Urteil des BPatG vom 01.10.1984

BPatG (sitzung, bundesrepublik deutschland, zeuge, gegenstand, stand der technik, prothese, verwendung, mitarbeiter, verteidigung, zusammenarbeit)

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

4 Ni 22/00 (EU)

(Aktenzeichen)

URTEIL

An Verkündungs Statt

zugestellt am

…

In der Patentnichtigkeitssache

…

BPatG 253

9.72

- 2 -

betreffend das europäische Patent 0 177 330

(= DE 35 83 276)

hat der 4. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der

mündlichen Verhandlung vom 29. Mai/22.-24. Oktober 2001 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Dr. Schwendy sowie der Richter Dipl.-Ing. Klosterhuber,

Kraft, Dipl.-Phys. Dr. Kraus und Dipl.-Phys. Lokys

für Recht erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von

45.000,-- Euro vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 1. Oktober 1985 unter Inan-

spruchnahme der Priorität der amerikanischen Patentanmeldung 65 62 61 vom

1. Oktober 1984 angemeldeten, ua mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundes-

republik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 177 330 (Streitpatent). Das

Streitpatent wird vom Deutschen Patentamt unter der Nummer 35 83 276 geführt

und betrifft ein medizinisches Gerät zur Gefäßaufweitung ("Stent"). Das in der

Verfahrenssprache Englisch erteilte Patent umfaßt 7 Patentansprüche. Patentan-

spruch 1 hat in seiner deutschen Übersetzung folgenden Wortlaut:

"Stent (9) bzw medizinisches Gerät zur Gefäßaufweitung,

aufweisend ein Einzeldrahtstück, welches in eine geschlos-

sene Zickzack-Gestalt geformt ist, die aus einer endlosen

- 3 -

Aneinanderreihung von geraden Abschnitten (12) gebildet

ist, die über eine Mehrzahl von Biegungen oder Biegestel-

len (13) verbunden sind, wobei der Stent in eine erste, klei-

nere Gestalt nachgiebig zusammendrückbar ist, in welcher

alle geraden Abschnitte zwecks Einführung in einen Durch-

gang seitlich nebeneinanderliegend und dicht zu einander

benachbart angeordnet sind, wobei die Biegestellen unter

Spannung stehen, und wobei der Stent durch Freigabe der

Spannung in eine zweite Gestalt nachgiebig aufweitbar aus-

gebildet ist, in welcher alle geraden Abschnitte einen im

wesentlichen kreisförmigen oder zylindrischen Aufbau

zwecks Anpressung gegen die Wand des Durchganges fest-

legen, um diesen offen zu halten."

Wegen der unmittelbar und mittelbar auf Patentanspruch 1 zurückbezogenen

Patentansprüche 2 bis 7 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.

Mit der Behauptung, die Lehre des Streitpatents sei nicht neu, verfolgt die Klägerin

das Ziel, das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik

Deutschland für nichtig zu erklären. Sie beruft sich auf offenkundige Vorbenutzung

und bietet hierfür Zeugenbeweis an.

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent 0 177 330 mit Wirkung für das

Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu

erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

- 4 -

Sie ist dem Vorbringen der Klägerin - gleichfalls unter Angebot von Zeugen – ent-

gegengetreten. Sie hält das Streitpatent für rechtsbeständig.

Der Senat hat über die offenkundige Vorbenutzung gemäß Beweisbeschluß

29. Mai 2001 (Bl 162 dA) durch Vernehmung der Zeugen Prof. Dr.

V…, Dr. S…, Prof. D… und Dr.

P… Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird

auf die Protokolle der Sitzungen vom 29. Mai 2001 und 22.-24. Oktober 2001

(Bl 161 ff u. 222 ff dA) verwiesen. Wegen des Sachvortrages wird im übrigen auf

die Akte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage, mit der der in Artikel II § 6 Absatz 1 Nr 1 IntPatÜG, Arti-

kel 138 Absatz 1 lit a EPÜ iVm Artikel 54 Absatz 1, 2 und Artikel 56 EPÜ vorgese-

hene Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit geltend gemacht wird, ist

unbegründet. Der Klägerin ist es nicht gelungen, einen patentschädlichen Sach-

verhalt nachzuweisen.

1. Das Streitpatent betrifft Stents bzw medizinische Spreizkörper, die nach der

Beschreibung der Streitpatentschrift ua eingesetzt werden, um eingeengte Gefäß-

abschnitte aufzuweiten oder um einen Durchlaß durch einen Gefäßabschnitt offen

zu halten, beispielsweise bei Arteriosklerose oder bei einem die Blutströmung ein-

schränkenden bzw abblockenden Tumor.

In der Beschreibung ist dazu ausgeführt, im Jahr 1969 sei bereits von der experi-

mentellen Verwendung spulenförmiger Draht-Stents aus Edelstahl bei Hunden

berichtet worden. Diese Spulen hätten zwar eine langdauernde Durchgängigkeit

- 5 -

gezeigt, jedoch hätten sie den Freiraum verengt und es hätten nur sehr kleine

Spulen perkutan eingesetzt werden können.

Weiter sei die Verwendung einer Prothese aus einer Legierung mit thermischem

Formgedächtnis, nämlich Nitinol bekannt geworden, die durch einen Katheter

geschoben werde. Da diese Stents Eiswasser oder eine erwärmte Kochsalzlösung

für die Positionierung erforderten, könne ihre Handhabung umständlich sein. Auch

habe sich gezeigt, daß Fibrin-Ablagerungen auf den Stent-Drähten eine Veren-

gung des Freiraumes bewirkten.

Schließlich erwähnt die Streitpatentschrift einen elastischen Nasenaufweiter (ge-

mäß der US –A- 1 672 591) als im Stand der Technik bekannt sowie einen Uterus-

Aufweiter aus einer Vielzahl von Stangen mit einer geschlossenen Zickzack-Struk-

tur (gemäß der DE –C- 150 127).

