Urteil des BPatG, Az. 24 W (pat) 102/03

BPatG: wiedergabe, eugh, unterrichtung, orange, farbe, muster, abhängigkeit, veröffentlichung, papier, toilette
BPatG 152
10.99
BUNDESPATENTGERICHT
24 W (pat) 102/03
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 302 19 764.8
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 8.
März 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Ströbele sowie des Richters Prof. Dr. Hacker und der Richterin Kirschneck
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beschlossen:
I.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Anmelderin begehrt Markenschutz für ein Hologramm. Das Verzeichnis der
Waren und Dienstleistungen umfaßt nach einer im Beschwerdeverfahren vorge-
nommenen Beschränkung (Schriftsatz vom 22. März 2004, Bl. 5 = GA Bl. 32) nur
noch die Ware
„Eau de Toilette“.
Der Anmeldung sind als Anlage zu der Rubrik „Wiedergabe der Marke“ neben ei-
ner Beschreibung vier jeweils ca. 7 x 5 cm große Kartonstücke beigefügt, von
denen ein Exemplar auch der Urschrift der vorliegenden Entscheidung als Anlage
beiliegt. Die Kartonstücke zeigen auf ihrer Vorderseite ein flächiges Hologramm.
Die im Verlauf des Verfahrens mehrfach geänderte Beschreibung lautet in ihrer
letzten Fassung (Anlage 19 zum Schriftsatz vom 17. November 2004 = GA Bl. 68)
wie folgt:
„Gegenstand der Marke ist ein für Verpackungen von Eau de Toilette
bestimmtes, konturenunbestimmtes Hologramm mit altrosé-farbener,
metallisch-glänzender Grundfarbe. Bei Lichteinfall scheinen vertikale
geradlinige Streifen in den Spektralfarben von violett über blau, grün,
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gelb, orange bis rot auf. Die Spektralfarbenstreifen weisen Abstände
von je ca. 5 cm auf.
Die altrosé-farbene, metallisch-glänzende Grundfarbe ergibt sich dar-
aus, daß auf die silbrig-glänzende Oberfläche des Hologramms ein ro-
ter Farbton im UV-Offsetdruckverfahren aufgebracht und die Oberfläche
anschließend mit einem Klarlack überzogen wird. Die silbrig-glänzende
Oberfläche des Hologramms entspricht dem Farbton „Cool Gray 1 C“
des Farbsystems . Für den roten
Farbton findet „Process Magenta C“ des Farbsystems
in der Weise Verwendung, daß mit einem
Farbauftrag in einem Raster von 70 eine Farbabdeckung von 30% er-
reicht wird.
Wenn bei sonnigem Wetter der Gegenstand der Marke senkrecht (90˚
zur Horizontalen) in Augenhöhe des Betrachters im Freien plaziert wird
und die Sonne hinter dem Betrachter steht, weisen die Spektralfarben-
streifen eine Breite von je 2 mm auf. Dabei ergeben sich bei verschie-
denen Blickwinkeln – von links nach rechts – folgende, jeweils von oben
nach unten stufenlos verlaufende Anordnungen von Spektralfarben:
30˚:
violett, blau, grün gelb
60˚:
grün, gelb, orange, rot
90˚:
orange, rot, violett, blau, grün
120˚:
rot, violett, blau, grün, gelb
150˚:
blau, grün, gelb, orange.“
Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 3
des Deutschen Patent- und Markenamts hat offen gelassen, ob die angemeldete
Marke die Voraussetzungen der Markenfähigkeit erfüllt und sich graphisch dar-
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stellen läßt, und die Anmeldung wegen fehlender (konkreter) Unterscheidungskraft
zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, daß sich die bei dem Ge-
genstand der Anmeldung zu beobachtenden farblichen Erscheinungen und Effekte
auf dem vorliegenden Warengebiet in ähnlicher Form bei zahlreichen Produkten
bzw. Verpackungen fänden. Die angesprochenen Verkehrskreise würden die an-
gemeldete Marke daher lediglich als Gestaltungsvariante, aber nicht als Hinweis
auf eine bestimmte betriebliche Herkunft auffassen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Nach ihrer Auffassung er-
gibt die Kombination der drei wesentlichen Gestaltungselemente der angemelde-
ten Marke, nämlich die altrosé-farbene Grundfarbe, die metallisch-glänzende Aus-
gestaltung dieser Grundfarbe und die leuchtend-irisierenden Streifen, einen Ge-
samteindruck, der weder unauffällig ist noch sich im Rahmen werbeüblicher Ober-
flächen hält. Die angesprochenen Verkehrskreise seien aufgrund einer derart aus-
gestalteten Verpackung ohne weiteres in der Lage, die beanspruchten Waren als
solche der Anmelderin zu identifizieren.
