Urteil des BPatG vom 20.07.2010, 27 W (pat) 508/09

Entschieden
20.07.2010
Schlagworte
Marke, Bildmarke, Wiedergabe, Form, Publikum, Eintragung, Kennzeichnung, Gestaltung, Unterscheidungskraft, Verwendung
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BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 508/09 _______________ Verkündet am 20. Juli 2010

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2009 003 209.2

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Albrecht sowie die Richter Schwarz und Kruppa

b e s c h l o s s e n :

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

BPatG 154

08.05

G r ü n d e

I.

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat durch Beschluss der Markenstelle für

Klasse 25 vom 8. Oktober 2009 die für die Waren

Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen

erfolgte Anmeldung der Bildmarke

teilweise für die Waren „Bekleidungsstücke“ nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG als nicht unterscheidungskräftige Angabe mit der Begründung zurückgewiesen, die angemeldete Marke stelle ohne weiteres erkennbar eine Gesäß-,

Rock- oder Jackentasche mit einem Muster dar, bei dem es sich um ein ausschmückendes und dekoratives Element handele, das beim Publikum als Verzierung und gängige Aufmachung der beanspruchten Waren erscheine. Das so auf

der Tasche vorgesehene Nahtmuster stelle sich als gängiges Ausstattungselement dar, weil der Verbraucher gerade auf Gesäß- sowie aber auch Jackentaschen an eine breite, gleichsam unübersehbare Vielfalt von schwarz-weißen oder

farbigen Nähten, Mustern, Applikationen oder sonstigen Aufmachungen gewöhnt

sei. Eine solche Darstellung weise keine optisch oder farblich hervorstechenden

Merkmale auf, die herkunftshinweisend wirken könnten, sondern erschöpfe sich in

der Wiedergabe dessen, was auf diesem Warengebiet als übliche Aufmachung

anzusehen sei. Da sich die vorliegende Gestaltung nahtlos in die Mustervielfalt

modischer Hosen-, Rock- bzw. Jackentaschen einreihe, könne die um Schutz

nachsuchende Darstellung in ihrer konkreten Aufmachung als Ziernaht auf einem

Teil eines Bekleidungsstücks nicht dazu führen, dass sie der Verkehr als betriebliches Unterscheidungsmittel eines ganz bestimmten Unternehmens auffasse. Die

Anmelderin könne sich zur Frage der Schutzfähigkeit auch nicht auf eingetragene

Drittzeichen berufen, da die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke

keine Ermessens-, sondern eine reine Rechtsfrage darstelle, so dass eine Selbstbindung des Deutschen Patent- und Markenamts nicht bestehe, zumal aus einer

möglicherweise nicht gerechtfertigten Eintragung keine Verpflichtung zu einer entsprechend weiteren sachwidrigen Behandlung hergeleitet werden könne.

Mit ihrer Beschwerde macht die Anmelderin im Wesentlichen geltend, die Anmeldemarke sei schutzfähig, weil sie mit der Vielzahl an entsprechend eingetragenen

Bildmarken vergleichbar sei, so dass sie nicht anders als diese behandelt werden

könne. Es treffe auch nicht zu, dass die eingetragenen Marken ein komplexeres

Muster als das angemeldete Bildzeichen aufwiesen. Im Übrigen seien Nähte auf

Jeanshosentaschen ein übliches Erkennungszeichen von Jeansmarken.

Die Anmelderin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen

Patent- und Markenamtes vom 8. Oktober 2009 aufzuheben.

In der mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin ihren Standpunkt aufrechterhalten und vertieft.

II.

A. Die nach § 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Zu

Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat zur Vermeidung von

Wiederholungen anschließt, hat die Markenstelle der angemeldeten Bezeichnung

die Eintragung nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG versagt. Die Beschwerdebegründung bietet für eine abweichende Beurteilung keinen Anlass.

1.Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, welche nach

Art. 234 EGV, Art. 101 GG für alle nationalen Gerichte in allen Entscheidungen

bindend ist, da die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf die Vorgaben des

Art. 3 Abs. 1 Buchst. b) der Ersten Richtlinie des Rates der EG Nr. 89/104 zur

Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl.