2. Vor diesem Hintergrund formuliert die Streitpatenschrift die Aufgabe, einen

Stent bereitzustellen, der leicht zu benutzen und zu positionieren ist und der Strö-

mungsbeeinträchtigungen, Verengungen des Freiraumes und Verstopfungen

reduziert.

3. Patentanspruch 1 beschreibt dazu einen Stent mit folgenden Merkmalen:

1. Der Stent weist ein Einzeldrahtstück auf, das in eine

geschlossene Zick-Zack-Gestalt geformt ist,

2. die Zick-Zack-Gestalt ist durch eine endlose Aneinander-

reihung von geraden Abschnitten gebildet, die durch eine

Mehrzahl von Biegungen verbunden sind,

3. das Einzeldrahtstück ist federnd nachgiebig in eine

kleine erste Gestalt zusammendrückbar,

4. in der alle geraden Abschnitte seitlich nebeneinanderlie-

gend und dicht zueinander benachbart angeordnet sind,

5. wobei

die

Biegestellen unter Spannung stehen und

6. wobei der Stent zur Freigabe der Spannung in eine

zweite Gestalt nachgiebig aufweitbar ausgebildet ist,

- 6 -

7. in der alle geraden Abschnitte einen im wesentlichen

kreisförmigen oder zylindrischen Aufbau zwecks Anpres-

sung gegen die Wand des Durchganges festlegen, um

diesen offen zu halten.

II.

Dem Gegenstand des Streitpatents steht die behauptete offenkundige Vorbenut-

zung nicht patenthindernd entgegen. Der Klägerin ist es nicht gelungen, den Senat

davon zu überzeugen, daß ihr Gegenstand vor dem Anmelde- oder Prioritätstag

öffentlich zugänglich geworden ist.

Die Beweisaufnahme hat hierzu zunächst folgendes ergeben:

Der als Zeuge vernommene Professor Dr. V… hat bekundet, am 7. Septem

ber 1984 in einer Sitzung des Wissenschaftliches Rates am K…

für Allgemeine und Notfall-Chirurgie (im folgenden: KSRIGES)

den Inhalt seiner Dissertation erläutert zu haben. Es habe sich um eine Standard-

angelegenheit einer inneren Verteidigung einer Dissertation gehandelt. Die Sit-

zung habe der internen Abklärung gedient, ob der Inhalt der von ihm vorgelegten

Dissertation zur externen Verteidigung zugelassen werden konnte. Dabei habe er

den Inhalt der Dissertation zT auch mit Modellen und Dias verdeutlicht. Als einen

Teil seiner Dissertation habe er eine zickzackförmige Feder, die in eine (Ge-

fäß-)Prothese eingeführt war, erläutert. Die Feder habe die sichere Selbstfixierung

der Prothese bewirkt. Er sei sich sicher, daß auf dieser Sitzung auch über die

Möglichkeit gesprochen worden sei, die Feder isoliert zur Aufweitung von Gefäß-

abschnitten einzusetzen. Er habe selbst über die alternative Einsatzmöglichkeit

der Feder referiert. In der damaligen Fassung seiner Dissertation sei der alterna-

tive Einsatz der Feder zur Querschnittsaufweitung seines Wissens nicht ange-

sprochen. Die alternative Verwendung der Feder sei nach seiner Erinnerung in der

Sitzung Gegenstand von Fragen gewesen. Sein schriftlicher Bericht (sog "Doklad",

Beweis 12/3) sei zum Zeitpunkt der Sitzung des Wissenschaftlichen Rates fertig

- 7 -

gewesen und später nicht mehr geändert worden. Die Frage der alternativen Ver-

wendung der Feder sei in den Unterlagen nirgends aufgetaucht, weil sie nicht

Gegenstand der gesonderten Untersuchung gewesen sei. Sie sei nur im Rahmen

der Diskussion zur Sprache gekommen. Daß dieses Thema nicht im Protokoll

Nr. 8 (Beweis 12/1) aufscheine, erkläre sich dadurch, daß es nur Teile der Diskus-

sion wiederspiegle.

Der Arzt Dr. Smirnov hat bekundet, als Zuhörer an der Sitzung vom 7. Septem-

ber 1984 teilgenommen zu haben. Das Thema der von dem Zeugen Dr. V…

verteidigten Dissertation sei die Behandlung akuter Thrombosen in Hauptarterien

gewesen. Das Neue dieser Arbeit sei die Verwendung einer Gefäßprothese mit

einer Feder oder auch einer Feder alleine gewesen. Ob auch die isolierte Verwen-

dung der Feder ohne die Gefäßprothese diskutiert worden sei, wisse er nicht.

Seine Aussagen beruhten auf seiner eigenen Erinnerung. Allerdings hätten am

Vortage und auch schon im Juni Gespräche mit der Klägerseite stattgefunden, bei

denen er sich die Vorgänge in Erinnerung zu rufen versucht habe. Manches wisse

er aber auch aus eigener Erinnerung. Er sei fest überzeugt, daß … % seiner Aus

sage auf seiner eigenen Erinnerung beruhe, er könne allerdings nicht ganz aus-

schließen, daß sich auch Informationen aus den beiden Besprechungen mit Ver-

tretern der Klägerin eingeschlichen hätten.

