Urteil des BPatG vom 12.12.2000, 33 W (pat) 163/00

Entschieden
12.12.2000
Schlagworte
Beschwerde, Antrag, Marke, Wiedereinsetzung, Verhältnis zu, Aufschiebende wirkung, Umfang, Verhandlung, Frist, Beschwerdefrist
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BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 163/00 _______________ Verkündet am 12. Dezember 2000

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Löschung der Marke 2 090 385

BPatG 154

6.70

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

Grund der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2000 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Winkler sowie der Richter Dr. Albrecht und v. Zglinitzki

beschlossen:

1) Die am 10. August 2000 eingegangene Beschwerde wird

zurückgewiesen.

2) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Erhebung

der Beschwerde in der Hauptsache wird zurückgewiesen.

3) Die Beschwerde vom 6. Oktober 2000 gilt als nicht erhoben.

4) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der Marke 2 090 385 "NORDLAND Guano antiodor + pille KOMPAKT". Die Löschung dieser Marke hat die Markenabteilung 3.4

des Deutschen Patent- und Markenamts nach Löschungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 20. Juli 2000 wegen Bösgläubigkeit iSv § 50 Abs 1 Nr 4

MarkenG angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens wurden der Antragsgegnerin auferlegt.

Nach Überzeugung der Markenabteilung war die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin bei Anmeldung der Marke am 15. Juli 1993 bösgläubig, was sich die

Antragsgegnerin zurechnen lassen müsse. Zum Produktionsprogramm der Antragstellerin gehöre der Güllerottestarter "Anti-Odor". Sie habe das Logo, das

einen Baum mit Ähre zeige, benutzt; die Nutzungsrechte daran habe sie am

16. Dezember 1989 vom Ehemann der Gesellschafterin der Antragsgegnerin erworben. Das Logo habe sein Entwickler mit sämtlichen Nutzungsrechten an die

Antragstellerin übertragen. Zu diesem Zeitpunkt sei eine österreichische Firma

Vertriebshändlerin für die Antragstellerin gewesen. Die Böswilligkeit müsse nicht

gegenüber demjenigen vorliegen, der den Löschungsantrag stelle; nach § 54

Abs 1 Satz 2 MarkenG könne ihn jedermann stellen. Sowohl die ursprüngliche

Markeninhaberin als auch deren Rechtsnachfolgerin, die Antragsgegnerin, hätten

nicht bestritten, von der Benutzung des Logos und der Bezeichnung "Anti-Odor"

gewusst zu haben. Die Unkenntnis wäre angesichts der Verbundenheit der

Unternehmen auch nicht glaubhaft gewesen.

Die Antragsgegnerin habe die Kosten des Löschungsverfahrens zu tragen 63

Abs 1 MarkenG), weil sie bei der Begründung und Ausübung des formalen Markenrechts Ziele verfolgt habe, die keine Billigung finden könnten. Die Antragstellerin sei daher gezwungen gewesen, sich dagegen mit Löschungsantrag zur

Wehr zu setzen. Es erscheine angemessen, die Kosten hierfür der Antragsgegnerin aufzubürden.

Dieser Beschluss wurde der Antragsgegnerin am 29. Juli, der Antragstellerin am

2. August 2000 zugestellt.

Am 10. August 2000 hat der damalige Bevollmächtigte der Antragsgegnerin

"gegen den Beschluss vom 20.07.00" Beschwerde eingelegt und dabei ausgeführt:

"Für die Begründung der Beschwerde wird eine Frist von 4 Monaten beantragt .... Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Sofern dies für die

Kostenentscheidung nicht der Fall ist, wird dazu Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt. Eine Prüfung hat ergeben, dass die Antragstellerin bei ihrer Werbung und Vertrieb die Streitmarke - auch im Internet - verwendet

hat. .... Es entfallen damit die für die Kostenentscheidung 'rechtfertigenden

Umstände'. Es liegt keine Behinderung vor. Es wird der Antrag gestellt, die

ungewöhnliche Kostenentscheidung zurückzunehmen. ...."