Nr. L 40 vom 11.2.1989) zurückgeht und die Auslegung der europarechtlichen

Normen dem Europäischen Gerichtshof als insoweit allein zuständigem gesetzlichen Richter vorbehalten ist, ist für die Beurteilung, ob einer angemeldeten

Bezeichnung die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, auf die Hauptfunktion

einer Marke abzustellen; danach soll diese den Abnehmern die Ursprungsidentität

der durch die Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen garantieren,

indem sie es ihnen ermöglicht, diese ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder

Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002, 924,

927 [Rz. 30] Philips/Remington; GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 23] - SAT.2; GRUR

2006, 229, 230 [Rz. 27] - BioID). Unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses

an der nicht ungerechtfertigten Einschränkung der Verfügbarkeit der angemeldeten Kennzeichnung für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die entsprechende

Waren oder Dienstleistungen anbieten (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 26]

- SAT.2), ist deshalb die Unterscheidungskraft einer angemeldeten Bezeichnung

zu verneinen, wenn diese nicht geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für

die die Eintragung beantragt wird, in der Anschauung ihrer durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 607

[Rz. 46] Libertel; GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 24] SAT.2) Abnehmer als von

einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren

und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl.

EuGH WRP 2002, 924, 930 [Rz. 35] - Philips/Remington; MarkenR 2003, 187, 190

[Rz. 41] - Gabelstapler; MarkenR 2005, 22, 25 f. [Rz. 33] - Das Prinzip der

Bequemlichkeit).

2.Diese Grundsätze gelten auch für ein als Marke angemeldetes Bildzeichen,

das nicht mehr unterscheidungskräftig ist, wenn es die im Warenverzeichnis

genannten Waren naturgetreu bildlich wiedergibt (BGH WRP 1997, 755 - Autofelge; WRP 1999, 526 - Etiketten, mit weiteren Nachw.) oder wenn es sich bei ihm

um eine einfache geometrische Form oder ein sonstiges einfaches graphisches

Gestaltungselement handelt, und eine solche Gestaltung - wie dem Publikum aus

Erfahrung bekannt ist - in der Werbung, auf der Ware, ihrer Verpackung oder auf

Geschäftsbriefen üblicherweise in bloß ornamentaler, schmückender Form verwendet wird (vgl. BGH GRUR 2000, 502, 503 St. Pauli Girl; GRUR 2001, 734,

735 - Jeanshosentasche; HABM Mitt. 2001, 273, 275 M-förmige Steppnähte).

3.Nach diesen Grundsätzen verfügt das hier in Rede stehende Bildzeichen

nicht über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft.

a) Allerdings kann entgegen der Auffassung der Markenstelle die Unterscheidungskraft der vorliegend als bloßer Bildmarke angemeldeten Kennzeichnung

nicht schon mit der Begründung verneint werden, bei der darin wiedergegebenen

Strichführung handele es sich um die Wiedergabe eines Nahtmusters als Bestandteile der beanspruchten Kleidungsstücke, Schuhe und Kopfbedeckungen.

Wie der Senat bereits in den beiden von der Anmelderin zitierten Entscheidungen

27 W (pat) 105/05 vom 7. März 2006 (GRUR 2006, 944) und 27 W (pat) 112/05

vom 24. Januar 2006 ausgeführt hat, käme ein Ausschluss der Schutzfähigkeit der

angemeldeten Darstellung, soweit Nahtmuster unmittelbarer Teil der betreffenden

Kleidungsstücke, Schuhe und Kopfbedeckungen sein können, diese also entsprechend gestaltete Nähte aufweisen, nur in Betracht, wenn die angemeldete Marke

in dreidimensionaler Form verwendet oder es sich bei ihr um eine Positionsmarke

handeln würde; hiervon kann bei der hier als bloßer Bildmarke angemeldeten

Kennzeichnung nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Der Prüfung, ob eine