Der Zeuge Professor Dr. D… hat bekundet, an der Vorstellung der Disserta

tion des Zeugen V… im Wissenschaftlichen Rat im September 1984 als Aspi

rant am Lehrstuhl für Chirurgie des Instituts für die Weiterbildung von Ärzten

anwesend gewesen zu sein. Er sei zugegen gewesen um zu sehen, wie die Dinge

dort abliefen, weil er nämlich einige Monate später seine Kandidatendissertation

verteidigen sollte. Der Zeuge Volodos habe Lichtbilder gezeigt, von denen insbe-

sondere die Feder seine Aufmerksamkeit erregt habe, weil es auch in seinem

Fachbereich zu Verengungen komme. Ihm selbst habe sich die Frage aufge-

drängt, ob man diese Feder nicht auch anderweitig einsetzen könne. Diese Frage

sei dann von einem älteren Kollegen tatsächlich gestellt und von Dr. V…

dahin beantwortet worden, daß man das mal ausprobieren müsse. Es sei ganz

- 8 -

konkret gefragt worden, ob man die Feder bei Geschwüren der Speiseröhre ein-

setzen könne. Er könne sich nicht daran erinnern, daß Dr. V… von der Mög

lichkeit gesprochen hätte, die Feder für andere Zwecke einzusetzen. An das, was

er ausgesagt habe, erinnere er sich deswegen noch so gut, weil sich für ihn aus

dem Gesehenen der Gedanke ergeben habe, daß er das für seine eigene Arbeit

nutzbar machen könnte. Er habe am Vortag eine Kurzfassung der Dissertation zu

Gesicht bekommen und durchgeblättert, in der ua das ihm in der Zeugenverneh-

mung vorgelegte Bild (Beweis Nr. 9) zu sehen gewesen sei.

Der Senat hat danach keine durchgreifenden Zweifel, daß der Zeuge Dr. V…

vor dem Prioritätsdatum eine Gefäßprothese entwickelt hat, wie sie bspw im

(nachveröffentlichten) sowjetischen Erfinderschein SU 1217402 A beschrieben ist,

und daß dieser Gegenstand auch in der Sitzung des Wissenschaftlichen Rates

vom 7. September 1984 gezeigt und erläutert worden ist.

Hierfür sprechen nicht nur die insoweit übereinstimmenden Bekundungen der drei

Zeugen, sondern vor allem auch die vorgelegten schriftlichen Unterlagen. Die

Anmeldung zum SU-Erfinderschein war vor dem Prioritätsdatum erfolgt. Er hatte

eine Blutgefäßprothese, bestehend aus einer elastischen Hülle mit Fixierelemen-

ten zum Gegenstand, bei der zur Vereinfachung des Einsetzens der Prothese und

zur Erhöhung der Zuverlässigkeit der Befestigung Fixierelemente in Form einer

flexibel gebogenen zick-zackförmigen Feder verwendet wurden, die dem Gegen-

stand des Streitpatents ähnlich sehen. Dieser Gegenstand war mithin am 7. Sep-

tember 1984 ohne Zweifel bereits entwickelt. Darüber hinaus war diese Gefäßpro-

these einer der Hauptgegenstände der damaligen Fassung der Dissertation des

Dr. V… und dementsprechend des sog "Doklad", der Grundlage der Probe

verteidigung der Dissertation in der Sitzung des Wissenschaftlichen Rates war.

Damit ist kein Grund ersichtlich, weshalb dieser Gegenstand als einer der Haupt-

gegenstände der Arbeiten des Dr. V… in der Sitzung am 7. September 1984

nicht erörtert worden sein sollte. Die Lebenserfahrung spricht für eine Erörterung

dieses Gegenstands.

- 9 -

Soweit die Klägerin erstmals in der mündlichen Verhandlung die Behauptung auf-

gestellt hat, es sei in der Sitzung des Wissenschaftlichen Rates auch über eine

"alternative Verwendung" des Zickzackdrahtes alleine (ohne die Umhüllung) zur

Aufweitung von Gefäßen oä gesprochen worden, kann dies nicht mit derselben

Sicherheit festgestellt werden. Zum einen hat die Klägerin diese Behauptung erst

in der mündlichen Verhandlung aufgestellt, als der Eindruck entstehen konnte, der

Senat würde die im Erfinderschein beschriebene Gefäßprothese möglicherweise

als nicht patentschädlich ansehen. Zwar haben die von der Klägerin benannten

Zeugen – wenn auch erst auf Vorhalt des Senats – bekundet, daß eine "alternative

Verwendung" der Zickzack-Feder, etwa für die Aufweitung von Speiseröhrenver-

engungen, angesprochen worden sei. Schon in diesem Punkt widersprechen sich

die Zeugen jedoch teilweise. Während der Zeuge Dr. V… diese Frage selbst

ins Spiel gebracht haben will, bekunden die Zeugen Dr. S… und Dr. D…,

die Frage nach einer alternativen Verwendung sei von Kollegen an Dr. V…

gerichtet worden. Im übrigen enthalten die schriftlichen Unterlagen für derartige

Überlegungen keinerlei unterstützende Hinweise, so daß die Frage, ob und wie

die "alternative Verwendung" in der fraglichen Sitzung erörtert wurde, letztlich

offen geblieben ist.

Das kann aber auch dahinstehen, weil nach Überzeugung des Senats ohnehin

bereits die im Erfinderschein beschriebene Gefäßprothese patentschädlich wäre,

wenn sie denn vorbekannt gewesen sein sollte. Denn sie ist – wie unter den Par-

teien im Verletzungsprozeß offenbar sogar unstreitig ist (vgl dazu BGH Beschluß

vom 16. Mai 2000 S 10, Az X ZR 91/98) – ein Stent im Sinne des Streitpatents.

Stents im Sinne des Streitpatents kommen in unterschiedlichen Formen und in

verschiedensten klinischen Anwendungen vor, zB zur Wiederherstellung einer

Strömung in Venen, die durch einen benachbarten Tumor zusammengedrückt

sind, zur Aufrechterhaltung des vaskulären Durchgangs nach Ballon-Dilatationen

und zur Korrektur von unvollständigen, langen, irregulären, vaskulären Stenosen.

