Urteil des BPatG vom 07.05.2008, 29 W (pat) 58/06

Entschieden
07.05.2008
Schlagworte
Farbe, Marke, Unterscheidungskraft, Markt, Dienstleistung, Verwendung, Eugh, Unternehmen, Zahl, Www
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BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 58/06

_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 304 18 976.6

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 7. Mai 2008 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker sowie die

Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-Huber

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

BPatG 152

08.05

Gründe

I.

Angemeldet als sonstige Markenform ist die Farbe Gelb für verschiedene Waren

und Dienstleistungen der Klasse 9 und 38 mit der Farbklassifikationsangabe "Bei

der beanspruchten Farbe handelt es sich um RGB 255-200-200, was HEX FF-C8-

00 entspricht. Diese Angaben entsprechen RAL-K5 1003."

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschluss vom 16. März 2006 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass einer konturunbestimmten

Farbmarke nur unter engen Voraussetzungen Schutz gewährt werden könne,

wenn die Zahl der Waren und Dienstleistungen sehr beschränkt und der betreffende Markt sehr spezifisch sei. Angesichts des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses, das jegliche Art von Software sowie eine Vielzahl von Telekommunikationsdienstleistungen umfasse, genüge die Anmeldung diesen Anforderungen

nicht. Der Verkehr sei bei den einschlägigen Waren und Dienstleistungen an die

rein dekorative Verwendung von Farben gewöhnt und erkenne in der angemeldeten Marke daher keinen Herkunftshinweis.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, die das Verzeichnis im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingeschränkt hat auf die Dienstleistungen

Betrieb eines Online-Portals als Plattform für das Angebot und den

Betrieb digitaler Dienste, nämlich kostenloser E-Mail-Dienste; Anbieten und Betreiben digitaler Dienste, nämlich kostenloser E-Mail-

Dienste.

Zur Begründung ihrer Beschwerde führt sie im Wesentlichen aus, dass es sich bei

den nach der Einschränkung verbleibenden Dienstleistungen der Freemaildienste

um ein sehr spezifisches Marktsegment im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften handele. Zu dieser Spezifität trage

bei, dass es seit Entstehung des Marktes für Freemaildienste in den 1990er Jahren nur eine überschaubare Zahl von Anbietern gebe, zu denen auch die Anmelderin zähle. Für die über ein Online-Portal angebotenen Dienste hätten diese Anbieter von Anfang an die Farbe des Firmenlogos als Hausfarbe zur Kennzeichnung verwendet und zwar regelmäßig in Form einer entsprechenden Gestaltung

des Internetauftritts. Aufgrund dieser Kennzeichnungspraxis sei der Verkehr im

maßgeblichen Marktsegment an die herkunftshinweisende Funktion von Farben

gewöhnt. Auch unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses der Mitbewerber

an der freien Verfügbarkeit von Farben könne die Unterscheidungskraft nicht verneint werden, da die Anmelderin lediglich Schutz für eine einzige spezifische

Dienstleistung beanspruche, für die die Farbe Gelb keine beschreibende Bedeutung aufweise.

Hilfsweise macht die Anmelderin die Verkehrsdurchsetzung geltend. Die beanspruchte Farbe werde als Hausfarbe und Bestandteil des Firmenlogos der

W… AG seit ihrer Gründung im Jahre 1995 markenmäßig für den Internet

auftritt verwendet. Als Rechtsnachfolgerin der W… AG könne sich die Anmel

derin die Benutzungshandlungen zurechnen lassen. Die W… AG zähle zu

den Pionieren unter den Anbietern von Freemail-Adressen und habe innerhalb

kürzester Zeit große Beliebheit und Bekanntheit unter den Nutzern erlangt. Das

von ihr betriebene Internetportal sei das zweitgrößte in Deutschland und werde

von über Millionen Internetanwendern genutzt. Die beanspruchten Dienstleis

tungen seien darüber hinaus vielfach prämiert worden.

Zum Nachweis der Verkehrdurchsetzung hat die Anmelderin verschiedene farbige

Ansichten ihres Internetauftritts eingereicht.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

II.

Die nach § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache

keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens steht das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft entgegen 37 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG).