Im nachfolgenden Schriftsatz vom 29. August 2000 heißt es:

"Die Beschwerde vom 10.08.00 gegen die Kostenentscheidung des Beschlusses vom 20.07.00 wird wie folgt ergänzt: Es wird ein Verfahrensmangel darin gesehen, dass die Markenabteilung sich nicht nach § 92 MarkenG

von der Wahrheitspflicht der Antragstellerin überzeugt hat, bevor diese die

Kostenentscheidung gegen die Antragsgegnerin getroffen hat. Es fehlt dadurch die ordnungsgemässe Entscheidungsgrundlage. Die unwahren Angaben beruhen auf dem Verschweigen der Benutzung der Streitmarke durch

die Antragstellerin. Die Benutzung der Marke für den Verkauf der Ware ist im

Internet beispielsweise durch Vorlage der Anlage 25 bewiesen. Eine Behinderung des Verkaufes wegen Nichtbenutzung der Marke hat also nicht bestanden. Die Kostenentscheidung, die der Billigkeit entsprechen soll, muss

deshalb als eine Fehlentscheidung bezeichnet werden. Die Markenabteilung

hätte nach § 60 MarkenG vor dieser Kostenentscheidung erst die Beteiligten

laden oder anhören müssen. ..."

Weiter führt der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin aus, die Markenabteilung

hätte ein Glaubwürdigkeitsgutachten bezüglich der von ihm als gefälscht bezeichneten Unterlagen einholen müssen. Danach fährt er fort:

"Diese Prüfung hat die Markenabteilung unterlassen und die Behauptung

der Antragstellerin, des Vorliegens einer Behinderung ihres Verkaufes wegen Nichtbenutzung der Streitmarke - ohne Berücksichtigung des Vorbringens der Antragsgegnerin - als Wahrheit unterstellt und die Kostenentscheidung aus Gründen der Billigkeit nach § 63 MarkenG getroffen. Die

Markenabteilung hat damit den Grundsatz missachtet, dass jeder Beteiligte

seine Kosten an dem Verfahren selbst trägt. Diese hat ohne Prüfung die

Angaben der Antragstellerin trotz ihrer Unglaubwürdigkeit als Wahrheit unterstellt. Mit dieser Begründung wird gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss nach § 63 MarkenG Beschwerde erhoben. Sofern die Markenabteilung nicht von sich aus die Kostenentscheidung aufhebt, wird nach § 69

MarkenG Antrag auf mündliche Verhandlung zum Kostenentscheid erhoben.“

Mit Zwischenbescheid vom 2. Oktober 2000 hat der Berichterstatter in den Sachen

33 W (pat) 86 und 87/97, in denen die Marke 2 090 385 Widerspruchsmarke ist,

den Bevollmächtigten der Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass durch den

Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 20. Juli 2000 die Löschung der Marke

2 090 385 angeordnet worden sei. Hiergegen habe die Inhaberin der Marke nur im

Umfang der Kostenentscheidung Beschwerde eingelegt. Demnach sei von der

bereits eingetretenen Rechtskraft des Löschungsbeschlusses auszugehen, soweit

er die Anordnung der Löschung der Marke 2 090 385 beinhalte. Damit sei den

Widersprüchen in den Sachen 33 W (pat) 86 und 87/97 die Grundlage entzogen,

und es werde nahegelegt, die Rücknahme dieser Widersprüche zu erklären.

Nachdem der ursprüngliche Bevollmächtigte der Antragsgegnerin sein Mandat

niedergelegt hatte, teilte der neue Bevollmächtigte am 9. Oktober 2000 mit, ihm

sei nichts darüber bekannt, dass die Beschwerde im vorliegenden Verfahren nur

im Umfang der Kostenentscheidung eingelegt worden sei. Aus dem Beschwerdeschriftsatz ergebe sich zweifelsfrei, dass die Beschwerde gegen den Beschluss

insgesamt eingelegt sei. Erst weiter unten werde ergänzend zur Kostenentscheidung Stellung genommen und beantragt, die Kostenentscheidung zurückzunehmen. Dadurch sei die Beschwerde keineswegs auf die Kostenentscheidung beschränkt worden.

Parallel dazu hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2000 eine

weitere Beschwerde gegen den Beschluss vom 20. Juli 2000 erhoben und beantragt,

den Beschluss aufzuheben und die Marke in vollem Umfang aufrechtzuerhalten.

