Urteil des BPatG, Az. 25 W (pat) 23/99

BPatG (marke, verwechslungsgefahr, arzneimittel, benutzung, beurteilung, gesamteindruck, liste, beschwerde, wiedergabe, klasse)
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 23/99
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 2 907 703
BPatG 152
10.99
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hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 24. Februar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie der Richter Brandt und Engels
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird
der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa-
tentamts vom 9. September 1998 in der Hauptsache aufgehoben.
Der Widerspruch aus der Marke 716 605 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
DEPRUN
ses im Beschwerdeverfahren noch für
"Arzneimittel, nämlich Herz-Kreislaufpräparate"
in das Markenregister eingetragen werden. Die Veröffentlichung der Eintragung
der angegriffenen Marke erfolgte am 14. Oktober 1995.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 12. August 1958 für
"Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Ge-
sundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstof-
fe"
Depuran
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Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren die Benut-
zung der Widerspruchsmarke für alle Waren außer für "aus Alexandriner-Sen-
nesfrüchten bestehende Laxantia" bestritten. Die Widersprechende hat eine wei-
tergehende Benutzung ihrer Marke nicht geltend gemacht.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts hat mit Beschluß vom
9. September 1998 durch eine Beamtin des höheren Dienstes die Verwechs-
lungsgefahr zwischen den Marken bejaht und die Löschung der angegriffenen
Marke angeordnet. Noch ausgehend von dem Warenoberbegriff "Arzneimittel" im
Warenverzeichnis der angegriffenen Marke und von dem Warenverzeichnis der
Widerspruchsmarke könne es sich um identische Waren handeln, so daß bei nor-
maler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durchschnittliche bis hohe
Anforderungen an den Markenabstand zu stellen seien, um eine Verwechslungs-
gefahr auszuschließen. Diese seien in schriftbildlicher Hinsicht bei einer Klein-
schreibung nicht eingehalten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit
dem Antrag,
den Beschluß der Markenstelle vom 9. September 1998 aufzuhe-
ben, die Verwechslungsgefahr zu verneinen und den Widerspruch
aus der Marke 716 605 zurückzuweisen.
Aufgrund der Einschränkung des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke
und der Benutzungslage auf seiten der Widerspruchsmarke sei nunmehr eine sehr
deutliche Trennung der Indikationsgebiete geschaffen. Auch die spezielle
stoffliche Zusammensetzung der Laxantia, für die die Widerspruchsmarke benutzt
werde, sei eng begrenzt und schließe Überschneidungen mit den Präparaten der
angegriffenen Marke aus, so daß insgesamt die Waren nur noch im äußeren Ähn-
lichkeitsbereich lägen. Danach sei eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr zu
verneinen, wobei die handschriftliche Wiedergabe, auf die sich der Beschluß der
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Markenstelle offenbar nur bezieht, nach neuerer Spruchpraxis nicht mehr zeitge-
mäß sei und daher die Marken in erster Linie in druckschriftbildlicher Hinsicht zu
vergleichen seien, in der keine Verwechslungsgefahr bestehe. Auch in klanglicher
Hinsicht sei aufgrund der unterschiedlichen Silbenzahl und -gliederung sowie nach
dem Sprech- und Betonungsrhythmus eine Verwechslungsgefahr ausge-
schlossen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Aufgrund der beschränkten Nichtbenutzungseinrede sei auf Seiten der Wider-
spruchsmarke nach ständiger Rechtsprechung auf die Waren der entsprechenden
Hauptgruppe der Roten Liste (hier: Laxantia) ohne Beschränkung auf die stoffliche
Zusammensetzung abzustellen. Laxantia gehörten wie die Waren der
angegriffenen Marke zum engsten Kernbereich der Arzneimittel, weshalb ein rele-
vanter Warenabstand nicht vorliege. Mangels einer Rezeptpflicht seien strengste
Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, die nicht erfüllt seien. Es müsse
auch eine Wiedergabe der Marken mit großem Anfangsbuchstaben und nachfol-
gend kleinen Buchstaben sowie in handschriftlicher Form berücksichtigt werden.
Werde bedacht, daß die angegriffene Marke nur den Vokal "a" nicht enthalte und
das dortige "-ru-" in der Widerspruchsmarke in ein "-ru-" gedreht wurde, liege an-
gesichts der Fast-Identität eine Verwechslungsgefahr auf der Hand. Der Fall sei
mit der Entscheidung 30 W (pat) 88/98 TAMBOSTAD = TAMPOSIT vergleichbar.
Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß der Markenstelle
für Klasse 5 des Deutschen Patentamts sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten
Bezug genommen.
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II.
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig und hat auch
in der Sache Erfolg.
Nach Auffassung des Senats besteht nunmehr keine Gefahr von Verwechslungen
im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, der hier nach §§ 152, 158 Abs 2 Satz 2, 42
Abs 2 Nr 1 MarkenG Anwendung findet, so daß der nach § 42 Abs 2 Nr 1 Mar-
kenG erhobene Widerspruch gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückzuweisen
ist.
Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke eine Benutzung der Wider-
spruchsmarke für "aus Alexandriner-Sennesfrüchten bestehende Laxantia", also
für ein Produkt, wie es in der Hauptgruppe 56 "Laxantia" der Roten Liste 1999 un-
ter der Nr 56 003 aufgeführt ist, anerkannt und die Widersprechende eine weiter-
gehende Benutzung nicht geltend gemacht hat, ist auf Seiten der Widerspruchs-
marke von diesen Waren auszugehen, §§ 158 Abs 3 Satz 1 und 2, 43 Abs 1
Satz 3 MarkenG. Dabei ist zugunsten der Widersprechenden nach ständiger
Rechtsprechung (vgl BPatG GRUR 1980, 54 "Mastu"; GRUR 1995, 488 "API-
SOL/Aspisol" sowie zur rechtserhaltenden Benutzung im Rahmen des § 26 Abs 3
MarkenG BGH 1999, 164, 165 f "John Lobb" und zum Löschungsverfahren BGH
GRUR 1994, 512, 514, 515 "Simmenthal" sowie GRUR 1990, 39 "TAURUS" mit
Anmerkung von Heil) regelmäßig eine Benutzung der Widerspruchsmarke für die
Waren der entsprechenden Hauptgruppe der Roten Liste (hier Hauptgruppe 56
der Roten Liste 1999 "Laxantia") ganz allgemein zu berücksichtigen. Nachdem die
Inhaberin der angegriffenen Marke das Warenverzeichnis ihrer Marke im Be-
schwerdeverfahren auf "Arzneimittel, nämlich Herz-Kreislaufpräparate" beschränkt
hat, ist -
anders als bei der von der Markenstelle zu berücksichtigenden
Warenlage - nicht mehr von identischen Waren auszugehen. Zwar sind "Laxantia"
und "Herz-Kreislaufpräparate" als Arzneimittel ohne weiteres ähnlich im Sinne von
§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, jedoch besteht ein deutlicher Unterschied bei den
Indikationen und der stofflichen Zusammensetzung. Da die Waren auch rezeptfrei
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erhältliche Arzneimittel umfassen können, sind Endverbraucher als Verkehrskreise
uneingeschränkt zu berücksichtigen.
Bei seiner Entscheidung geht der Senat mangels anderweitiger Anhaltspunkte von
einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen
Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.
Unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände, insbesondere der nunmehr
gegenüber der Situation vor der Markenstelle deutlich zugunsten der Inhaberin der
angegriffenen Marke veränderten Warenlage, reichen die Abweichungen der
Markenwörter aus, um die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1
Nr 2 MarkenG in jeder Hinsicht hinreichend sicher auszuschließen.
In klanglicher Hinsicht stimmen die Bezeichnungen "DEPRUN" und "Depuran"
zwar in dem Lautbestand "Dep-" am Wortanfang, in dem Endkonsonanten "-n" so-
wie in den Buchstaben "u" und "r" in jeweils umgekehrter Reihenfolge in der Wort-
mitte überein. Auch unter angemessener Berücksichtigung dieser Gemeinsam-
keiten führen die Abweichungen zwischen den Markenwörtern doch zu einem
nicht verwechselbaren klanglichen Gesamteindruck. Dabei ist zu beachten, daß
ein rein zahlenmäßiges Übergewicht von übereinstimmenden Buchstaben jeden-
falls nicht zwangsläufig dazu führt, daß die Verwechslungsgefahr stets oder auch
nur häufig bejaht werden muß. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit als ei-
nem der wesentlichen Elemente für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist
der Gesamteindruck der Kollisionsmarken das maßgebliche Kriterium (vgl hierzu
Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 68). Dieser Gesamteindruck kann
- wie hier - durch wenige markante Abweichungen bereits ausreichend verschie-
den ausfallen. So bewirkt zunächst die mit zwei bzw drei Silben abweichende Sil-
benzahl eine verschiedene Silbengliederung mit nur einer gemeinsamen Sprech-
silbe ("De-prun" / "De-pu-ran"), eine unterschiedliche Wortlänge und einen ande-
ren Sprechrhythmus. Weiterhin enthält die Widerspruchsmarke in der Endsilbe
den Vokal "a", der in der angegriffenen Marke keine Entsprechung findet, so daß
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sich letztlich auch recht deutlich verschiedene, für den klanglichen Gesamtein-
druck besonders bedeutsame Vokalfolgen ergeben (vgl Althammer/Ströbele, Mar-
kenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 82 mwN). Durch die regelmäßige Betonung der Wörter auf
ihren Endsilben "-prun" bzw "-ran" treten die dort vorhandenen Abweichungen, vor
allem hinsichtlich der Vokale "u" bzw "a", aber auch der unterschiedlichen An-
laute "p" bzw "r", auch im jeweiligen Gesamtklangbild noch besonders hervor. Zu-
sammen gewährleisten die genannten Unterschiede unter den vorliegenden Um-
ständen ein ausreichend sicheres Auseinanderhalten der sich gegenüberstehen-
den Bezeichnungen.
