Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 279/03

BPatG: beschreibende angabe, unterscheidungskraft, verkehr, ausbildung, beherbergung, verpflegung, unterhaltung, eugh, markenregister, patent
BPatG 154
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 279/03
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
15. Februar 2006
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 303 07 092.7
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2006 unter Mitwirkung …
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beschlossen:
Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der
Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 8. August 2003 aufgehoben, soweit die Anmel-
dungen für die Dienstleistungen „Erziehung, Ausbildung“ zurück-
gewiesen worden ist.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I .
Die Anmeldung der Wortmarke
GAY DAY
wurde von der mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzten Markenstelle
für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts teilweise, nämlich für die
Waren und Dienstleistungen
„Druckereierzeugnisse; Photographien; Veranstaltung von Reisen;
Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle
Aktivitäten; Dienstleistung zur Verpflegung und Beherbergung von
Gästen“
mit Beschluss vom 8. August 2003 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurück-
gewiesen. In ihrer Kombination verstünden die inländischen Verkehrskreise die
englischsprachigen Wörter „GAY DAY“ als Hinweis auf einen speziellen Tag für
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Homosexuelle. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren werde die
Marke als Hinweis auf deren Inhalt und Thematik verstanden, beispielsweise
könnten die Druckereierzeugnisse über einen solchen Tag berichten bzw. Photo-
graphien, Eindrücke eines solchen Tages wiedergeben. Hinsichtlich der Dienst-
leistungen werde die Marke als Sachhinweis auf deren Art und Bestimmung ver-
standen, beispielsweise könnten sich die zurückgewiesenen Dienstleistungen spe-
ziell an Homosexuelle als Zielgruppe richten und an einem bestimmten Tag ange-
boten werden. Da die angemeldete Bezeichnung bereits von verschiedenen Mit-
bewerbern des Anmelders verwendet werde, bestehe auch ein Freihaltebedürfnis.
Dem Beschluss beigefügt sind verschiedene Internetausdrucke, die eine entspre-
chende Verwendung von GAY DAY durch Dritte belegen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Unter teil-
weise Bezugnahme auf sein Vorbringen im Amtsverfahren vertritt er die Auffas-
sung, der Marke könne in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren und
Dienstleistungen kein klarer Sinngehalt entnommen werden. Die eingeräumte
mehrfache Verwendung der Marke GAY DAY in identischer und abgewandelter
Form durch Dritte indiziere für sich genommen noch keinerlei Freihaltungsbe-
dürfnis. Im Übrigen verweist die Anmelderin auf die Eintragungspraxis des Patent-
amtes, das vergleichbare Marken wie z. B. GAY SUNDAY und GAY GAMES ein-
getragen haben. In der mündlichen Verhandlung hat der Anmelder u. a. einen
Auszug aus dem US-Markenregister vorgelegt, wonach in den USA MarkenG wie
GAY DAYS und GAYDAY eingetragen sind.
II.
Die nach § 165 Abs. 4 MarkenG statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde
ist teilweise, nämlich hinsichtlich der Dienstleistungen „Erziehung; Ausbildung“
begründet. Bezüglich der Waren und deren Dienstleistungen „Druckereierzeug-
nisse; Photographien; Veranstaltung von Reisen; Unterhaltung; sportliche und
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kulturelle Aktivitäten; Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von
Gästen“ ist der Beschwerde der Erfolg zu versagen.
1. Für die zuletzt genannten Waren und Dienstleistungen fehlt es der Marke an
der erforderlichen Unterscheidungskraft des gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist die einer Marke inne-
wohnenden konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber sol-
chen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Hauptfunktion der Marke ist es,
die Ursprungsidentität der so gekennzeichneten Waren zu gewährleisten. Die Prü-
fung, ob das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft vorliegt, muss
- seitens der Markenstelle, ebenso wie in der Beschwerdeinstanz - streng, voll-
ständig, eingehend und umfassend sein (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 - Libertel,
Nr. 59; GRUR 2004, 674 - Postkantoor, Nr. 123). Kann einer Wortmarke ein für die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender be-
schreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und/oder handelt es sich um ein
gebräuchliches Wort (bzw. eine Wortfolge) der deutschen Sprache oder einer
bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr, etwa auch wegen einer entsprechen-
den Verwendung in der Werbung, stets nur als solches und nicht als Unterschei-
dungsmittel verstanden wird, so entbehrt diese jeglicher Unterscheidungskraft (st.
Rspr.: vgl. BGH BlPMZ 2004, 30 - Cityservice).
