Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 239/01

BPatG: verkehr, farbe, unterscheidungskraft, verbraucher, form, zahnmedizin, dienstleistung, eugh, beschaffenheitsangabe, versorgung
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 239/01
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 399 21 997.8
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 16. Mai 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems so-
wie der Richterin Bayer und des Richters Engels
BPatG 152
10.99
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beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelder wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung
edel weiss
ist am 17. April 1999 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen ua "Phar-
mazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Zahngesundheitspflege und
pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Mundhygiene; diätetische
Erzeugnisse für zahnmedizinische Zwecke; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für
zahnärztliche und zahntechnische Zwecke; Haftmittel für Zahnprothesen, Zahnkit-
te; künstliche Zähne, Implantate, implantatgetragener Zahnersatz, Brücken, Kro-
nen, Geschiebe; zahnärztliche Prothetik; festsitzender Zahnersatz; zahnmedizini-
sche Teil- und Totalprothesen; zahnärztliche Versorgung; Dienstleistungen auf
dem Gebiet der Zahnmedizin und Zahntechnik; Dienstleistungen eines zahntech-
nischen Labors" zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.
Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat nach
Beanstandung durch zwei Beschlüsse, wovon einer im Erinnerungsverfahren er-
gangen ist, die Anmeldung teilweise für die oben genannten Waren und Dienstlei-
stungen wegen des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft im Sinne
von nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zurückgewiesen. Der Verkehr werde die aus
"edel" für "vorzüglich, hochwertig" und "weiß" als Adjektiv für die hellste Farbe an-
gemeldete Wortfolge "edel weiss" in Bezug auf die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen des Dentalbereichs, der gerade durch die weiße Farbgebung be-
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stimmt werde, lediglich als Sachhinweis insbesondere darauf verstehen, dass die
so gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen geeignet seien, den Zähnen
den Farbton "edelweiß" zu verleihen bzw eine hervorragende Wirkung besäßen.
Der Farbton "edelweiß" werde lexikalisch (Seuferts Farbnamenlexikon von A-Z,
Musterschmidt-Verlag Göttingen) als ein "trübweiß" beschrieben, das schwach
gelbstichig sei, und stelle vergleichbar ähnlicher Bezeichnungen wie "samtweiß",
"brillant weiß", "gepflegt weiß" usw in Bezug auf die von der Zurückweisung er-
fassten Waren und Dienstleistungen eine glatt beschreibende Bestimmungs- bzw
Beschaffenheitsangabe dar, zumal man im Dentalbereich und in der Prothetik be-
müht sei, den Zahnersatz an die natürliche Farbe der Zähne anzupassen, die eher
hellgelb als weiß seien. Entgegen der Ansicht der Anmelder bestehe auch im Hin-
blick auf die Gebirgspflanze "Edelweiß" keine schutzbegründende Mehrdeutigkeit,
da für das Verständnis des Verkehrs auf die Verwendung der Wortkombina-
tion "edel weiss" im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstlei-
stungen abzustellen sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelder. Sie haben hilfsweise das
Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen auf "zahnmedizinisches Verbands-
material; Desinfektionsmittel für zahnärztliche und zahntechnische Zwecke; Ein-
wegmaterialien für dentale und medizinische Zwecke, nämlich Untersuchungs-
handschuhe aus Latex/Vinyl, Mundmasken, Speichelsauger, Mundspüler, Serviet-
ten aus Papier, Einmalzahnbürsten, Applikationslöffel, Zahnseide; zahnmedizini-
sche Instrumente und Apparate; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Zahnmedi-
zin und Zahntechnik; Dienstleistungen eines zahntechnischen Labors" beschränkt
und beantragen (sinngemäß):
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die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben, soweit die Anmeldung
zurückgewiesen worden ist,
hilfsweise,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben, soweit die Anmeldung
für die vorgenannten Dienstleistungen des hilfsweise eingereich-
ten Verzeichnisses zurückgewiesen worden ist.