Die zweite Beschwerdegebühr hierfür wurde am 20. Oktober 2000 entrichtet.

Gleichzeitig stellte die Antragsgegnerin beim Patentamt Antrag auf Wiedereinsetzung nach § 91 MarkenG in die versäumte Frist zur Erhebung der Beschwerde.

Diesen Antrag übersandte das Patentamt am 23. Oktober dem Gericht; außerdem

reichte der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin diesen Antrag in Kopie am

9. Oktober 2000 zu den Akten. Er führt darin aus, der Wiedereinsetzungsantrag

sei fristgerecht, da die Antragsgegnerin erst durch die Verfügung vom

2. Oktober 2000 erfahren habe, dass das Gericht davon ausgehe, die Beschwerde

sei nur im Umfang der Kostenentscheidung erhoben worden. Dies entspreche

nicht dem Willen der Antragsgegnerin. Die am 10. August 2000 beantragte

Begründungsfrist wäre andernfalls nicht notwendig gewesen. Die Formulierungen

im Beschwerdeschriftsatz seien zumindest subjektiv so eindeutig, dass der

bisherige Vertreter ohne Verschulden verhindert gewesen sei, die Beschwerdefrist

einzuhalten.

In der mündlichen Verhandlung am 12. Dezember 2000 beantragte die Antragsgegnerin,

den Beschluss der Markenabteilung vom 20. Juli 2000 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen,

hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und

der Antragsgegnerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens

aufzuerlegen.

Sie ist der Auffassung, die Beschwerde sei beschränkt auf die Kostenfrage eingelegt worden. Erweiterung und Wiedereinsetzung kämen nicht in Betracht. Die

Kostenentscheidung vom 20. Juli 2000 sei nicht zu beanstanden.

II.

1) Der ursprüngliche Bevollmächtigte der Antragsgegnerin hat die Beschwerde am

10. August 2000 beschränkt auf den Kostenpunkt eingelegt, wie sich aus dem

eindeutigen Antrag, die ungewöhnliche Kostenentscheidung zurückzunehmen,

ergibt.

Eine solche Beschränkung ist möglich (Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG,

6. Aufl, § 71 Rdn 15; BPatGE 10, 311 f) - selbst wenn der Bevollmächtigte ohne

ausdrückliche Weisung der Antragsgegnerin gehandelt hätte. Die ihm erteilte

Vollmacht ermächtigte ihn nämlich im Verhältnis zu Gericht und Gegner zu allen

den vorliegenden Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen (§§ 81, 83 ZPO

iVm § 82 Abs 1 Satz 1 MarkenG; vgl BGH NJW 1991, 2839).

Der Senat hat den Beschwerdeschriftsatz objektiv nach seinem Inhalt auszulegen.

Dieser Inhalt kann vorliegend nicht in zwei Teile aufgespalten werden, etwa in eine

generelle und umfassende Einlegung der Beschwerde und eine nachfolgende

Erklärung zu den Kosten. Denn der in der Beschwerdeschrift enthaltene Antrag ist

insoweit maßgeblich.

§ 66 MarkenG verlangt bei Einlegung der Beschwerde zwar keine Antragstellung;

ohne Antrag oder sonstige weitere Spezifizierung gilt der Beschluss als in vollem

Umfang angefochten. Ist aber ein Antrag gestellt, so ergibt sich aus diesem der

Umfang eines Rechtsmittels (vgl Althammer/Ströbele/Klaka, aaO, § 66 Rdn 38),

wenn insoweit kein Widerspruch zum sonstigen Inhalt des Beschwerdeschriftsatzes besteht.

Ein solcher Widerspruch ist hier nicht gegeben. Die Formulierung "sofern dies für

die Kostenentscheidung nicht der Fall ist, wird dazu Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt" zeigt nicht, dass außer der Kostenentscheidung noch etwas

anderes angefochten sein sollte. Die Bitte um eine Begründungsfrist ließ nicht erkennen, dass auch die Hauptsache mit der Beschwerde angefochten werden

sollte und nur vorerst allein zur Kostenfrage eine Begründung abgegeben werden

sollte.