Darüber hinaus finden sie – wie im letzten Absatz der Beschreibung des Streitpa-

tents ausdrücklich erwähnt - auch in anderen Systemen Verwendung, wie etwa in

- 10 -

Atem-, Gallen- und Harnwegen, um Strukturen zu verstärken, die aufgrund von

exogenen Druckkräften durch Neoplasmen einzufallen drohen oder um die Auf-

weitung eines durch einen Ballon aufgeweiteten Abschnitts des Harnleiters auf-

rechtzuerhalten. Auch bei einer Darm-, Aorta-Sektion, einem Aorta-Aneurysma

oder bei der Stabilisierung von chronischen Punktionsstellen werden Stents ein-

gesetzt. Ein Stent gemäß dem Streitpatent besteht dabei – im Unterschied zu dem

Stent des SU-Erfinderscheines, der eine Umhüllung aufweist – allein aus einem

Einzeldrahtstück in geschlossener Zickzack-Gestalt, wie es im Patentanspruch 1

beschrieben ist. Wäre der aus Zick-Zack-Draht und Hülle gebildete Stent nach

dem SU-Erfinderschein dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt bekannt gewesen,

so hätte es wohl ohne weiteres nahegelegen, den Zick-Zack-Draht zumindest ver-

suchsweise ohne die Umhüllung einzusetzen. Dem streitpatentgemäßen Stent

würde also gegenüber dem Gegenstand des Erfinderscheins die erfinderische

Qualität fehlen.

Das alles kann aber dahinstehen, weil der Senat nicht die Überzeugung gewon-

nen hat, daß dieser oder sonst ein patentschädlicher Gegenstand vor dem Priori-

tätszeitpunkt durch Benutzung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.

Hierfür käme ernstlich nur die Sitzung des Wissenschaftlichen Rates vom 7. Sep-

tember 1984 in Betracht, zumal auch die Klägerin nur deren Öffentlichkeit behaup-

tet hat. Soweit hingegen Dritte den Patentgegenstand, etwa bei der Herstellung

der Feder oder bei den Experimenten mit Hunden, wahrnehmen konnten, waren

diese Gelegenheiten ungeeignet den Gegenstand öffentlich zu machen, weil die

an diesen Vorgängen Beteiligten in die Entwicklungstätigkeit eingebunden waren

und deshalb davon auszugehen ist, daß sie zur Geheimhaltung verpflichtet waren.

Der Nachweis der öffentlichen Zugänglichkeit der Sitzung des Wissenschaftlichen

Rates vom 7. September 1984 ist jedoch nicht erbracht.

Der Zeuge Dr. V… hat hierzu zwar bekundet, die Sitzung des Wissenschaftli

chen Rates sei öffentlich gewesen. Es sei geradezu ihr Zweck gewesen, seine

wissenschaftliche Arbeit möglichst breit bekannt zu machen. Man sei deshalb sehr

- 11 -

daran interessiert gewesen, externe Zuhörer bei solchen Sitzungen dabei zu

haben. Da es nicht um eine normale Promotion, sondern entgegen der Begriffsbil-

dung um den "Dr. habil" ging, sei seine Verteidigung für normale Doktoranden und

Studenten von besonderem Interesse gewesen.

Die Sitzungen des Wissenschaftlichen Rates seien üblicherweise auf den mor-

gendlichen Dienstbesprechungen des Gesamtinstituts sowie durch einen An-

schlag am Schwarzen Brett des Instituts angekündigt worden. Er könne allerdings

nicht behaupten, in diesem Fall einen derartigen Anschlag gesehen zu haben. Zu

der Sitzung sei das wissenschaftliche Personal des Instituts eingeladen gewesen,

insbesondere die Ärzte, aber auch Studenten. Außer den Mitgliedern des Wissen-

schaftsrates seien die am Projekt beteiligten Fachleute zugegen gewesen. Ge-

heimhaltungspflichten hätten nicht bestanden. Auch im Interesse der wissen-

schaftlichen Priorität habe kein Geheimhaltungsinteresse bestanden, weil ja

immerhin schon die Erfinderscheinanmeldung erfolgt gewesen sei. Er und die mit-

wirkenden Fachleute seien natürlich nicht auf den Markt gegangen, um ihre

Erkenntnisse zu publizieren.

Der Zeuge Dr. S… hat hierzu als Zeuge bekundet, er habe von der Sitzung

des Wissenschaftlichen Rates am 7. September 1984 anläßlich der Morgenbe-

sprechung des Instituts erfahren. Er sei damals nicht Mitarbeiter dieses Instituts,

sondern Mitarbeiter des Instituts für Tieftemperaturbiologie- und medizin gewesen.

An der Morgenbesprechung hätten neben dem Institutsleiter und den dienstha-

benden Ärzten und Mitarbeitern auch Praktikanten, Doktoranden und Studenten

des Instituts für Medizin teilgenommen. Die Sitzungen des Wissenschaftlichen

Rates seien in den Morgenbesprechungen des Instituts angekündigt worden. Am

Schwarzen Brett des Instituts seien wohl eher Verlegungen der Termine bekannt-

gemacht worden. An den Morgenbesprechungen hätten häufig institutsfremde

Ärzte und Studenten teilgenommen, was ihnen von ihren Lehrern wegen des wis-

senschaftlichen Interesses sogar dringend nahegelegt worden sei. Für die Teil-

nahme an den Sitzungen des Wissenschaftlichen Rates habe es keinerlei

Beschränkungen gegeben. Ob außer ihm andere Institutsexterne an der Sitzung

des Wissenschaftlichen Rates am 7. September 1984 teilgenommen hätten, wisse

- 12 -

er nicht; er könne sich nicht erinnern. Er habe seit Beginn 1982 mit dem Zeugen

Dr. V… am Ch… zusammengearbeitet. Ihm sei es um die

Möglichkeit gegangen, die Kryo-Technik bei der Gefäßkonservierung einzusetzen.

Im August/September 1984 habe er faktisch hauptsächlich im Institut für Chirurgie

gearbeitet. Zu dem Vertrag, der zwischen dem KSRIGES und seinem Institut

abgeschlossen und ihm bei seiner Vernehmung vorgelegt wurde (Anl BK4)

äußerte sich der Zeuge dahin, daß dieser Vertrag tatsächlich auch von ihm unter-

zeichnet worden sei. Es handele sich dabei aber lediglich um die formale Bestäti-

gung einer tatsächlich bereits vollzogenen Zusammenarbeit. Als Mitarbeiter seines

Instituts habe er einen solchen Vertrag als Grundlage für seine Arbeit benötigt.