1.Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist die einer Marke

innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für

die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Sie entspricht der

Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren und

Dienstleistungen und andererseits an der Auffassung der angesprochenen

Verkehrskreise zu orientieren (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Rn. 27 f. - BioID;

GRUR 2004, 674, Rn. 34 - POSTKANTOOR; BGH GRUR 2005, 417, 418

- BerlinCard; GRUR 2006, 850, Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006). Bei der

Beurteilung der Unterscheidungskraft einer abstrakten Farbmarke ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publikum nicht daran gewöhnt ist, allein aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung auf die

Herkunft der Waren zu schließen, da eine abstrakte Farbe im Handel grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet wird. Nur unter außergewöhnlichen Umständen kann ihr daher Unterscheidungskraft zukommen, etwa wenn die Zahl der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen sehr beschränkt und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist (vgl. EuGH GRUR

2003, 604, Rn. 65 f. - Libertel).

2.Der Prüfung der Schutzfähigkeit ist die Farbe Gelb entsprechend der Farbklassifikationsnummer RAL-K5 1003 (Signalgelb) zugrundezulegen, die dem

eingereichten Farbmuster entspricht. Der Senat hat allerdings Zweifel, ob die

von der Anmelderin weiterhin angegebenen Farbklassifikationsnummern

RGB 255-200-200 und HEX FF-C8-00 diesem Farbton entsprechen. Für die

vor allem bei Internetgrafiken gebräuchliche RGB-Skala ergibt sich nach der

Recherche des Senats bei Eingabe der Nummer RGB 255-200-200 eine hellrosa Farbe (vgl. http://www.farb-tabelle.de - Dezimal/Hexadezimal-Umrechner). Die Farbe HEX FF-C8-00 konnte nicht ermittelt werden. Die Anmelderin

wurde auf diese Widersprüche aufmerksam gemacht, hat sich dazu aber

nicht geäußert. Die Benennung der Farbklassifikationsnummer ist nicht in der

MarkenV geregelt und gehört damit nicht zu den weiteren Anmeldungserfordernissen, deren Nichterfüllung zur Zurückweisung der Anmeldung führt

32 Abs. 2 i. V. m. § 36 Abs. 4 MarkenG). Vorgeschrieben ist für die farbige

Eintragung einer sonstigen Markenform lediglich die Bezeichnung der Farbe

12 Abs. 1 S. 2 MarkenV). Da sich aus der Zusammenschau von eingereichtem Farbmuster und angegebener RAL-Nummer der Anmeldegegenstand für die Prüfung der Schutzfähigkeit hinreichend präzise bestimmen

lässt und die Sache entscheidungsreif ist, bestand für den Senat kein Anlass,

das Verfahren zur Entscheidung über die Zulässigkeit der widersprüchlichen

Farbangaben an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen

70 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG). Die Frage, ob eine mit widersprüchlichen Farbklassifikationsnummern bezeichnete Farbe die Voraussetzungen für die Eintragung in das Register erfüllt, war daher nicht zu entscheiden.

3.Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit ist von der Dienstleistung "Betrieb

eines Online-Portals als Plattform für das Angebot und den Betrieb digitaler

Dienste, nämlich kostenloser E-Mail-Dienste" auszugehen. Bei der weiter beanspruchten Dienstleistung "Anbieten und Betreiben digitaler Dienste, nämlich kostenloser E-Mail-Dienste" handelt es sich trotz des abweichenden

Oberbegriffs wegen der mit dem Wort "nämlich" vorgenommenen Einschränkung um die identische Dienstleistung in anderer sprachlicher Formulierung,

denn die unterschiedliche Art des Angebots - über ein Online-Portal oder auf

andere Weise - ändert nichts am Charakter der angebotenen E-Mail-Dienste.

4.Bei den verfahrensgegenständlichen kostenlosen E-Mail-Diensten, auch

Freemail-Dienste genannt, handelt es sich um eine einzige und damit im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

sehr beschränkte Zahl von Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604,

Rn. 66 - Libertel). Zutreffend hat die Anmelderin außerdem darauf hingewiesen, dass der deutsche Markt sehr überschaubar ist, weil seit Entstehung

des Freemail-Marktes unverändert nur wenige Provider Freemail-Dienste anbieten.