Die angemeldete Wortzusammensetzung sei weder beschreibend noch freihalte-
bedürftig im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, da es sich nicht um eine unmittel-
bare produktbezogene Merkmalsangabe handele und der Begriff (in Zusammen-
schreibung) allein für die seltene Gebirgspflanze "Edelweiß" nachweisbar und be-
kannt sei. Aber auch soweit die Markenstelle unterstelle, der Verkehr sähe in "edel
weiss" die Angabe für einen Farbton, sei die hieraus gezogene Schlussfolgerung
fehlender Unterscheidungskraft für diese - nur mittelbar beschreibende Eigen-
schaftsangabe - fehlerhaft. Die Markenstelle habe nämlich entgegen der auch
nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
entwickelten Grundsätze nicht berücksichtigt, dass die angemeldete Wortbildung
von der grammatikalisch korrekten Form "edles Weiß" abweiche. Der Verbraucher
erkenne, dass nicht eine Sachangabe im Sinne von "edler weißer Farbe" gemeint
sei, zumal sich der Begriff "edel weiss" für die beanspruchten Waren und Dienst-
leistungen nicht aus sich selbst heraus erkläre, allein für die Gebirgspflan-
ze "Edelweiß" in zusammengeschriebener Form bekannt sei und assoziiert werde.
Aber selbst wenn der Verbraucher durch Analyse und eine gedankliche Assozia-
tion an die grammatikalisch korrekte Form in irgendeiner Weise einen Zusammen-
hang zwischen der Farbe "Weiß" und den beanspruchten Waren und Dienstlei-
stungen herstelle, würde ihm trotzdem nicht die Doppeldeutigkeit im Hinblick auf
die feststehende Bezeichnung "Edelweiß" für eine Hochgebirgspflanze einerseits
und die Farbbezeichnung andererseits entgehen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-
kenstelle, auf die Schriftsätze der Anmelder sowie die im Beschwerdeverfahren er-
folgte Internetrecherche des Senats Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Anmelder ist zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen Er-
folg, da auch nach Auffassung des Senats der Eintragung der angemeldeten Be-
zeichnung für die von der Zurückweisung der Anmeldung betroffenen Waren und
Dienstleistungen sowie die von dem Hilfsantrag umfassten Dienstleistungen abso-
lute Schutzhindernisse im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG entgegen-
stehen.
Wie die den Anmeldern übersandte Internet-Recherche belegt, ist die Farbbe-
zeichnung "edelweiß" nicht nur - wie bereits die Markenstelle dargelegt hat - lexi-
kalisch als Farbangabe für ein trübweißes, schwach gelbstichiges Weiß nachweis-
bar, sondern wird auch im Verkehr zB für Dispersionsfarben, für Putze, Lacke oder
sonstige Materialien neben anderen Farbbezeichnungen wie "silberweiß" "perl-
weiß", "naturweiß" usw als Farbangabe verwendet.
Nach Ansicht des Senats folgt bereits aus diesen tatsächlichen Feststellungen,
dass die angemeldete Bezeichnung "edel weiss" trotz der unterschiedlichen
Schreibweise als Farbangabe auch in Bezug auf die noch beanspruchten Waren
und Dienstleistungen aus dem Dentalbereich eine beschreibende, freihaltebedürf-
tige Merkmalsangabe mit unmittelbarem Produktbezug im Sinne von § 8 Abs 2
Nr 2 MarkenG darstellt. Die Markenstelle hat insoweit weiterhin zutreffend ausge-
führt, dass die Wortfolge "edel weiss" - losgelöst von der Farbbezeichnung "edel-
weiß" - auch insoweit eine beschreibende, freihaltebedürftige Merkmalsangabe
darstellt, als sie bei einem wortwörtlichen Verständnis im Sinne von "vorzügliche,
hochwertige weiße Farbe" ausschließlich eine glatt beschreibende Bestimmungs-
bzw Beschaffenheitsangabe bzw den beschreibenden Hinweis auf die weißende
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Wirkung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen beinhaltet. Zutreffend hat
die Markenstelle insoweit auch darauf hingewiesen, dass der Farbe "Weiß" im
Dentalbereich und in der Prothetik eine besondere Bedeutung als Bestimmungs-
bzw Beschaffenheitsangabe zukommt und insbesondere der Farbbezeich-
nung "edelweiß" wegen des schwach gelbstichigen Farbtons und des Bemühens
einer farblichen Anpassung von Füllmitteln, Zahnersatz, Prothetik usw an die na-
türliche, eher hellgelbe als weiße Farbe der Zähne eine besondere Bedeutung als
Sachangabe zukommt.