Kennzeichnung als warenbeschreibend oder als einfaches Ornament, nicht aber

als Herkunftshinweis angesehen wird, sind zwar alle möglichen Verwendungen

zugrundezulegen, die bei markenmäßigen Kennzeichnungen üblich sind. Dabei ist

aber zu beachten, dass die Art und Weise einer Verwendung als Marke nicht bei

allen Markenformen gleich sind. So sind etwa die Möglichkeiten zur Kennzeichnung einer Ware mit einer Positions- oder Aufmachungsmarke ganz erheblich

gegenüber denjenigen bei Wort- oder Bildmarken eingeschränkt. Aber auch die

Verwendung einer dreidimensionalen Marke weicht nicht unerheblich von einer

bloßen Bildmarke ab, weil letztere als bloße zweidimensionale Kennzeichnung

dreidimensionale Formen nur als Projektion - also statt in drei nur in zwei Dimensionen - wiedergeben kann; die Projektion eines dreidimensionalen Objekts auf

eine (zweidimensionale) Fläche führt aber zwingend zu einer erkennbaren Veränderung der in dem dreidimensionalen Objekt vorhandenen Proportionen. Da es

somit ausgeschlossen ist, dass eine Bildmarke eine dreidimensionale Form

annehmen kann, kommt bei ihr als Verwendung bei Waren, die - wie die hier in

Rede stehenden - nur in dreidimensionaler Form denkbar sind, nur ihre zweidimensionale Wiedergabe, etwa als aufgedrucktes oder aufgenähtes Bild, in Betracht; demgegenüber ist eine Verwendung als unmittelbarer Teil dieser Waren

- bei den vorliegend beanspruchten Kleidungsstücken, Schuhen und Kopfbedeckungen etwa in Form einer Ärmel-, Hosen- oder Schuhnaht - von vornherein nicht

möglich, weil eine Naht als Bestandteil dieser (dreidimensionalen) Waren nur in

einer dreidimensionalen Form herstellbar ist. Zwar ist es durchaus denkbar, dass

die angemeldeten Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen Nähte

aufweisen, welche eine Gestaltung - insbesondere eine Linienführung - aufweisen,

die der in der angemeldeten Bildmarke wiedergegebenen Form entspricht. Da

eine Bildmarke aber wie vorliegend ausgeführt keine dreidimensionale Form

haben kann, würde es sich bei einer solchen Nahtführung nicht mehr um die Wiedergabe der hier zu beurteilenden Bildmarke, sondern um eine Verwendungs-

weise handeln, welche von dieser erheblich abweicht; damit würde eine solche

Ausstattung der beanspruchten Waren - soweit die angesprochenen Verkehrskreise hierin überhaupt eine kennzeichenmäßige Verwendung sehen sollten - den

kennzeichnenden Charakter der angemeldeten Bildmarke erheblich i. S. d. § 26

Abs. 3 MarkenG verändern, so dass eine solche (kennzeichenmäßige) Verwendung nicht mehr als mit der zu beurteilenden Bildmarke identisch angesehen werden würde.

b) Der angemeldeten Bildmarke ist die erforderliche Unterscheidungskraft aber

deshalb abzusprechen, weil das Publikum ihr auch bei einer zweidimensionalen

Wiedergabe keinen Hinweis auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren der

Klasse 25 aus einem bestimmten Unternehmen entnehmen wird, sondern in ihr

nur eine im hier maßgeblichen Bekleidungssektor übliche einfache ornamentale

Gestaltung erblickt. Solchen einfachen Gestaltungsformen entnimmt das Publikum

aber in aller Regel keinen Herkunftshinweis.

Dabei ist zu beachten, dass auf dem hier maßgeblichen Modesektor es mittlerweile üblich ist, Bildmarken - auch in zweidimensionaler Form - nicht nur auf dem

der Ware beigefügten Etikett, sondern auch in Form eines aufgedruckten oder aufgenähten Bildes unmittelbar als Bestandteil der beanspruchten Kleidungsstücke,

Schuhe oder Kopfbedeckungen wiederzugeben, indem das Bild etwa bei Sakkos,

Hosen oder Hemden nicht nur im Innenteil - bei Hemden etwa im Kragen oder bei

Hosen im (Innen-) Bund, sondern auch deutlich sichtbar auf eine (Vorder- oder

Gesäß-) Tasche oder auf dem Brust- (hier zentral oder links in Höhe des Herzens)

oder Rückenbereich oder bei Schuhen auf der Oberseite oder auf der Seite aufgenäht oder aufgedruckt wird. In allen diesen Verwendungsformen ist aber bei der

hier zu beurteilenden Bildmarke kein Fall denkbar, bei dem das Publikum Veranlassung hätte, es nicht nur als bloße bildliche (d. h. zweidimensionale) Wiedergabe eines üblichen Ziermusters - oder auch als übliche Ziernaht -, sondern als

Hinweis auf die Herkunft der so mit dem angemeldeten Ornament versehenen Be-

kleidungsstücke, Schuhe oder Kopfbedeckungen aus einem bestimmten Unternehmen anzusehen.