5.Aus der geringen Zahl der Anbieter folgt für den Senat aber nicht die Spezifität des Marktes im Sinne der vorgenannten europäischen Rechtsprechung.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nennt die beschränkte

Zahl und den spezifischen Markt als Beispiele außergewöhnlicher Umstände,

die dazu führen können, dass der Verkehr einer Farbe abweichend von seiner gewöhnlichen Wahrnehmung als Warenfarbe oder dekoratives Element

einen betrieblichen Herkunftshinweis beimisst (vgl. EuGH GRUR 2003, 604,

Rn. 66 - Libertel). Dabei geht er nach Auffassung des Senats davon aus,

dass nur in einem überschaubaren Marktsegment mit eigenen Kennzeichnungsgewohnheiten eine "Umgewöhnung" des Verkehrs in der Wahrnehmung abstrakter Farben stattfinden kann. Für den Senat folgt daraus, dass

außergewöhnliche Umstände nur angenommen werden können, wenn die

beanspruchten Waren oder Dienstleistungen Teil eines in sich abgeschlossenen, von den Kennzeichnungsgewohnheiten anderer Branchen unabhängigen und somit spezifischen Marktsegments im wirtschaftlichen Sinne sind,

und aufgrund dessen in der Präsentation am Markt Besonderheiten aufweisen (vgl. BGH GRUR 2002, 538 - grün eingefärbte Prozessorengehäuse;

BPatG GRUR 2005, 1056, 1058 - Dunkelblau/Hellblau; 33 W (pat) 143/02

- Zitzengummis für Melkanlagen).

6.Danach handelt es sich bei kostenlosen E-Mail-Diensten nicht um einen spezifischen Markt. Die Recherche des Senats zeigt keine Unternehmen, die

ausschließlich E-Mail-Dienste anbieten. Unabhängig von der Kostenpflichtigkeit sind E-Mail-Dienste üblicherweise Bestandteil von Internet- bzw. Providerdienstleistungen, die über Online-Portale angeboten werden und verschiedene, über das Bereitstellen eines Internetzugangs hinausgehende

Dienstleistungen umfassen, wie z. B. E-Mail-Dienste, die Vermietung von

Speicherplatz, die Registrierung von Domains und zahlreiche Informationsund Unterhaltungsangebote (vgl. http://alice.aol.de; www.arcor.de; www.freenet.de; www.gmx.net/de/; www.lycos.de; http://web.de/fm/). Die Inanspruchnahme dieser Internetdienstleistungen erfolgt über die Website des jeweiligen Anbieters durch Aufruf der verschiedenen Rubriken. Der angesprochene

Verbraucher ist daher stets mit dem Marktauftritt für das vollständige Leistungsangebot konfrontiert, selbst wenn er nur eine einzelne Dienstleistung,

wie z. B. kostenlose E-Mail-Dienste, in Anspruch nehmen möchte. Aufgrund

dieser einheitlichen Präsentation nimmt er das angebotene Dienstleistungsspektrum einschließlich der E-Mail-Dienste als ein geschlossenes Marktsegment mit einheitlichen Kennzeichnungsgewohnheiten wahr.

7.In diesem Markt der Internetdienstleistungen lässt sich eine Gewöhnung des

Verkehrs an die herkunftshinweisende Verwendung abstrakter Farben nicht

feststellen. Die Recherche des Senats zeigt beim Internetauftritt von Providern einschließlich der Freemail-Anbieter eine beliebige Verwendung von

Farben, insbesondere der Grundfarben Blau, Gelb und Rot. Die Farben werden dabei zur Gliederung der Seite und zur Hervorhebung der verschiedenen

Leistungsangebote und Themenbereiche eingesetzt, etwa als Hintergrundfarbe, zur farbigen Umrahmung und zur farbigen Gestaltung von Überschriften, Buttons und Reitern. Dieser Eindruck einer rein ordnenden und dekorativen Funktion der verwendeten Farben wird verstärkt durch die auf jeder

Seite eingestellten Fotos, nämlich einerseits Werbefotos des jeweiligen Anbieters und andererseits Fotos aus dem aktuellen Tagesgeschehen, deren

Farbigkeit vom dargestellten Motiv bestimmt ist. Die Farben werden daher in

einer Weise verwendet, die es dem angesprochenen Verbraucher nicht ermöglicht allein anhand der Farbgebung der Internetseite den Anbieter zu

identifizieren, so dass er keine Veranlassung hat, den Farben als solchen

eine herkunftshinweisende Wirkung beizumessen.