Der Zeuge Professor Dr. D… hat die Angaben der Zeugen Dr. V… und

Dr. S… insofern bestätigt, als er an der damaligen Sitzung des Wissenschaft

lichen Rates als Aspirant am Lehrstuhl für Chirurgie des Instituts für die Weiterbil-

dung von Ärzten zugegen gewesen sei. An der Sitzung des Wissenschaftlichen

Rates habe jeder teilnehmen können, den sie interessierte. Die Sitzungen des

Rates seien in den Morgenbesprechungen bekannt gegeben worden, zu denen

auch sie, die Aspiranten, immer gekommen seien, weil man dort Kollegen habe

treffen und sprechen können. Die erwähnten Aspiranten hätten anderen Instituten

angehört. Der Vertrag über die Zusammenarbeit seines und des Instituts von

Dr. V… sei ihm bekannt. Die zwischen den Instituten abgeschlossene Verein

barung (Anl BK7), die seine Unterschrift trage, sei eine reine Formsache gewesen

und habe nicht zur Vertraulichkeit verpflichtet.

Den vorstehend wiedergegebenen Bekundungen der drei Zeugen zur Öffentlich-

keit der Sitzung des Wissenschaftlichen Rates vom 7. September 1984 hat die

Zeugin Dr. P… nachdrücklich und in sich schlüssig widersprochen. Sie hat

im einzelnen dargelegt, daß sie bereits im Jahre 1984 als Sekretärin des Wissen-

schaftlichen Rats bei den Morgenbesprechungen des Instituts die Approbations-

sitzungen angekündigt habe. Ihre Aufgabe als wissenschaftliche Sekretärin sei es

gewesen, den gesamten Ablauf der Sitzungen des Wissenschaftlichen Rates zu

organisieren. Zu diesen Sitzungen seien die Mitglieder des Wissenschaftlichen

- 13 -

Rates geladen worden, die Ärzte und wissenschaftlichen Mitarbeiter des Instituts,

sowie die Aspiranten aus anderen Organisationen, die auf der Basis eines Vertra-

ges mit dem Institut zusammenarbeiteten und im Institut einen Arbeitsplatz hatten.

Da die Approbationen hinter geschlossenen Türen stattfanden und einen sehr ver-

traulichen Charakter gehabt hätten, seien niemals Studenten zu den Sitzungen

eingeladen gewesen. Da der Wissenschaftliche Rat das Recht gehabt habe, die

Dissertationen anzunehmen oder abzulehnen, sei in diesen Sitzungen kein Platz

für Studenten gewesen. Es habe sich um dienstliche, dh institutsinterne Informa-

tionen gehandelt. Jeder Autor habe dort Informationen vorstellen können, die ent-

weder bereits in einer Patentanmeldung niedergelegt oder die noch nicht zum

Patent angemeldet gewesen seien. Ihre, der Zeugin, Funktion als Sekretärin sei

es ua auch gewesen, jeden Außenstehenden zum Verlassen des Raumes aufzu-

fordern. In den Morgenbesprechungen, in denen zu den Sitzungen des Rates ein-

geladen worden sei, seien klinische Fragen behandelt worden, wie zB Informatio-

nen über durchgeführte oder bevorstehende Operationen, über Patienten, Krank-

heitsbilder oä. Auch an ihnen hätten ausschließlich Ärzte und wissenschaftliche

Mitarbeiter des Instituts teilgenommen und sie hätten hinter geschlossenen Türen

stattgefunden. Aspiranten anderer Institute hätten nur an den Morgenbesprechun-

gen teilgenommen, wenn sie aufgrund eines Vertrages über wissenschaftliche

Zusammenarbeit an dem Institut arbeiteten. Sie hat betont, daß die Morgenbe-

sprechungen institutsinterne Angelegenheiten gewesen seien, zumal dort bspw

nicht nur erfolgreiche Operationen, sondern auch Mißerfolge besprochen worden

seien. Der Direktor habe deshalb sehr genau darauf geachtet, daß keine Außen-

stehenden hieran teilnahmen. Zu den Sitzungen des Wissenschaftlichen Rates sei

nur durch einen Hinweis in der Morgenbesprechung, niemals am Schwarzen Brett

eingeladen worden. Schließlich hat die Zeugin darauf hingewiesen, daß die Zeu-

gen S… und D… damals aufgrund eines wissenschaftlichen Vertrages

an ihrem Institut gearbeitet hätten. Da sie aufgrund eines offiziellen Vertrages im

Institut arbeiteten, der von den Direktoren beider Institute unterschrieben sei,

seien sie faktisch Mitarbeiter des KSRIGES gewesen. Dieser Vertrag habe ihnen

das Recht gegeben, an den Approbationssitzungen teilzunehmen. Entgegen den

Bekundungen der Zeugen S… und D… seien die beiden wissenschaftli

- 14 -

chen Verträge BK4 und BK7 für ihr Institut sehr wichtig gewesen und hätten die

Beteiligten zur Vertraulichkeit verpflichtet. Es wäre unzulässig gewesen, entgegen

diesen Vereinbarungen Informationen, die einer der Beteiligten im Rahmen der

Zusammenarbeit erhielt, zu verbreiten. Dies erst recht, wenn es sich wie im vorlie-

genden Fall um eine Dissertation handelte, bei der der Urheber ein erhebliches

Interesse daran gehabt habe, die Publikation durch andere vor seiner eigenen

Veröffentlichung zu verhindern. Im übrigen habe bei den Morgenbesprechungen

jeder Teilnehmer seinen festen Platz, so daß der für die Kontrolle der Anwesen-

heitsberechtigung zuständige Direktor ohne weiteres habe übersehen können, ob

Nichtteilnahmeberechtigte anwesend waren. Soweit Medizinstudenten des

5. Jahrgangs im 2. Stock des Instituts Vorlesungen zu besuchen hatten, seien sie

zur Teilnahme an den Kursen verpflichtet gewesen, weswegen eine relativ strikte

Anwesenheitskontrolle geherrscht habe und insofern auch die Anwesenheitsbe-

rechtigung leicht feststellbar gewesen sei.