Handelt es sich um ein Waren- und/oder Dienstleistungsverzeichnis, welches wie
vorliegend durch einzelne Oberbegriffe wie zB "pharmazeutische Erzeugnisse"
oder "Dienstleistungen auf dem Gebiet der Zahnmedizin" eine Vielzahl unter-
schiedlicher Waren und/oder Dienstleistungen umfasst, so ist das angemeldete
Zeichen von der Eintragung für den beanspruchten Oberbegriff bereits ausge-
schlossen, wenn sich auch nur für eine spezielle hierunter fallende Ware bzw
Dienstleistung ein Eintragungshindernis ergibt (BGH WRP 2002, 91, 93-94 – AC -
unter Hinweis auf BGH GRUR 1997, 634, 635 - Turbo II – zum Löschungsverfah-
ren). Auch insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass es andernfalls möglich
wäre, ein für bestimmte Waren und/oder Dienstleistungen bzw Waren-/Dienstlei-
stungsbereiche bestehendes Eintragungshindernis dadurch zu umgehen, dass in
das Verzeichnis ein entsprechend weit gefasster Waren- oder Dienstleistungsbe-
griff aufgenommen wird.
Die angemeldete Bezeichnung reduziert sich deshalb in Bezug auf die noch bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen auf eine ohne weiteres verständliche glatt
beschreibende Sachangabe als Farbangabe. Insoweit hat der Senat die Anmelder
auch bereits in einem Zwischenbescheid darauf hingewiesen, dass nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie auch des Gerichts Erster Instanz der
Europäischen Gemeinschaften die absoluten Eintragungshindernisse des § 8
Abs 2 Nr 1 und Nr 2 MarkenG bzw Art 7 Abs 1 Buchst c GMV auch dann anzuneh-
men sind, wenn die angemeldete Wortfolge zwar keine Bezeichnung der bean-
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spruchten Dienstleistungen selbst ist, aber eine den möglichen Gegenstand dieser
Dienstleistungen unmittelbar selbst betreffende Sachinformation bzw eine ver-
ständliche Beschreibung des jeweiligen Inhalts Zwecks oder Resultats darstellt,
welche mit der Dienstleistung typischerweise verbundenen ist (vgl BGH (Mar-
kenR 2001, 2001, 363, 365 - REICH UND SCHOEN; MarkenR 2001, 368, 370 –
Gute Zeiten – Schlechte Zeiten; EuG GRUR Int. 2001, 864, 866 - CINE COMEDY;
GRUR Int. 2001, 556 – CINE ACTION). Dies trifft vorliegend ohne Zweifel auch
hinsichtlich der noch nach dem Hilfsantrag verbliebenen Dienstleistungen zu, wel-
che zB eine prothetische Versorgung mit Keramik, Füllmitteln, die Zahnversorgung
oder die Zahnpflege betreffen können, für welche die Zahnfarbe eine wesentliche
Sachinformation darstellt oder geradezu im Vordergrund der Dienstleistung steht.
Selbst wenn man im Hinblick auf die nachgewiesene Verwendung der Farbanga-
be "edelweiß" Bedenken haben sollte, diese Ergebnisse auf den maßgeblichen
Dentalbereich zu übertragen und der angemeldete Wortfolge "edel weiss" gleich-
zusetzen, so steht auch dies der Annahme eines aktuellen Freihaltebedürfnisses
im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht entgegen. Denn nach ständiger
Rechtsprechung ist ein solches auch dann anzunehmen, wenn die fragliche Be-
zeichnung gegenwärtig zwar noch nicht als Sachangabe verwendet wird, eine sol-
che Verwendung aber jederzeit in Zukunft zu erwarten ist (vgl EuG MarkenR 2001,
324, 326 Tz 29 ff - UNIVERSALTELEFONBUCH -; BGH MarkenR 2001, 363, 365
- REICH UND SCHOEN - mit weiteren Nachweisen) und hierfür hinreichend siche-
re Anhaltspunkte bestehen. Daran kann aber vorliegend im Hinblick auf die Be-
deutung von Farbbezeichnungen im Dentalbereich, insbesondere solcher, welche
die Farbe "Weiß" näher charakterisieren, nicht ernsthaft gezweifelt werden. Un-
schädlich ist insofern auch, dass sich die angemeldete Bezeichnung in der
Schreibweise von "edelweiß" insbesondere durch die Getrenntschreibung unter-
scheidet bzw bei einem wortwörtlichen Verständnis im Sinne von "vorzüglichem,
hochwertigen Weiß" grammatikalisch nicht korrekt gebildet ist.
