Urteil des BPatG vom 06.12.2001, 28 W (pat) 56/00

Entschieden
06.12.2001
Schlagworte
Marke, Zeichen, Bestandteil, Gesamteindruck, Verwechslungsgefahr, Benutzung, Futtermittel, Umfang, Beschwerde, Beurteilung
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BUNDESPATENTGERICHT

An Verkündungs Statt 28 W (pat) 56/00 _______________

zugestellt am

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 396 26 695.9

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter

Stoppel sowie die Richterin Grabrucker und der Richter Kunze

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß

der Markenstelle für Klasse 31 vom 29. Dezember 1999 insoweit

aufgehoben als der auf die Waren „Futtermittel, insbesondere

Schweinefutter“ beschränkte Widerspruch aus der

Marke 2 903 263 zurückgewiesen worden ist. Die Löschung der

Marke 396 26 695 wird hinsichtlich dieser Waren angeordnet.

Das Verfahren ist hinsichtlich des Widerspruchs aus der

Marke 1 048 512 derzeit gegenstandslos.

BPatG 154

6.70

G r ü n d e

I.

Gegen die für die Waren

Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner (soweit in Klasse 31 enthalten); lebende Tiere; frisches

Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche

Blumen; Futtermittel, insbesondere Schweinefutter; Malz

am 9. Januar 1997 eingetragene Marke 396 26 659.9

PRO-FIT

ist ein auf die Waren „Futtermittel, insbesondere Schweinefutter“ beschränkter Widerspruch aus der Marke 1 048 512,

siehe Abb. 1 am Ende

veröffentlicht am 31. Januar 1983, erhoben worden. Die Widerspruchsmarke ist

eingetragen für die Waren „Futtermittel für Großtiere, insbesondere Schweinemastfertigfutter, Eiweißkonzentrate, Mineralfutter, Kälbermilch und Geflügelfutter“.

Ein weiterer in gleicher Weise beschränkter Widerspruch wurde eingelegt aus der

Marke 2 903 263,

siehe Abb. 2 am Ende

veröffentlicht am 20. März 1995 und eingetragen für die Waren „Eiweißkonzentrate, Fischmehl, Mineralfutter, Milchaustauschfutter, Kälberfutter, Fertigfutter

für Schweine und Rinder, Vitamin-, Spurenelement- und Wirkstoffpremixe, Hundeund Katzenfutter“.

Die Markeninhaberin hat bereits im Verfahren vor dem DPMA hinsichtlich der Widerspruchsmarke 1 048 512 und während des Beschwerdeverfahrens hinsichtlich

der Widerspruchsmarke 2 903 263 die Nichtbenutzungseinrede gem § 43 Abs 1

MarkenG erhoben. Die Widersprechende hat daraufhin Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung beider Marken, ua jeweils eidesstattliche Versicherungen des Geschäftsführers, vorgelegt.

Die Markenstelle hat unter Annahme einer ausreichenden Glaubhaftmachung der

Benutzung die Widersprüche wegen mangelnder Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Trotz vorhandener Warenidentität im Umfang der beschränkten Widersprüche sei der Abstand zwischen den Marken gewahrt, denn die Widerspruchszeichen seien nicht allein von „pro-fit“ geprägt. Zum einen sei „Kraftfutter-Meyer“

als Firmenkennzeichen mitprägend beim Zeichen 1 048 512, zum anderen sei der

Bildbestandteil „Kreis“ beim Zeichen 2 903 263 ebenfalls bei der Beurteilung der

Marke ihrem Gesamteindruck nach nicht außer Acht zu lassen.

Dagegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie macht geltend, angesichts der Warenidentität sei ein sehr deutlicher Abstand zwischen den

Marken zu fordern, der nicht mehr gewahrt sei. Gerade „Kraftfutter-Meyer“ nehme

als Firmenkennzeichen an der herkunftshinweisenden Wirkung nicht teil und

„Qualitätsfutter“ als Gattungsbegriff sei als mitprägender Bestandteil außer Acht zu

lassen. Im Hinblick auf die klangliche Verwechslungsgefahr hinsichtlich des Zeichens 2 903 263 spiele der Bildbestandteil keine Rolle, so daß hier Zeichenidentität gegeben sei.