Damit hat die Zeugin Dr. P… den Bekundungen der Zeugen Dres. V…,

S… und D… zur Öffentlichkeit der Sitzung des Wissenschaftlichen Rates

vom 7. September 1984 in allen wesentlichen Punkten in sich widerspruchsfrei

und glaubhaft widersprochen, wobei ihre Bekundungen – anders als die der ande-

ren Zeugen - durch die vorgelegten Verträge über die Zusammenarbeit der Insti-

tute (BK4 und BK7) sowie durch die Anlage BK2 gestützt werden.

Den Bekundungen der Zeugen Dr. V…, Dr. S… und Dr. D… zur

Zugänglichkeit der Sitzung des Wissenschaftlichen Rats vom 7. September 1984

stehen nicht nur die eindeutigen und bestimmten Aussagen der Zeugin P…

entgegen. Vielmehr sprechen auch Anlaß und Zweck dieser Sitzung dagegen, daß

für einen unbeschränkten Personenkreis die Möglichkeit bestand, an dieser Ver-

anstaltung teilzunehmen. Wie selbst der Zeuge Dr. V… bekundet hat, diente

die Sitzung des Wissenschaftlichen Rates der "internen" Abklärung, ob seine Dis-

sertation zur "externen" öffentlichen Verteidigung zugelassen werden konnte.

Berücksichtigt man bei der Bewertung dieser Aussage den Gehalt der Anlage BK2

(Resolution des Ministerrats über das Verfahren über die Erlangung akademischer

- 15 -

Titel und Verleihung akademischer Grade vom 29. Dezember 1975), so ergibt sich

in diesem Punkte sogar eine inhaltliche Übereinstimmung mit der Aussage der

Zeugin P….

Gemäß dieser Resolution (Anlage BK2), und zwar gemäß ihrem Abschnitt "Ver-

fahren für das Einreichen und Verteidigung von Dissertationen", Punkt 50, soll die

"externe" Verteidigung der Dissertation zwar öffentlich erfolgen. Jedoch muß

gemäß Punkt 52 die Institution, bei der die Dissertation angefertigt wurde, eine

vorläufige Prüfung durch Experten vornehmen, um die Aktualität des Themas der

Dissertation und deren Übereinstimmung mit den Projekten der Forschungsinstitu-

tion festzustellen. Hierfür diente offensichtlich die auch von Dr. V… als solche

bezeichnete "interne" Verteidigung seiner vorläufigen Dissertation vom 7. Septem-

ber 1984. Angesichts des Zieles dieser Sitzung, nämlich der vorläufigen Prüfung

der Arbeit, und den möglichen Folgen für den Kandidaten bei Ablehnung seiner

Arbeit konnte diese Sitzung nach allgemeiner Lebenserfahrung nur unter Aus-

schluß der Öffentlichkeit abgehalten werden. Es ging dabei ja, wie der Zeuge

V… betont hat, nicht einmal nur um eine normale Promotion, sondern um die

Erlangung des Titels "Dr. habil." und damit um die weitere wissenschaftliche Kar-

riere des Zeugen. Vom Ergebnis der Probeverteidigung hing es ab, ob die zu die-

sem Zeitpunkt vorgetragenen wissenschaftlichen Erkenntnisse förderungswürdig

waren und weitere Forschungen rechtfertigten. Da die Dissertation erst Jahre spä-

ter fertiggestellt und öffentlich ("extern") verteidigt wurde, ist davon auszugehen,

daß alle Beteiligten, insbesondere aber der Zeuge V… ein erhebliches Inter

esse daran hatten, nicht bereits zu diesem Zeitpunkt seine Erkenntnisse der

Öffentlichkeit zugänglich zu machen. Dem entspricht insbesondere auch die ein-

hellige Bezeichnung der Sitzung als "intern".

Für die Öffentlichkeit der Sitzung des Wissenschaftlichen Rates vom 7. Septem-

ber 1984 spricht auch nicht ihre angebliche Bekanntgabe durch Anschlag am

"Schwarzen Brett" des Instituts. Die entsprechende Bekanntgabe ist nicht bewie-

sen. Der Zeuge Dr. V… hat hierzu lediglich bekundet, ein öffentlicher An

schlag sei üblich gewesen. Er könne allerdings nicht behaupten, einen derartigen

- 16 -

Anschlag in diesem Fall gesehen zu haben. Laut Angaben des Zeugen

Dr. S… waren am Schwarzen Brett wohl eher Terminsverlegungen ange

schlagen. Der Zeuge Dr. D… bestätigte nur die Existenz eines Schwarzen

Bretts, nicht aber eine Bekanntgabe des Approbationstermins durch einen dorti-

gen Anschlag. Die Zeugin Dr. P… hat nachdrücklich bestritten, daß zu den

Sitzungen des Wissenschaftlichen Rates jemals am Schwarzen Brett des Instituts

eingeladen wurde. Hier steht also Aussage gegen Aussage. Im übrigen würde

eine öffentliche Bekanntgabe der Sitzung noch nicht bedeuten, daß zu einer sol-

chen Sitzung jedermann Zugang hatte. Die Einladung eines akademischen Gre-

miums "am Schwarzen Brett" wird man trotz der öffentlichen Form normalerweise

gleichwohl nur an die Mitglieder dieses Gremiums gerichtet ansehen können,

sofern nicht die Einladung selbst Anderes ausdrückt oder sonstige Vorschriften

oder auch die nachweisbare Übung dafür sprechen, wofür hier jeder Nachweis

fehlt.