Bei der angemeldeten Darstellung handelt es sich nämlich um ein aus einfachsten

Gestaltungsmitteln hergestelltes Muster. Der äußere Teil erinnert zwar nur bei

(Jeans-) Hosen oder bei Hemden an eine (Brust- oder Gesäß-) Tasche; bei anderen Waren aus dem Schutzbereich der angemeldeten Marke wird das Publikum

hierin eher die Wiedergabe des üblichen Rahmens eines Wappens sehen, da solche häufig zur Verzierung von Angaben auf den Kleidungsstücken, Schuhen oder

Kopfbedeckungen - bei denen es sich um rein beschreibende Angaben wie etwa

die Bezeichnung der Ausgangsmaterialien oder um Waschanleitungen, aber auch

um die Mitteilung des Herstellers (bei der es sich in der Regel um die aus Sicht

des Publikums „eigentliche“ Marke handelt) handeln kann - verwendet zu werden

pflegen. Die inneren Linien sind wiederum einfach gehalten und weisen keinerlei

Besonderheiten auf, welche das Publikum von dem Gedanken, es handele sich

hierbei um eine einfache grafische Gestaltung, wegführen und zu der Annahme,

das (Gesamt-) Zeichen weise auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten

Unternehmen hin, verleiten könnten. Auch wenn das Publikum der angemeldeten

Bildmarke an den Stellen begegnen würde, an denen üblicherweise die markenmäßige Kennzeichnung angebracht zu werden pflegt - also insbesondere bei den

Einnähetiketten im Hemdinnenkragen oder Hoseninnenbund - hätte es noch keine

Veranlassung, hierin einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der so gekennzeichneten Ware zu schließen. Befindet sich an diesen Stellen die angemeldete

Darstellung isoliert, d. h. ohne weitere Angaben, wird er immer noch in ihr wegen

der einfachen und üblichen Gestaltungsform eine bloße Verzierung sehen und

annehmen, die von ihm an sich an dieser Stelle erwarteten Angaben wie die

Marke, aber auch die beschreibenden Ausführungen zu den Ausgangsmaterialien

oder zur Pflege der Ware seien schlicht „vergessen“ worden. Befinden sich diese

Angaben an dieser Stelle, wird er selbst bei der dort vorhandenen zusätzlichen

Wiedergabe einer (anderen) Marke oder der bloßen Herstellerbezeichnung die

angemeldete Marke wegen ihrer Schlichtheit weiterhin als bloße Verzierung dieser

Angaben, niemals aber als eigenständige (Erst- bzw. Zweit-) Marke erachten.

Damit ist aber kein Fall vorstellbar, bei dem das Publikum die angemeldete

Gestaltung als Herkunftshinweis erkennen würde. Damit fehlt ihr aber die nach § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft.

c) Dem stehen auch die bereits oben genannten Entscheidungen des Senats

nicht entgegen. Die dort zu beurteilenden Bildzeichen unterschieden sich deutlich

von der vorliegend streitgegenständlichen Darstellung, da ihr Gesamteindruck

trotz der erkennbar einfach gehaltenen Linienführung, auch wenn sie einfachsten

Nahtführungen entsprechen mag, sich nicht auf diese einfache und übliche Gestaltung einer typischen Kleidungsnaht beschränkte. Wie der Senat nämlich in der

Sache 27 W (pat) 112/05 ausdrücklich hervorgehoben hat, fügte sich die dort vorhandene Linienführung, auch wenn sie für sich selbst betrachtet einfach erschien,

zu einem Bild zusammen, das sehr stark an die Wiedergabe der Ziffer „7“ erinnerte; durch diese Anlehnung an die Wiedergabe einer Zahl ging der Gesamteindruck des Gesamtbildes aber über die bloße Nahtführung deutlich hinaus, was

erst das Publikum von dem Gedanken wegführt, in ihr die bloße bildliche Wiedergabe eines Ziermusters oder einer Ziernaht und damit eine rein beschreibende

Darstellung von Teilen der beanspruchten Waren zu erkennen. In der Sache

27 W (pat) 105/05 wiederum handelte es sich um eine komplexe bildliche Darstellung, welche an die auszugsweise Wiedergabe eines unregelmäßig geschwungenen Straßen- oder Flussverlaufs in geografischen Karten, nicht aber an ein einfaches geometrisches Muster, wie dies bei Nähten üblich ist, erinnerte und damit

für das Publikum Anlass gab, in ihr nicht nur ein Ornament, sondern einen Herkunftshinweis zu sehen.