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Dies bedarf jedoch letztlich keiner Vertiefung, da der angemeldeten Bezeichnung
für die noch beanspruchten Waren und Dienstleistungen jedenfalls jegliche Unter-
scheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG abzusprechen ist.
Unterscheidungskraft ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die
Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete)
Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten
Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer
Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl zur ständigen Rspr BGH GRUR 2001,
1150 – LOOK; BGH GRUR 2002, 64 – INDIVIDUELLE; EuGH GRUR 2001, 1148,
1149 Tz 22 – Bravo zur GMV). Deshalb kann die Frage, ob ein Zeichen eine sol-
che Unterscheidungskraft besitzt, nicht abstrakt ohne Berücksichtigung der Waren
oder Dienstleistungen, die sie unterscheiden sollen, beurteilt werden (EuGH
GRUR 2001, 1148, 1149 Tz 22, 29 – Bravo; ständige Rspr vgl BGH GRUR 1997,
634, 635 - Turbo II; BGH MarkenR 1999, 292, 294 - HOUSE OF BLUES).
Nicht unterscheidungskräftig sind danach vor allem Zeichen, bei denen es sich wie
hier für den Verkehr in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen
ohne weiteres erkennbar um unmittelbar beschreibende Angaben im Sinne von
§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG handelt (vgl zur ständigen Rspr BGH GRUR 2002, 64 -
INDIVIDUELLE), mithin solche Zeichen, die ausschließlich aus Angaben beste-
hen, welche im Verkehr (ua) zur Bezeichnung der Beschaffenheit oder sonstiger
Merkmale der Waren oder Dienstleistungen oder deren Bestimmung dienen kön-
nen und die deshalb einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit, insbesonde-
re der Mitbewerber an der freien Verwendbarkeit unterliegen. In diesem Zusam-
menhang verkennen die Anmelder insbesondere, dass für die Frage, welchen Be-
deutungsgehalt die angesprochenen Verkehrskreise einem Zeichen bzw einer Be-
zeichnung beimessen, allein auf die mit der Anmeldung in Anspruch genommenen
Waren und/oder Dienstleistungen abzustellen ist. Diese werden deshalb sofort
und ohne weiteres Nachdenken insbesondere im Hinblick auf die hier relevanten
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Waren und Dienstleistungen "edel weiss" ausschließlich als Farbbezeichnung - sei
es im wortwörtlichen Sinne oder als konkrete Farbtonbezeichnung - verstehen.
Nicht nachvollziehbar erscheint dem Senat, weshalb die angesprochenen Ver-
kehrskreise, insbesondere auch durchschnittlich informierte, aufmerksame und
verständige Verbraucher in Bezug auf Waren und Dienstleistungen aus dem Den-
talbereich mit der Bezeichnung "edel weiss" die Pflanzenbezeichnung "Edelweiß"
assoziieren sollten. Die sich bei abstrakter Betrachtung ergebende Doppeldeutig-
keit des Begriffs reicht hierzu keineswegs aus, wie zB das Wort "Bank" zeigt, das
sicherlich nicht deshalb für die Dienstleistungen "Finanzgeschäfte" schutzfähig ist,
weil es in anderem Zusammenhang zugleich als Bezeichnung für eine bestimmte
Art von Sitzgelegenheit verwendet wird.