Auch die Einladung zur Sitzung des Wissenschaftlichen Rates in der Morgenbe-

sprechung des Instituts läßt nicht auf Öffentlichkeit der Sitzung des Rates schlie

ßen. Wie die Zeugin Dr. P… überzeugend dargelegt hat, handelte es sich

bei den Morgenbesprechungen ihrerseits um eine rein institutsinterne Angelegen-

heit, bei der ausschließlich klinische Fragen bspw abgeschlossene oder bevorste-

hende Operationen besprochen wurden und an der ausschließlich Ärzte, wissen-

schaftliche Mitarbeiter des Instituts sowie ein bestimmter Kreis von sog Subordi-

natoren teilnehmen durften. Da über Patienten, Krankheitsbilder aber auch miß-

lungene Operationen gesprochen wurde, erscheint es naheliegend, daß – wie die

Zeugin ausgesagt hat - sehr genau darauf geachtet wurde, daß keine außenste-

henden Personen anwesend waren. Im übrigen gilt auch hier, daß die Form der

Einladung noch keinen Schluß auf den Kreis der Adressaten zuläßt.

Soweit die von der Klägerin benannten Zeugen Dr. S… und Dr. D…

bekundet haben, nicht als Mitarbeiter des KSRIGES, sondern als Mitglieder ande-

rer Institute, also als Öffentlichkeit, aus fachlichem Interesse in der Sitzung des

Wissenschaftlichen Rates vom 7. September 1984 anwesend gewesen zu sein,

- 17 -

hat die Beklagte durch Vorlage der beiden 1983 abgeschlossenen Verträge über

die wissenschaftliche Zusammenarbeit mit den Instituten der Zeugen (BK7 und

BK4) den Nachweis geführt, daß diese beiden Zeugen auf der Grundlage dieser

Dienstleistungsverträge und damit nicht als institutsexterne, beliebige Dritte teilge-

nommen haben.

Nach alledem steht, was die Öffentlichkeit der Sitzung vom 7. September 1984

angeht, Aussage gegen Aussage. Bei der Würdigung dieser Aussagen mußte der

Senat in Rechnung stellen, daß die Ereignisse, um die es geht, ca 18 Jahre

zurückliegen, so daß das aktive Wissen der Zeugen hierzu von vornherein als

fragwürdig erscheinen mußte. Auf Nachfrage haben die Zeugen aber auch freimü-

tig bekundet, daß es Vorbesprechungen – bis hin zu Videoaufzeichnungen – mit

Vertretern der jeweils benennenden Partei gegeben habe, bei denen die damali-

gen Vorgänge ins Gedächtnis zurückgerufen worden seien. Die – ansonsten hoch

zerstrittenen – Parteien haben dies ebenso freimütig und einmütig als wegen des

Zeitablaufs unabweisbar bestätigt. Bei dieser Sachlage war der Beweiswert der

Zeugenaussagen – ihr subjektives Bemühen um eine richtige Aussage unter-

stellt – von vornherein gering, zumal ein emotionales Engagement jeweils für die

benennende Partei unverkennbar war. Da objektive Beweismittel zur Stützung der

Zeugenaussagen zu diesem Punkt weitgehend fehlen, insbesondere keine aus-

drücklichen Vorschriften oder andere schriftliche Dokumente zum Beleg der

Öffentlichkeit der "internen" Verteidigung bekannt geworden sind, hat sich der

Senat nicht von der Öffentlichkeit der fraglichen Sitzung zu überzeugen vermocht.

Es scheint ihm vielmehr eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür zu sprechen,

daß diese Sitzung ihrer Natur nach geheim war.

Der Senat hat keinen Grund gesehen, den weiteren Beweisangeboten der Par-

teien nachzugehen. Er ist zu der Überzeugung gelangt, daß diese Beweisantritte

ungeeignet sind, die Sache weiter aufzuklären, zumal die Parteien selbst nach

insgesamt viertägigen ausufernden Zeugenbefragungen zum Ausdruck gebracht

haben, daß sie eine weitere Aufklärung nicht für erforderlich halten.

- 18 -

Soweit in der Klageschrift weitere Zeugen unter Vorlage einer eidesstattlichen

Versicherung über den Inhalt ihrer Aussage benannt waren, bedarf es deren Ver-

nehmung schon deshalb nicht, weil diese eidesstattlichen Versicherungen keine

Aussagen der Zeugen zu Tatsächlichem enthalten, sondern sich in einer rechtli-

chen Wertung der fraglichen Sitzung als "öffentlich" (im Sinne des deutschen

Patentrechts) erschöpfen. Der Klägervortrag läßt nicht erkennen, daß von diesen

Zeugen darüber hinaus noch Auskunft über relevante Tatsachen gegeben werden

könnte.

Aber auch die nachträglichen Beweisangebote der Klägerin versprechen insoweit

keinen weiteren Aufschluß.

Zu der Behauptung der Klägerin, der Zeuge Dr. S… habe sowohl vor als auch

nach Geltung des Vertrages gemäß Anlage BK4 an Morgenbesprechungen und

auch an Approbationssitzungen des KSRIGES teilgenommen (vgl Ziff 3 des hand-

schriftlichen Beweisangebots der Klägerin vom 24. Oktober 2001, Bl 248 dA), hat

sich der Zeuge bereits geäußert. Er hat bekundet, daß der Vertrag ohnehin nur

eine "tatsächlich bereits vollzogene Zusammenarbeit formal bestätigt" habe und

daß es "in diesem Zusammenhang auch andere Dokumente" gab. Unterstellt man

also die Richtigkeit der Beweisbehauptung, daß Dr. S… auch zu anderen als

den durch den Vertrag Anlage

BK4 abgedeckten Zeiten an Sitzungen im

KSRIGES teilgenommen hat, so beweist dies nicht, daß er auch nur zu diesen

Zeiten als Öffentlichkeit teilgenommen hat. Denn wie der Zeuge ausgesagt hat,

waren die Verträge und die "anderen Dokumente" nur eine an sich unnötige for-

male Bestätigung für eine ohnedies tatsächlich bereits vollzogene Zusammenar-

beit zwischen den Instituten. In keinem Falle beweist Dr. S… Teilnahme an

Sitzungen zu irgendeinem anderen Zeitpunkt, für den seine Teilnahmeberechti-

gung gänzlich offen ist, daß am 7. September 1984 jedermann Zugang zu der Sit-

zung hatte. Denn die Tatsache, daß es der Beklagten gelungen ist, Dr. S…

Stellung am 7. September 1984 durch Vorlage des Kooperationsvertrages der

Institute zu belegen, indiziert in keiner Weise, daß zu anderen Zeiten ein vertrag-

loser Zustand geherrscht habe.

