schutzfähigkeit hat die Markenstelle in dem angefochtenen Beschluß entschieden. Nachdem die Anmelder ihren,

im Verfahren vor der Markenstelle gestellten Antrag auf Eintragung der Marke

"Osteomed" in der Beschwerdebegründung sowie auch auf Hinweis des Senats,

daß nach der Anmeldung einer Marke deren Änderung ausgeschlossen ist, in der

mündlichen Verhandlung nicht mehr aufgriffen haben, ist von einer konkludenten

Rücknahme des Änderungsantrags auszugehen.

Die angemeldete Marke "Osteo Med - Physiotherapie" ist nach Auffassung des

Senats jedenfalls als eine für die beanspruchten Dienstleistungen unmittelbar

beschreibende freihaltebedürftige Bezeichnung gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG

von der Eintragung ausgeschlossen. Die Anmeldung wurde daher von der Markenstelle im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen 37 Abs 1 MarkenG).

Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind solche Marken dem Registerschutz nicht

zugänglich, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur

Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren und Dienstleistungen dienen können. Die Regelung verbietet die

Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in

Zukunft erfolgen kann (vgl ua EuGH GRUR 1999, 723, 726 "Chiemsee"; BGH

GRUR 2000, 882, 883 "Bücher für eine bessere Welt"). Eine in diesem Sinn freihaltebedürftige Angabe, die im Verkehr in ihrer Bedeutung "Osteopathische Medizin - Physiotherapie" jederzeit zur Bezeichnung der Art oder wesentlicher Merkmale der beanspruchten Dienstleistungen dienen kann, stellt die angemeldete

Marke dar.

Der Eingangswortbestandteil "Osteo Med" läßt sich im Internet zweifelsfrei als die

im anglo-amerikanischen Sprachgebrauch gängige Abkürzung des Begriffs

"Osteopathic Medicine" (engl = osteopathische Medizin oder Osteopathie) nachweisen, welche auf einschlägigen englischsprachigen Seiten vielfach zur Bezeichnung dieser medizinischen Fachrichtung Verwendung findet (vgl hierzu die Internet-Seitenausdrucke in der Anlage zum angefochtenen Beschluß sowie die den

Anmeldern vom Senat übermittelte weitere Internet-Recherche, insbesondere die

zahlreichen Treffer der Google-Suche zu "Osteo Med"). Diese Bedeutung und

Verwendung der Abkürzung "Osteo Med" im anglo-amerikanischen Sprachraum

stellen die Anmelder nicht in Abrede.

Wenngleich eine entsprechende Verwendung der Abkürzung "Osteo Med" im

deutschen Sprachgebrauch - jedenfalls in größerem Umfang - derzeit nicht belegt

werden kann, so bestehen gleichwohl hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte

dafür, daß ein Gebrauch von "Osteo Med" als Abkürzung für "Osteopathische

Medizin" bzw "Osteopathie" im Inland jederzeit möglich und wahrscheinlich ist. So

wird die ursprünglich aus Amerika stammende Medizinrichtung oder -form der

"Osteopathischen Medizin" oder "Osteopathie", die sich als ein umfassendes, sog

ganzheitliches oder auch holistisches medizinisches Konzept versteht, auch in

Deutschland angeboten und faßt hier - im Zuge des verstärkten Trends zu alternativen, von der Schulmedizin abweichenden Heilmethoden - mehr und mehr Fuß

(vgl hierzu zB die den Anmeldern übermittelte Internet-Seite http://www.osteoinfo.de "Osteopathie im Klinikum Karlsruhe" sowie Internet-Seitenausdrucke von

Praxen für Osteopathie in Deutschland). Dies läßt grundsätzlich auch eine Verwendung der einschlägigen englischen Bezeichnungen bzw Abkürzungen im

Inland erwarten. Dabei ist die Abkürzung "Osteo Med" für diese medizinische

Fachrichtung, vergleichbar etwa allgemein bekannter Abkürzungen wie "Vet Med"

(= Veterinär Medizin) oder "Hum Med" (= Human Medizin), vor allem auch deshalb

nahegelegt, weil "Osteo Med" gleichermaßen als Abkürzung für den englischen

Begriff "Osteopathic Medicine" wie auch für den entsprechenden deutschen

Begriff "Osteopathische Medizin" stehen kann und daher für das inländische Publikum selbst ohne Englischkenntnisse im einschlägigen Sachzusammenhang mit

Behandlungen auf dem Gebiet der osteopathischen Medizin ohne weiteres verständlich ist. Daß die Abkürzung bereits vereinzelt in diesem Sinn in Deutschland

eingesetzt wird, belegt überdies etwa die den Anmeldern übersandte, im Entstehen begriffene deutschsprachige Internet-Seite www.osteo-med.com, auf der Wissenswertes über Osteopathie zu finden ist.