Auf den Hinweis des Senats, daß erhebliche Zweifel an der graphischen Darstell-
barkeit der angemeldeten Marke beständen, hat die Anmelderin ergänzend dar-
gelegt, wie das angemeldete Hologramm hergestellt werde. Im übrigen erfüllten
die der Anmeldung beigefügten Wiedergaben der Marke alle Anforderungen an
die graphische Darstellbarkeit. Soweit das Hologramm in Abhängigkeit von der
Lichtquelle, vom Neigungswinkel des Hologramms und vom Betrachtungswinkel
verschiedene Erscheinungsformen annehmen könne, seien diese durch die Be-
schreibung der Marke hinreichend konkretisiert.
Die Anmelderin beantragt,
den angefochtenen Beschluß der Markenstelle aufzuheben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
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II.
Die Beschwerde ist zulässig, im Ergebnis jedoch nicht begründet. Die angemel-
dete Marke kann nicht zur Eintragung zugelassen werden, weil sie die Anforde-
rungen an die graphische Darstellbarkeit nicht erfüllt (§ 8 Abs. 1 MarkenG).
1. Gegenstand der Anmeldung ist ein konturenunbestimmtes flächiges Holo-
gramm, also eine sonstige Markenform im Sinne von § 6 Nr. 6 i.V.m. § 12
MarkenV. Als „Wiedergabe der Marke“ (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) sind der
Anmeldung – entsprechend § 12 Abs. 1 MarkenV – vier Kartonstücke beige-
fügt, die jeweils ca. 7 cm hoch und 5 cm breit sind. Auf ihrer Vorderseite zei-
gen die Kartonstücke eine metallisch-glänzende altrosé-farbene Fläche. In der
Beschreibung ist hierzu ausgeführt, daß auf die silbrig-glänzende Oberfläche
des Hologramms mit dem Farbton „Cool Gray 1
C“ des Farbsystems
im UV-Offsetdruckverfahren die Farbe
„Process Magenta C“ desselben Farbsystems mit einem Raster von 70 aufge-
bracht wird.
Abhängig von der Art der Lichtquelle (natürliches oder elektrisches Licht), vom
Einfallswinkel des Lichts (Neigungswinkel des Hologramms zur Lichtquelle)
und vom Betrachtungswinkel (Neigungswinkel des Hologramms zum Be-
trachter) erscheinen auf der genannten Grundfarbe in Längsrichtung verlau-
fende Streifen, die sich farblich von der Grundfarbe abheben. Die Farbe der
Streifen, ihre seitliche Kontur (relativ scharf oder eher diffus) sowie ihre Stel-
lung wechseln dabei mit jeder Veränderung eines der genannten Parameter.
Unter bestimmten Verhältnissen zeigen sich auch gar keine Streifen, so daß
nur die Grundfarbe sichtbar ist. Bei kontinuierlich sich verändernden Parame-
tern entsteht so der Eindruck eines bewegten (abstrakten) Bildes.