Davon, dass die hier zu beurteilende Darstellung nicht nur die einfachen, für Verzierungen üblichen Gestaltungsmittel übernimmt, sondern darüber hinaus einen

ungewöhnlichen oder überraschenden Gesamteindruck vermittle, kann indessen

keine Rede sein. Dafür sind vielmehr keinerlei Anhaltspunkte erkennbar.

d) Auch der Hinweis der Anmelderin auf die BGH-Entscheidung „Jeanshosentasche“ (GRUR 2001, 734, 735) vermag der Anmeldemarke nicht zur Eintragung zu

verhelfen. Abgesehen davon, dass es sich bei dieser BGH-Entscheidung nicht um

eine Rechtsfragen klärende, sondern ersichtlich um die bloß tatsächliche Beurteilung einer konkreten Anmeldemarke handelt, welche nur für den konkret entschiedenen Einzelfall von Bedeutung ist, beruhte sie auf rechtlichen Annahmen, die

heute auf der Grundlage der später ergangenen, allein maßgeblichen und auch

jeder BGH-Entscheidung vorrangigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in dieser Form nicht mehr aufrecht zu erhalten sind; hiergegen spricht

indiziell auch die von der Markenstelle zitierte ständige, bislang vom Europäischen

Gerichtshof nicht beanstandete Entscheidungspraxis des HABM, welche vergleichbare Markenanmeldungen zurückgewiesen hat.

e) Soweit die Anmelderin sich schließlich auf die Eintragung ihrer Ansicht nach

vergleichbare Drittmarken beruft, ändert dies nichts an der fehlenden Schutzfähigkeit für die vorliegend zu beurteilende Anmeldemarke. Aus der Schutzgewährung

für andere Marken kann ein Anmelder nämlich keinen Anspruch auf Eintragung

ableiten. Voreintragungen führen nämlich weder für sich noch in Verbindung mit

dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung zu befinden haben, denn die Entscheidung über

die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage

(vgl. EuGH MarkenR 2008, 163, 167 [Rz. 39] - Terranus; GRUR 2004, 674,

Nrn. 43, 44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, Nr. 63 - Henkel; BPatG MarkenR

2007, 351, 352 f. - Topline; GRUR 2007, 333, 335 ff. - Papaya; GRUR 2010, 423

- amazing discoveries; GRUR 2010, 425 - Volksflat). Nach der Rechtsprechung

des Europäischen Gerichtshofs verbietet die Markenrechtsrichtlinie es daher den

nationalen Eintragungsbehörden und den mit der Markeneintragung befassten

nationalen Gerichten, bei Bestehen eines Eintragungshindernisses dem Eintragungsbegehren allein deshalb stattzugeben, weil bereits identische oder vergleichbar gebildete Marken für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen

eingetragen sind (vgl. EuGH, GRUR 2009, 667, 668 [Rz. 15 ff.] - Bild.T-Online.de

und ZVS). Ungeachtet dessen ist auch zweifelhaft, ob angesichts der jetzigen Entscheidungspraxis, von deren rechtlichen Grundlagen bereits - wenn auch vielleicht

für den jeweiligen über die Markenanmeldung befindenden Entscheider unerkannt - bei Eintragung auszugehen gewesen wäre, diese Eintragungen zu Recht

erfolgt sind; dies bedarf allerdings wegen der Unbeachtlichkeit früherer Eintragungen vorliegend keiner Vertiefung.

4.Da die Markenstelle somit im Ergebnis der Anmeldemarke zutreffend die Eintragung wegen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG versagt

hat, war die Beschwerde zurückzuweisen.

B. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde war nicht veranlasst, weil weder eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war 83 Abs. 1 Nr. 1

MarkenG) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert 83 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG). Die entscheidenden Rechtsfragen sind geklärt; damit war allein

darüber zu befinden, ob im konkreten Einzelfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Schutzfähigkeit der angemeldeten Kennzeichnung vorlagen.

Dr. Albrecht Kruppa Schwarz

Fa

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