Der nachfolgende Schriftsatz vom 29. August 2000, der zur Auslegung des ersten

herangezogen werden kann, bestätigt auch noch einmal anschaulich und unzweifelhaft, dass sich die Beschwerde von Anfang an nur auf die Kostenentscheidung bezog. In ihm spricht der ursprüngliche Bevollmächtigte selbst von einer Beschwerde gegen die Kostenentscheidung. Er rügt dabei den Verfahrensmangel, dass sich die Markenabteilung nicht von der Wahrheitspflicht der Antragstellerin überzeugt habe, bevor sie die Kostenentscheidung getroffen habe. Gerade in diesem Zusammenhang hätte er auch in Bezug auf die Löschungsentscheidung und nicht nur hinsichtlich der Kostenentscheidung argumentiert, wenn

er Beschwerde im vollen Umfang eingelegt hätte.

Ebenso ist die Rüge der fehlenden Anhörung ausschließlich in Bezug auf die Kostenentscheidung formuliert ("Die Markenabteilung hätte nach § 60 MarkenG vor

dieser Kostenentscheidung erst die Beteiligten laden oder anhören müssen.").

Ferner nennt der ursprüngliche Bevollmächtigte der Antragsgegnerin seine Beschwerde eine solche gegen einen „Kostenfestsetzungsbeschluss“. Abschließend

formuliert er nochmals ganz deutlich, dass er, sofern die Markenabteilung nicht

von sich aus die Kostenentscheidung aufhebe, Antrag auf mündliche Verhandlung

zum Kostenentscheid stelle. Eine derartige Beschränkung eines Antrags auf

mündliche Verhandlung erschiene nicht sinnvoll, wenn die Beschwerde auch die

Hauptsache hätte umfassen sollen.

Damit war die am 10. August 2000 eingelegte Beschwerde auf den Kostenpunkt

beschränkt. Eine nachträgliche Erweiterung nach Ablauf der Beschwerdefrist ist

nicht möglich. Derartige Prozesshandlungen sind unwiderruflich, wenn der Gegner

durch sie eine Rechtsstellung erlangt hat (BGH NJW 1991, 2839; OLG München

GRUR 1990, 482; OLG Stuttgart MDR 1990, 743; Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl,

Einl III Rdn 22).

Dabei spielt es keine Rolle, ob eine zunächst in vollem Umfang eingelegte Beschwerde später beschränkt wurde oder ob sie von Anfang an beschränkt eingelegt war. Selbst ein Begehren, das erst später eingeschränkt worden ist, kann

nicht durch Widerruf der Beschränkung wieder aufleben. Prozessuale Willenserklärungen unterliegen auch nicht der Irrtumsanfechtung (vgl BGHZ 12, 284; 80,

389; BGH NJW 1991, 2839; BFH NJW 1970, 631; BPatGE 6, 183; 38, 71; zum

Strafrecht: OLG Oldenburg NStZ-RR 1996, 77). Dementsprechend schließt auch

ein einmal vorgelegtes eingeschränktes Warenverzeichnis einen Rückgriff auf das

ursprüngliche aus (BPatG Mitt 1994, 137).

2) Die angefochtene Kostenentscheidung ist nicht zu beanstanden, weil die

Löschung der Marke wegen Bösgläubigkeit erfolgt ist. Die Entscheidung der Markenabteilung, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, steht

- auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Beschwerdebegründung -

im Einklang mit den hierfür maßgeblichen Vorschriften. Die Entscheidung darüber,

ob eine Kostenentscheidung getroffen wird, sowie darüber, inwieweit Kosten

auferlegt werden, ist dabei in das an Billigkeitserwägungen ausgerichtete Ermessen gestellt 63 Abs 1 MarkenG; vgl BGH BlPMZ 1973, 23). Die Markenabteilung hat sich vorliegend zutreffend an solchen Billigkeitserwägungen ausgerichtet,

wenn sie hierzu ausgeführt hat, dass der bösgläubigen Markenanmeldung stets

ein rechtsmissbräuchliches oder sittenwidriges Handeln zu Grunde liege und es

dabei im Regelfall der Billigkeit entspreche, der Gegnerin eines Löschungsantrags

die Verfahrenskosten im Falle ihres Unterliegens insgesamt aufzuerlegen

(BPatGE 42, 130, 139 - SSZ; 36, 272; 40, 229 - LATOUR Nomen est Omen). Der

Vortrag im Beschwerdeverfahren gibt keinen Anlass, dies anders als die

Markenabteilung zu beurteilen. Dass die Antragstellerin eine andere Marke

benutzen konnte, schließt eine Behinderung durch die angegriffene Marke nicht

aus.