Sie beantragt,

den Beschluß der Markenstelle für Klasse 31 vom

29. Dezember 1999 aufzuheben und die angefochtene Marke im

Umfang der Widersprüche zu löschen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor, daß angesichts der Rechtsprechung des BGH zu „Juwel“ das Firmenkennzeichen als Herkunftshinweis beim Zeichen 1 048 512 eine gewichtige

Rolle spiele. Hinsichtlich der Marke 2 903 263 setze sich das Zeichen insgesamt

aus drei gleichgewichtigen Elementen zusammen, die in ihrer Kombination den

Herkunftshinweis bilden und daher nicht mit der jüngeren Marke verwechselbar

seien.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Der Beschluß der Markenstelle war

aufzuheben, denn der Senat ist der Ansicht, daß die Zeichen in rechterheblichem

Umfang verwechselbar sind gem §§ 9 Abs 1 Nr 2, 42 MarkenG.

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist von der Ähnlichkeit der Waren, der

Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke und der Ähnlichkeit der Marken

auszugehen. Zwischen diesen Faktoren besteht eine Wechselwirkung, so dass ein

geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2000,

506, 508 ATTACHE/TISSERAND).

1.Zum Widerspruch aus dem Zeichen 2 903 263

1.1. Die Widersprechende hat die Wort-/Bildmarke „pro-fit Qualitätsfutter“ nach

Ansicht des Senats in rechtserhaltender Weise gem § 26 iVm § 43 Abs 1 Satz 1

und 2 MarkenG benutzt. Die auf die Einrede der Nichtbenutzung von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen im Amtsverfahren ergeben in ihrer Gesamtheit gesehen und gewürdigt ein widerspruchsfreies Bild einer nach Art, Zeit und

Umfang ernsthaften Benutzung der Marke.

Die bei der Entscheidung über diesen Widerspruch zu berücksichtigenden Waren,

für die die Benutzung glaubhaft gemacht worden ist 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG),

sind „Futtermittel“.

Der nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG zu berechnende maßgebliche Zeitraum der

Benutzung, da die Schonfrist für die Widerspruchsmarke erst nach der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke abgelaufen war, umfaßt den Zeitraum

von 5 Jahren vor der das Verfahren abschließenden Entscheidung über den Widerspruch (BGH GRUR 2000, 510 Contura). Dabei ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 2000 maßgeblich, auch wenn die Entscheidung nicht sofort im Anschluß an die mündliche Verhandlung verkündet, sondern

gem § 79 Abs 1 Satz 3 MarkenG an Verkündungs Statt zugestellt wurde (vgl

BlfPMZ 2001, 24 - VISIO/VISION).

Die Widersprechende hat aufgrund der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers, an der zu zweifeln für den Senat kein Anlaß besteht, denn sie ist

auch in Zusammenhang mit den übrigen eingereichten Unterlagen widerspruchsfrei, im geforderten Zeitraum zwischen März 1995 und Dezember 2000 sowohl

den Umfang der Benutzung hinsichtlich der Anzahl der verkauften Einheiten und

des erzielten Umsatzes wie auch die Art der Benutzung durch Photos der auf der

Ware angebrachten Widerspruchsmarke hinreichend glaubhaft gemacht.

1.2. Die sich aufgrund des beschränkten Widerspruchs gegenüberstehenden

Waren „Futtermittel, insbesondere Schweinefutter“ sind identisch. Der von der

jüngeren Marke einzuhaltende Abstand muss daher sehr deutlich sein und es sind

insoweit strenge Anforderungen zu stellen.

1.3. Dabei legt der Senat eine leicht unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft

der Widerspruchsmarke zugrunde, denn sie besteht zum einen aus der glatt beschreibenden Angabe „Qualitätsfutter“ und zum anderen aus einem grafischen

einfachen Bildelement, sowie einem weiteren Wortelement, das von beschreibendem Anklang ist, ohne daß eine besondere Verbindung zwischen Wort/Bild- und

Wortelement hergestellt wird, die Anlaß zur Annahme einer die Kennzeichnungskraft stärkenden Gesamtverbindung gibt.