8.Da es bereits an einer Gewöhnung des Verkehrs an abstrakte Farben als

betrieblichem Herkunftshinweis im Sinne einer Marke fehlt, erübrigt sich die

Prüfung der konkreten Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichen (vgl.

EuGH a. a. O. Rn. 76 - Libertel). Auf die Frage einer möglichen beschreibenden Bedeutung der Farbe Gelb für die beanspruchten Dienstleistungen

kommt es daher nicht an. Lässt sich für das beanspruchte Marktsegment

nämlich keine Gewöhnung der Verbraucher an die markenmäßige Verwendung von Farben feststellen, so ist eine Eintragung grundsätzlich nur im Wege der Verkehrsdurchsetzung möglich (vgl. Grabrucker/Fink, GRUR 2008,

371 - Jahresbericht 2007).

9.Die beanspruchte Farbe hat das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft auch nicht infolge ihrer Benutzung für die beanspruchten Dienstleistungen im Verkehr überwunden 8 Abs. 3 MarkenG).

9.1. Die Eintragung einer Marke im Wege der Verkehrsdurchsetzung setzt voraus, dass das Zeichen infolge seiner kennzeichenmäßigen Verwendung für

die fraglichen Waren und Dienstleistungen von einem wesentlichen Teil der

angesprochenen Verkehrskreise als von einem bestimmten Unternehmen

stammend erkannt wird. Maßgebliche Kriterien sind dabei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand für die Marke, der Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, der

die Ware oder Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten

Unternehmen stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden (vgl. EuGH GRUR 2006, 1022,

Rn. 75 - Wicklerform; GRUR 2002, 804 , Rn. 60 Philips; GRUR 1999, 723,

Rn. 51 - Windsurfing Chiemsee). Die Tatsache, dass die angesprochenen

Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung einem bestimmten Unternehmen zuordnen, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen,

also auf einer Benutzung, die dazu dient, die in Rede stehenden Waren oder

Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden

(vgl. EuGH GRUR 2002, 804, Rn. 64 - Philips; GRUR Int. 2006, 842 - Form

eines Bonbons II; BGH GRUR 2008, 710, Rn. 23 - VISAGE). Dies ist hier

nicht der Fall.

9.2. Die eingereichten Unterlagen zum Internetauftritt der Anmelderin zeigen keine Herausstellung der beanspruchten Farbe im Marktauftritt und in der Werbung als Unternehmenshinweis. Die Hinterlegung des Firmenlogos WEB.DE

in der Farbe Gelb ist keine Verwendung einer konturunbestimmten Farbe, so

dass die beteiligten Verkehrskreise keinen Anlass haben, in der Farbe als

solcher einen betrieblichen Herkunftshinweis zu erkennen (vgl. BGH GRUR

2007, 780, Rn. 28 - Pralinenform; GRUR 2007, 235, Rn. 24 - Goldhase;

GRUR 2003, 712, 7114 - Goldbarren; BGH I ZB 24/05, Rn. 38 - VISAGE;

BPatG - 29 W (pat) 57/07 - Farbmarke Rot). Soweit der beanspruchte Farbton als Hintergrundfarbe der eingefügten Bilder bzw. Ordnungsfarbe für die

verschiedenen Buttons, Reiter usw., verwendet wird, dient er lediglich der

Strukturierung der Seite und wird daher ebenso wenig als Herkunftshinweis

wahrgenommen. Da es somit bereits an einer markenmäßigen Verwendung

der beanspruchten Farbe fehlt, kam die Durchführung eines Verkehrsdurchsetzungsverfahrens nicht in Betracht.

Grabrucker Fink Dr. Mittenberger-Huber

Hu

Urteil vom 30.04.2015

2 ZA (pat) 10/14 vom 30.04.2015

Urteil vom 23.07.2015

2 Ni 20/13 (EP) vom 23.07.2015

Urteil vom 16.06.2016

10 W (pat) 20/16 vom 16.06.2016

Anmerkungen zum Urteil