Die angemeldete Bezeichnung stellt auch - anders als in der Entscheidung "Baby-
dry" des Gerichts Erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (EuGH, Mar-
kenR 2001, 400) - keine vom üblichen Sprachgebrauch in ihrer Wortstruktur oder
ihrem semantischen Gehalt ungewöhnliche Gesamtbezeichnung dar, die den Ver-
braucher deshalb veranlassen könnte, hierin nicht eine Sachangabe, sondern ei-
nen individualisierenden, betrieblichen Herkunftshinweis für die beanspruchten
Waren und Dienstleistungen zu verstehen. Insbesondere lässt sich ein derartiger
Schluss nicht daraus herleiten, dass das der Farbangabe "Weiß" vorangestellte
Adjektiv "edel" als Synonym für "hochwertig, vorzüglich" richtigerweise "edles" hei-
ßen müsste bzw sich die angemeldete Wortbildung "edel weiss" nur in Zusam-
menschreibung als Farbbezeichnung sowie in der Schreibweise mit "ß" nachwei-
sen lässt. Denn auch in der gewählten Schreibweise und grammatikalischen Form
handelt es sich um eine noch sprachüblich gebildete Begriffsbildung, deren Be-
deutung als Farbangabe, welche ein bestimmtes Weiß beschreibt, für den Verkehr
ohne weiteres und unmissverständlich ersichtlich ist. Dieser Annahme steht auch
nicht entgegen, dass sich eine Verwendung der gewählten Schreibweise für die in
Rede stehenden Waren und Dienstleistungen nicht belegen lässt (vgl auch BGH
GRUR 2001, 1151, 1552 – marktfrisch; Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 8
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Rdn 142), zumal der Verkehr bei den bereits von der Markenstelle angeführten
Beispielen vergleichbarer Bezeichnungen wie "brillant weiß", gepflegt weiß" oder
strahlend weiß" an derartige "grammatikalisch unrichtige" Begriffsbildungen ge-
wöhnt ist. Nach Auffassung des Senats wird durch die Getrenntschreibung das
Verständnis von "edel weiss" als Farbangabe jedenfalls im wortwörtlichen Sinn
von "hochwertiges, vorzügliches Weiß" sogar noch wesentlich verdeutlicht und
drängt sich ohne weitere Überlegung und analysierende Betrachtung geradezu
auf. Diesem Verständnis steht auch nicht entgegen, dass es aufgrund der Ge-
trenntschreibung - anders als in der Vielzahl von zusammengeschriebenen Wort-
verbindungen mit dem Bestandteil "edel" (Edelfäule, Edelfrau, Edelkastanie, Edel-
stein, Edelpilzkäse, edelmutig usw) - "edles" heißen müsste, zumal bei Wortzu-
sammensetzungen - insbesondere je nach Hauptbetonung, Eigengewicht der Be-
standteile und Eigenständigkeit der Gesamtaussage - die Schreibweise variieren
kann und vorliegend die gewählte Schreibweise "edel weiss" gerade nicht von
dem Verständnis als Farbangabe wegführt, sondern diese betont. Es besteht des-
halb aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nicht die geringste Veran-
lassung, in der angemeldeten Wortfolge nicht eine Farbangabe, sondern einen in-
dividualisierenden betrieblichen Herkunftshinweis zu sehen, selbst wenn die
Schreibweise - auch ohne analysierende Betrachtung - als fehlerhaft oder atypisch
empfunden wird. Der angemeldeten Wortfolge fehlt deshalb für die noch bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft, auch wenn
grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen ist und es zur Begrün-
dung von Unterscheidungskraft keiner eigentümlichen oder originellen Zeichenbil-
dung oder eines Phantasieüberschusses bedarf (vgl zur ständigen Rechtspre-
chung des BGH MarkenR 2000, 420, 421 – RATIONAL SOFTWARE CORPORA-
TION; BGH MarkenR 1999, 349, 351 – YES; BGH GRUR 2002, 64 – INDIVIDU-
ELLE; EuG GRUR Int. 2001, 756, 759 Tz 39 - EASYBANK - zu Art 7 Abs 1
Buchst b und c GMV).
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Die Beschwerde der Anmelder war deshalb sowohl unter Berücksichtigung des
Hauptantrages als auch des Hilfsantrages zurückzuweisen.
Kliems Bayer Engels