1.4. Da sich die Waren an das Fachpublikum der Tieraufzuchtbetriebe bzw der

Bauernschaft wenden, kann von einer gewissen gesteigerten Aufmerksamkeit für

Zeichenunterschiede ausgegangen werden, die jedoch angesichts der Rechtsprechung des EuGH zum Endverbraucher als durchschnittlich informiert und aufmerksam (EuGH WRP 1998, 848 - Gut Springenheide) nicht als derart ausgeprägt

angenommen werden kann, daß sich dieser Gesichtpunkt deutlich kollisionsfördernd oder kollisionshemmend auswirken würde.

1.5. Insgesamt verbleibt es daher angesichts der Warenidentität hinsichtlich der

Beurteilung der Markenähnlichkeit bei einem deutlich einzuhaltenden Abstand,

dem die jüngere Marke nicht mehr gerecht wird.

1.6. Beim Vergleich der Zeichen auf ihre Markenähnlichkeit hin ist von dem

Grundsatz auszugehen, daß zur Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck der jeweiligen Marke abzustellen ist (stdg.

Rspr des BGH, vgl MarkenR 1999, 57,60 Lions; GRUR 1999, 733 –LION–

DRIVER; GRUR 1998, 815, 816 Nitrangin; GRUR 1997, 897, 898 IONOFIL;

GRUR 1996, 198, 199 Springende Raubkatze; GRUR 1996, 200, 2001 Innovadiclophlont; GRUR 1996, 404, 405 Blendax Pep; GRUR 1996, 406, 407 Juwel), der unabhängig davon gilt, ob es sich um die Beurteilung der jüngeren Marke

oder der älteren Widerspruchsmarke handelt (BGH GRUR 1996, 977 DRANO/

P3-drano). Dies schließt aber zugleich die Erkenntnis ein, daß einem einzelnen

Bestandteil einer Marke eine unter Umständen besondere, das Gesamtzeichen

allein prägende Kennzeichnungskraft beigemessen werden kann und deshalb bei

einer Übereinstimmung einer Bezeichnung mit dem so geprägten Zeichen die

Verwechslungsgefahr zu bejahen ist.

Der Markenstelle ist in ihrem Beschluß insoweit zuzustimmen, als im Hinblick auf

eine schriftbildliche unmittelbare Markenähnlichkeit die einander gegenüberstehenden Zeichen sich deutlich voneinander unterscheiden. Allein diese Prüfung

genügt jedoch nicht den in ständiger Rechtsprechung (BGH aaO S. 734 - Lion

Driver -) aufgestellten Grundsätzen, daß die Ähnlichkeit sowohl nach Klang und

(Schrift)Bild zu prüfen ist, wobei idR für die Annahme der Verwechslungsgefahr

bereits eine hinreichende Übereinstimmung unter einem der genannten Gesichtspunkte ausreicht.

In klanglicher Hinsicht wird bei der Prüfung von dem Grundsatz ausgegangen, daß

zur Benennung des Zeichens die Wortbestandteile des Widerspruchszeichens im

Vordergrund stehen. Die bildhaften Elemente des Widerspruchszeichen treten

zurück und das Publikum hat bei Benennung der beiderseitigen Zeichen nur die

Möglichkeit hier auf die Wortbestandteile „PRO-FIT“ und „profit Qualitätsfutter“ zurückzugreifen. Zwar unterscheiden sich die beiden Zeichen nach dem Gesamteindruck deutlich, aber das als kollisionsbegründend geeignete Wortelement „profit“

prägt entgegen der Ansicht der Markeninhaberin die Widerspruchsmarke alleine.

Bei der Beurteilung dieser alleinigen Prägung einer Marke durch einen von mehreren Bestandteilen nach ihrem Gesamteindruck ist im Regelfall von der Gestaltung

der Marke selbst ohne Einbeziehung des gegenüberstehenden Zeichens auszugehen (BGH GRUR 2000, 233, 234 RAUSCH/ELFI RAUCH). Dabei tragen beschreibende Angaben regelmäßig nur in sehr untergeordnetem Maß zum Gesamteindruck einer Marke bei (Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl. 2000, § 9