3) Eine Hauptsachebeschwerde hätte die Antragsgegnerin nur innerhalb der Beschwerdefrist einlegen können. Dies ist, wie unter 1) erörtert, vor Ablauf der regulären Frist nicht geschehen, sondern erst mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2000.

Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist kann der Antragsgegnerin nicht gewährt

werden. Der Antrag auf Wiedereinsetzung mag zwar im Hinblick auf das von der

Antragsgegnerin als maßgebliches Ereignis bezeichnete Schreiben vom

2. Oktober 2000 fristgerecht sein 91 Abs 2 MarkenG), denn er wurde dem Senat von der Antragsgegnerin in Kopie und vom Patentamt im Original rechtzeitig

zugeleitet.

Es liegt jedoch - wenn man überhaupt einen Wiedereinsetzungsfall annehmen will

(vgl BGH NJW 1991, 2839) - jedenfalls kein Wiedereinsetzungsgrund iSv § 91

Abs 1 MarkenG vor. Der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin war offensichtlich

nicht verhindert, rechtzeitig eine auf die Kosten beschränkte Beschwerde einzulegen. Er hätte also innerhalb der Frist auch eine unbeschränkte Beschwerde

einlegen können, wenn er dies wirklich gewollt hätte. Es kann daher nicht davon

gesprochen werden, dass die Antragsgegnerin an der Einhaltung der Beschwerdefrist gehindert war (vgl BPatGE 38, 71 - Sprinkel/SPRENGEL).

Auch nach Mandatsniederlegung kann sich der neue Bevollmächtigte nicht darauf

berufen, er hätte von eventuellen Fehlern seines Vorgängers erst nachträglich erfahren. Er hätte zudem schon vor Erhalt des Schreibens vom 2. Oktober 2000 bei

Übernahme des Mandats alle Unterlagen ansehen können und müssen (vgl für

Korrespondenzanwälte BGH NJW 2000, 3071).

Ohne Wiedereinsetzung ist die Beschwerde vom 6. Oktober 2000 verfristet. Dies

betrifft auch die Bezahlung der zweiten Beschwerdegebühr. Damit gilt die Beschwerde gem § 66 Abs 5 MarkenG als nicht eingelegt.

Würde man die Beschwerde vom 6. Oktober 2000 nur als Erweiterung der vom

10. August 2000 ansehen, für die eine Beschwerdegebühr rechtzeitig bezahlt war,

wäre die Erweiterungserklärung verfristet. Auch insoweit kommt eine Wiedereinsetzung aus den genannten Gründen nicht in Betracht. Gleiches gilt für die Beschwerde vom 9. Oktober 2000, wenn man die für die Beschwerde vom

10. August 2000 bezahlte Gebühr auch für sie - etwa im Hinblick darauf, dass getrennt erhobene Beschwerden zusammengelegt worden wären - berücksichtigen

würde.

4) Der Antragsgegnerin sind, da es sich um eine isolierte Kostenentscheidung

handelt, abweichend von § 71 Abs 1 MarkenG nach dem Verursacherprinzp die

Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen (vgl Althammer/Ströbele/Klaka,

aaO § 71 Rdn 24 mwNachw). Andernfalls würde der Sinn der Kostenvorschriften

in sein Gegenteil verkehrt (BPatG Mitt 1976, 99; 1973, 215).

5) Der Senat sieht keinen Anlass, die Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs 2

MarkenG zuzulassen. Die Zulässigkeit der Erweiterung eines beschränkt eingelegten Rechtsmittels ist keine Rechtsfrage, zu der zur Fortbildung des Rechts

oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine erneute Entscheidung

des Bundesgerichtshofs herbeizuführen wäre. Gleiches gilt für die Frage der

Wiedereinsetzung.

Winkler v. Zglinitzki Albrecht

Cl/Hu

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Anmerkungen zum Urteil