Das weitere, nach dem Bindestrich folgende Markenwort "Physiotherapie" ist die

in Deutschland gängige Bezeichnung für die Behandlung bestimmter Krankheiten

mit naturheilkundlichen oder physikalischen Mitteln, wie Wasser, Wärme, Licht

und Strom (vgl Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 3. Aufl, 1996, S 1149).

In dem dargelegten Sinn haben beide Markenbestandteile, sowohl einzeln für sich

betrachtet, als auch in ihrer Gesamtheit, bezogen auf die konkret angemeldeten

Dienstleistungen einen unmittelbar beschreibenden Aussagegehalt. Sie bezeichnen die Dienstleistungen "ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege" sowie die weiteren, einzeln aufgeführten Dienstleistungen auf diesen

Gebieten als solche, die nach den Behandlungsmethoden der osteopathischen

Medizin und der Physiotherapie ausgeführt werden oder im Rahmen dieser, bzw

im Zusammenhang mit diesen beiden Behandlungsmethoden erbracht werden.

Dies kann bei allen im Verzeichnis enthaltenen Dienstleistungen der Fall sein,

wobei "Osteopathie" und "Sportphysiotherapie" als Dienstleistungen sogar explizit

enthalten sind . Entgegen der Auffassung der Anmelder besteht dabei durchaus

ein Zusammenhang zwischen "osteopathischer Medizin" und "Physiotherapie", da

beide Behandlungsmethoden von ärztlichen oder therapeutischen Praxen häufig

zusammen, also kombiniert angeboten werden, was die den Anmeldern übermittelte Google-Suche zu "Osteopathie Physiotherapie" sowie diverse Internet-Seitenausdrucke von Praxen für "Osteopathie und Physiotherapie" belegen.

Die genannten Fundstellen zeigen außerdem auf, daß die in der Anmeldung

gewählte sprachliche Form der aufzählenden Aneinanderreihung der jeweiligen

Fachrichtungen, Behandlungs- oder Therapiemethoden den Bezeichnungsgepflogenheiten im Bereich der ärztlichen Versorgung sowie der Gesundheits- und

Schönheitspflege entspricht und damit sprachüblich ist. Dabei liegt es im Rahmen

geläufiger Ausdruckformen, daß eines der beiden therapeutischen Fachgebiete in

abgekürzter Form wiedergegeben ist.

Wenngleich sich diese Kombination aus der Abkürzung "Osteo Med" für "Osteopathic Medicine" bzw "Osteopathische Medizin" und dem Begriff "Physiotherapie"

nicht identisch belegen läßt, kann die im dargelegten Sinn zumindest dem Fachpublikum sowie einschlägig interessierten und informierten Laien und damit

beachtlichen Teilen des angesprochenen Verkehrs ohne weiteres verständliche

Wortzusammenstellung "Osteo Med Physiotherapie" jederzeit im Verkehr zur

Bezeichnung der medizinischen bzw therapeutischen Fachrichtungen dienen, im

Rahmen derer die beanspruchten Dienstleistungen auf dem Gebiet der ärztlichen

Versorgung und der Gesundheits- und Schönheitspflege erbracht werden. Die

angemeldete Marke ist daher gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG als beschreibende

freihaltebedürftige Angabe von der Eintragung ausgeschlossen. Dem steht nicht

entgegen, daß es für diese Sachaussage auch noch alternative Bezeichnungsmöglichkeiten gibt, da sich das Schutzhindernis nicht auf unersetzliche Angaben

beschränkt. Vielmehr muß den Mitbewerbern die freie Wahl zwischen allen unmittelbar beschreibenden Angaben erhalten bleiben (vgl Althammer/Ströbele,

MarkenG, 6. Aufl, § 8 Rdn 93, m Nachw a d Rspr).

Ob die angemeldete Marke darüber hinaus auch wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist, kann hier letztlich dahingestellt bleiben, wenngleich nach Auffassung des

Senats viel für das Vorliegen auch dieses Schutzhindernisses spricht. Angesichts

des dargelegten, für die angemeldeten Dienstleistungen glatt beschreibenden

Begriffsinhalts der Wortzusammenstellung "Osteo Med - Physiotherapie", der sich

den inländischen Verkehrskreisen speziell im Zusammenhang mit Dienstleistungen auf den Gebieten der Osteopathischen Medizin und der Physiotherapie

zumeist auch ohne besondere Sprach- und medizinische Fachkenntnisse naheliegend erschließen wird, gibt es kaum einen tatsächlichen Anhalt dafür, daß der

Verkehr die Angabe nicht als Beschreibung von Dienstleistungsmerkmalen, sondern als Dienstleistungsunterscheidungsmittel versteht (vgl BGH GRUR 2001,

1153 "anti KALK").

Dr. Ströbele Dr. Hacker Kirschneck

Fa

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