Rdn 188 mwNachw), es sei denn, der beschreibende Bestandteil bilde mit dem

anderen Bestandteil eine gesamtbegriffliche Einheit. Nur unter dieser Voraussetzung muß davon ausgegangen werden, daß der Verkehr die betreffende Marke

nicht als Zusammenfügung unterschiedlich gewichtiger Bestandteile, sondern als

gedankliche Einheit auffaßt (BGH aaO - LION DRIVER -; GRUR 1999, 586, 587 -

White Lion). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Zum einen ist das Wort „Qualitätsfutter“ ein aus Gütemerkmal und Warenbezeichnung zusammengefügtes Kompositum, das, ohne daß es dazu einer weiteren Begründung bedarf, eine unmittelbare Sachangabe hinsichtlich der Güte der Ware

ist.

Zum anderen wird das angesprochene Publikum dieses Wort auch in Bezug auf

die Waren aufgrund Gewöhnung nur als solche Güteangabe, oder Gütesorte beurteilen, wenn es ihm im Verkehr begegnet. Solche oder ähnliche Bezeichnungen

in Verbindung mit „-futter“, wie „Mineralfutter, Aufzuchtfutter, Alleinfutter, Ergänzungsfutter, Kraftfutter“ sind in diesem Warensektor üblich. Dies ergibt sich aus

zahlreichen Fundstellen in Katalogen, Preislisten und sonstigen im Rahmen des

Vertriebs zur Beschreibung der Waren herausgegebenen Publikationen, wie sie

von der Widersprechenden selbst bei Gericht eingereicht wurden.

Weiter ist für den Senat auch keine Verbindung mit der vorangestellten Bezeichnung „pro-fit“ in dem Sinne zu erkennen, daß eine gesamtbegriffliche neue Einheit

gebildet wird, die über das glatt beschreibende Element im Sinne einer herausgehobenen Qualitätsabstufung hinausgeht.

Für das angesprochene Publikum besteht somit insgesamt Veranlassung das

Schwergewicht der Kennzeichnung allein auf den Bestandteil „pro-fit“ der Widerspruchsmarke zu legen. Selbst unter Berücksichtigung der Aussage in der Entscheidung 25 W(pat) 69/95 (GRUR 1998, 1030,(1031)) zur Kennzeichnungsschwäche von „pro-fit“ ist die Bezeichnung dennoch als für den Gesamteindruck der Widerspruchsmarke prägend heranzuziehen. Auch wenn innerhalb eines Kennzeichens ein Bestandteil als glatt beschreibend nicht den Gesamteindruck des Zeichens mitprägend einbezogen wird, so führt dies nicht dazu, daß der verbleibende

andere, möglicherweise kennzeichnungsschwache Bestandteil, ebenfalls als nicht

zur Kennzeichnung geeignet anzusehen ist. Insoweit ist für den Senat bei seiner

Entscheidung von der Registerlage auszugehen. Jede andere Sicht hätte ein im

Gesetz nicht vorgesehenes, jedoch faktisch sich wie eine Löschung der Marke

auswirkendes Ergebnis zur Folge.

Demnach ist davon auszugehen, daß der Bestandteil „pro-fit“ den Gesamteindruck

der Widerspruchsmarke alleine prägt, während Bestandteil „Qualitätsfutter“ keine

für die Herkunftsfunktion beachtliche Bedeutung zukommt. Somit stehen sich beim

Vergleich der beiden Zeichen in klanglicher Hinsicht identische Zeichenwörter gegenüber.

Bei der gegebenen Warenidentität kann daher die Verwechslungsgefahr nicht verneint werden.

2.Über den Widerspruch aus dem Zeichen 1 048 512 „pro-fit Kraftfutter

Meyer“ war aufgrund der Löschung der jüngeren Marke bereits aus dem Widerspruch 2 903 263 eine Entscheidung derzeit nicht mehr zu treffen. Sollte das Markenrecht aufgrund einer Eintragungsbewilligungsklage gemäß § 44 Abs 1 MarkenG wieder aufleben, so wird über die Beschwerde noch zu entscheiden sein.

Abb.1

Abb. 2

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 55/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

9 W (pat) 23/99 vom 10.01.2000

Urteil vom 10.01.2000

14 W (pat) 63/98 vom 10.01.2000

Anmerkungen zum Urteil