- 19 -

Auch die Behauptung nach Ziffer 5 dieses Beweisangebots, weder der Zeuge

Dr. S… noch der Zeuge Dr. D… hätten ihre Verpflichtungen aus den

zwischen den Instituten abgeschlossenen Verträgen (Anl BK4 und BK7) erfüllt,

kann als wahr unterstellt werden. Denn ein etwaiger Vertragsbruch der Zeugen

oder auch nur eine laxe Handhabung der Verträge wären kein Beweis für die

Öffentlichkeit der Sitzung vom 7. September 1984. In jedem Falle verpflichtete sie

ein solcher Kooperationsvertrag der Institute oder auch die bloß tatsächliche

Kooperation der Institute, die bei dieser Zusammenarbeit erarbeiteten Erkennt-

nisse nur für die gemeinsamen Zwecke zu verwenden.

Da die Kooperation (bzw der Kooperationsvertrag) nicht zwischen den Zeugen als

Einzelpersonen und KSRIGES lief, sondern zwischen den beiderseitigen Institu-

ten, schloß sie ohne Zweifel die beiderseitigen Institutsangehörigen ein. Deshalb

kann - entgegen der Auffassung der Klägerin – auch nicht daraus auf eine Öffent-

lichkeit der Sitzung vom 7. September 1984 oder sonst auf eine Offenkundigkeit

des dort erörterten Gegenstands geschlossen werden, daß – wie die Klägerin

neuerdings unter Beweisantritt behauptet - der Zeuge in seinem Institut über das

Gehörte berichtet hat. Auch diese Behauptung kann also als wahr unterstellt wer-

den.

Richtig mag auch sein und es kann als wahr unterstellt werden, daß der Zeuge

Dr. V… durch keine Vorschriften, amtliche Politik oder Praxis der damaligen

Sowjetunion gehindert gewesen ist, den Gegenstand seiner Entwicklung öffentlich

vorzutragen (Beweisantritt Ziff 6). Daß es für den vorliegenden Fall keine beson-

deren Geheimhaltungsvorschriften gab, kann man unterstellen, da sonst nicht ver-

ständlich wäre, daß sie trotz der Intensität der Recherche der Parteien nicht vor-

gelegt worden sind. Der Senat stützt seine Zweifel an der Öffentlichkeit der Sit-

zung des Wissenschaftlichen Rates aber nicht auf die Annahme, es könne ent-

sprechende Geheimhaltungsvorschriften gegeben haben, sondern – wie oben

ausgeführt - ua auf die Erfahrung, daß es im Wissenschaftsbetrieb darum geht,

eigene wissenschaftliche Erkenntnisse nicht vor der Zeit, dh vor der eigenen wis-

senschaftlichen Veröffentlichung, an die Öffentlichkeit gelangen zu lassen. Damit

- 20 -

diesem Interesse des Wissenschaftlers Rechnung getragen wird, bedarf es keiner

(etwa gar an ihn gerichteten) Verbote. Vielmehr müssen die entsprechenden wis-

senschaftlichen Gremien so arbeiten, daß diesem Interesse ihrer wissenschaftli-

chen Mitarbeiter Rechnung getragen wird. Dh sie müssen Sitzungen wie die hier

fragliche Sitzung vom 7. September 1984, bei der über nicht veröffentlichungsreife

Forschungsvorhaben gesprochen wird, geheim abhalten. Dafür, daß dies in der

damaligen Sowjetunion anders gesehen und gehandhabt worden sein sollte, ist

die Klägerin den Nachweis schuldig geblieben. Im Gegenteil hat der Zeuge

V… diese Sitzung selbst als "intern" bezeichnet und die Zeugin P… hat

ihre geheime Natur nachdrücklich und überzeugend herausgestellt und begründet,

und die Anlage BK2 hat diese Sichtweise bestätigt und untermauert.

Zu der Behauptung der Klägerin im Schriftsatz vom 24. Dezember 2001, Seite 35,

wonach der zwischen den Instituten abgeschlossene Vertrag keine Geheimhal

tungsverpflichtung begründet habe, hat sich der dort benannte Zeuge Dr. D…

ebenfalls bereits geäußert und der Senat hat sie entsprechend gewürdigt. Insoweit

sind durch eine erneute Vernehmung des Zeugen keine weiteren tatsächlichen

Erkenntnisse zu erwarten. Auch die im selben Schriftsatz, Seite 43/44 erneuerten

Beweisantritte versprechen keine zusätzlichen tatsächlichen Erkenntnisse über die

Öffentlichkeit der Sitzung vom 7. September 1984. Was die dort benannten Zeu-

gen aussagen können, ergibt sich aus ihren eidesstattlichen Versicherungen, die

sich – wie bereits oben ausgeführt – über den streitigen Sachverhalt ausgespro-

chen vage und in bloßen Rechtsbegriffen (des deutschen Patentrechts) auslas-

sen. Besonders deutlich wird das bei dem Protokoll eines Gesprächs mit dem

Zeugen Dr. V1… (Anl 7 zum Schriftsatz vom 17. Oktober 2001, Bl 195 dA),

das zur Sache nur einige unverbindliche Floskeln ohne jeden tatsächlichen Aus-

sagegehalt enthält.

Nach alledem war die Klage abzuweisen.

- 21 -

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 84 Abs 2 PatG iVm § 91 ZPO sowie

§ 99 PatG iVm § 709 ZPO.

Dr. Schwendy

Klosterhuber

Kraft

Dr. Kraus

Lokys