Die Wortfolge GAY DAY wird der Verkehr für die weiterhin zurückgewiesenen
Waren und Dienstleistungen als eine im Vordergrund des Verständnisses stehen-
de beschreibende Angabe ansehen. Die angemeldete Marke ist aus den englisch-
sprachigen Wörtern „GAY“ und „DAY“ zusammengesetzt. Hinsichtlich der weiter-
hin zu versagenden Waren und Dienstleistungen wird der Verkehr die Wortfolge
„GAY DAY“ in dem von der Markenstelle aufgezeigten Sinn verstehen, nämlich als
Hinweis auf einen speziellen Tag für Homosexuelle. Die Wortfolge gibt einen
Hinweis auf den Inhalt und die Thematik der Waren und Dienstleistungen bzw. auf
deren Zielgruppe. In diesem Sinn wird die Marke auch bereits von Dritten ver-
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wendet, wie die von der Markenstelle ermittelten Internetausdrucke belegen. So
finden in deutschen Städten wue Bottrop oder Regenburg sowie in Orlando/Florida
regelmäßig als GAY DAY bezeichnete Unterhaltungsveranstaltungen für Homo-
sexuelle statt. Druckereierzeugnisse und Photographien können über diese Veran-
staltungen berichten. Im Zusammenhang mit diesem Ereignis können auch die
Dienstleistungen „Veranstaltungen von Reisen; Unterhaltung; sportlich und kultu-
relle Aktivitäten; Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen“
angeboten werden. Dies gilt auch für die Dienstleistungen sportliche Aktivitäten,
wie dem Internetausdruck
h bei
dem GAY DAY in Orlando u. a. ein Golf-Turnier und ein Triathlon-Wettbewerb
stattgefunden hat.
Aus der Schutzgewährung für andere (deutsche und ausländische) Marken - die
nach der Auffassung des Anmelders ähnlich gebildet sind - vermag der Anmelder
keinen Anspruch auf Registrierung abzuleiten. Voreintragungen führen weder für
sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer
Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung zu befinden haben.
Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt kein Ermessens-,
sondern eine Rechtsfrage dar (vgl. z. B. BPatG-Entscheidung 32,5 - CREATION
GROSS; BGH BlPMZ 1998, 248 - Today; EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor;
GRUR 2004, 428 - Henkel). Durch die zuletzt angeführten Entscheidungen des
Europäischen Gerichtshofs ist der früheren Rechtssprechung des Bundesgerichts-
hofs, wonach der Eintragung einer fremdsprachigen Angabe in das Markenregister
in einem Land des betreffenden Sprachraums ein tatsächliches Indiz für die
Schutzfähigkeit entnommen werden kann (BGH GRUR 2001, 1046
- GENESCAN), die Grundlage entzogen.
Auch der Hinweis des Anmelders in der mündlichen Verhandlung auf die Vor-
schrift des § 23 Nr. 2 MarkenG vermag seiner Beschwerde nicht zum Erfolg zu
verhelfen. Die in Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 Markenrichtlinie ergangene Rege-
lung des § 23 Nr. 2 MarkenG ist nicht geeignet, ein vorhandenes Eintragungshin-
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dernis im Sinne des § 8 Abs. 2 MarkenG zu relativieren oder die Anforderungen
an die erforderliche strenge und vollständige Prüfung herabzusetzen (vgl. EuGH
GRUR 2003, 604 - Libertel, Nr. 58, 59). Der Regelungsgehalt beider Bestimmun-
gen ist nämlich unterschiedlich. Zweck des Eintragungsverbots nach § 8 Abs. 2
MarkenG ist es, bereits im Registerverfahren die Entstehung von Fehlmonopoli-
sierungen an beschreibenden Angaben zu verhindern. § 23 Nr. 2 MarkenG stellt
demgegenüber eine zusätzliche Sicherung der Mitbewerber bei der Verwendung
derartiger beschreibender Angaben dar, welche aus irgendwelchen Gründen
gleichwohl zur Eintragung gelangt sind. Die negativen Folgen einer etwaigen Fehl-
eintragung sollen abgemildert werden, die Regelung stellt aber keine Rechtfer-
tigung dafür dar, die gebotene gründliche und umfassende Prüfung der Schutzhin-
dernisse im Registrierungsverfahren zu beschränken (vgl. Ströbele/Hacker, Mar-
kenG, 7. Aufl., § 23 Rdn. 24 m. w. N.).
Ob die Bezeichnung GAY DAY auch als Merkmalsbezeichnung gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist, wofür die von der Marken-
stelle ermittelten Internetausdrucke sprechen, kann als nicht entscheidungserheb-
lich dahingestellt bleiben.
2. Eine andere Beurteilung ist hinsichtlich der Dienstleistungen „Erziehung;
Ausbildung“ geboten. Für diese Dienstleistungen stellt GAY DAY keine im Interes-
se der Mitbewerber freizuhaltende beschreibende Angabe dar. Da insoweit für das
angesprochene Publikum kein beschreibender Begriffsinhalt der Wortfolge
GAY DAY im Vordergrund des Verständnisses steht, kann der Marke auch nicht
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das erforderliche Mindestmaß an betriebskennzeichnender Hinweiskraft
abgesprochen werden.
gez.
Unterschriften