Im schriftbildlichen Markenvergleich halten die Wörter unter den genannten Um-
ständen in allen üblichen Wiedergabeformen aufgrund der durch den zusätzlichen
Buchstaben "-a-" bzw "-A-" der Widerspruchsmarke bedingten verschiedenen
Wortlänge und figürlichen Abweichung ebenfalls selbst unter Berücksichtigung der
vorhandenen Übereinstimmungen einen noch ausreichenden Abstand ein,
wenngleich insoweit die Entscheidung enger als im Klangbild ausfällt. Zu beachten
ist hier, daß einerseits diese Art des Markenvergleichs mangels einer zu
berücksichtigenden Rezeptpflicht nicht im Vordergrund steht, andererseits die
Marken im Schriftbild aber erfahrungsgemäß mit etwas größerer Sorgfalt wahrge-
nommen werden als im eher flüchtigen Klangbild, das häufig bei mündlicher Be-
nennung entsteht. Außerdem ist beim schriftlichen Markenvergleich mehr auf
Fachleute abzustellen, die aufgrund ihrer beruflichen Praxis und Erfahrung im
Umgang mit Arzneimitteln regelmäßig sehr sorgfältig sind und deshalb Marken-
verwechslungen weniger unterliegen als Endverbraucher.
Soweit die Widersprechende bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf ei-
nen Vergleich der Marken in handschriftbildlicher Hinsicht abstellt, ist zu beachten,
daß diese Markenwiedergabe - abgesehen davon, daß der Beurteilung ohnehin
nur eine normal leserliche Handschrift zugrundegelegt werden darf (vgl hierzu
Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 91) und unleserliche Angaben
nicht zu Verwechslungen, sondern regelmäßig nur zu Rückfragen des Apothekers
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beim Arzt führen - bei Kennzeichnungen im medizinischen Bereich eine immer
geringere Rolle spielt, wobei sich diese Tendenz in Zukunft vermutlich noch
verstärken wird. Denn Bestellungen von pharmazeutischen Präparaten werden
von den Apotheken und Drogerien beim Pharmagroßhandel bereits weitgehend
auf elektronischem Weg aufgegeben und auch Rezepte wegen der in den meisten
Arztpraxen vorhandenen EDV-Ausstattung ganz überwiegend nicht mehr
handschriftlich, sondern auf maschinellem Wege erstellt. Folglich sind die Marken
in erster Linie in druckschriftlicher Wiedergabe zu vergleichen, in der die ge-
nannten Markenunterschiede nicht unerkannt bleiben werden.
Die Widersprechende kann sich schließlich zu ihren Gunsten nicht auf die Ent-
scheidung 30 W (pat) 88/98 TAMBOSTAD = TAMPOSIT berufen. An einer Ver-
gleichbarkeit der Verfahren fehlt es schon deshalb, weil es sich dort - anders als
bei den sich hier gegenüberstehenden Marken - um Wörter mit identischer Sil-
benzahl handelte, was zusammen mit sonstigen erheblichen Übereinstimmungen
zu einer im Sprech- und Betonungsrhythmus größeren Annäherung von Bezeich-
nungen führt, als dies bei Wörtern unterschiedlicher Silbenzahl regelmäßig und
auch vorliegend der Fall ist.
Nach alledem war der angefochtene Beschluß der Markenstelle, soweit die Lö-
schung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 716 605
angeordnet worden ist, aufzuheben und der Widerspruch zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
§ 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems Engels Brandt