Die im ersten und dritten Absatz der Beschreibung der angemeldeten Marke
geschilderten optischen Erscheinungen lassen sich in dieser Form bei den der
Anmeldung beigefügten Wiedergaben der Marke nicht feststellen. So scheitert
etwa die Feststellung, daß die vertikalen Streifen einen Abstand von ca. 5 cm
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aufweisen, schon daran, daß die Markenwiedergaben nur gerade 5 cm breit
sind. Die Beschreibung ist insoweit offensichtlich auf das Muster gemäß An-
lage 17 zum Schriftsatz vom 30. April 2004 abgestimmt, an dem die beschrie-
benen Erscheinungen im wesentlichen verifiziert werden können. Das Muster
ist aber nicht Gegenstand der Anmeldung. Diese Divergenz ist jedoch insoweit
unschädlich, als bei Abweichungen zwischen der Wiedergabe der Marke und
einer etwaigen Beschreibung der Wiedergabe der Marke der Vorrang zu-
kommt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 32 Rn. 51 m.w.N.).
2. Der Gegenstand der Anmeldung weist somit zum einen, nämlich was die
metallisch-glänzende altrosé-farbene Grundfarbe angeht, die Eigenschaften
einer abstrakten Einfarbenmarke auf. Hinzu treten weitere farbliche Erschei-
nungen, wodurch die angemeldete Marke den Charakter einer abstrakten
Mehrfarbenmarke annimmt. Diese zusätzlichen farblichen Erscheinungen
wechseln kontinuierlich in Abhängigkeit von der Art der Lichtquelle und von
den oben beschriebenen Winkelverhältnissen. Dadurch kommen Merkmale
einer Bewegungsmarke hinzu.
3. Der geschilderte Gegenstand der Anmeldung läßt sich nicht im Rechtssinne
graphisch darstellen.
a) Die graphische Darstellbarkeit ist nach Art. 2 Markenrechts-Richtlinie ein
Grunderfordernis der Markenfähigkeit von Marken, die zur Eintragung in das
Register bestimmt sind. Der deutsche Gesetzgeber hat den Mangel der gra-
phischen Darstellbarkeit wegen des einheitlichen, für alle Arten von Marken –
auch solchen, die nicht zur Eintragung in das Register bestimmt sind – gelten-
den Markenbegriffs des deutschen Rechts als absolutes Schutzhindernis für
die Registermarke ausgestaltet (§
8 Abs.
1 MarkenG; s. hierzu
Ströbele/Hacker, aaO, § 3 Rn 12 f.). Dessen ungeachtet handelt es sich auch
im deutschen Recht um ein zentrales materiell-rechtliches Erfordernis der
Markenfähigkeit von Registermarken, das im wesentlichen dazu dient, (1.) im
Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form
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zugrundelegen zu können, (2.) die Eintragung in das Register als solche über-
haupt zu ermöglichen und (3.) die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit
zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken zu veröffentlichen
(EuGH GRUR 2003, 145, 148 [Nr. 48-51] „Sieckmann“; GRUR 2004, 858, 859
[Nr. 27-30] „Heidelberger Bauchemie GmbH“; BGH GRUR 2001, 1154 f.
„Farbmarke violettfarben“; GRUR 1999, 730 f. „Farbmarke magenta/grau“).
b) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muß die graphi-
sche Darstellung klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, ver-
ständlich, dauerhaft und objektiv sein. Dies gilt für visuell wahrnehmbare Zei-
chen (z.B. Farben) in gleicher Weise wie für andere Zeichen (s. für nicht visu-
ell wahrnehmbare Zeichen EuGH GRUR 2003, 145, 148 [Nr.
52-55]
„Sieckmann“; GRUR 2004, 54, 57 [Nr. 55] „Shield Mark/Kist“; für visuell wahr-
nehmbare Zeichen s. EuGH GRUR 2003, 604, 606 [Nr. 29] „Libertel“; GRUR
2004, 858, 859 [Nr. 32] „Heidelberger Bauchemie GmbH“).
c) Wie unter a) erwähnt, kommen dem Erfordernis der graphischen Darstell-
barkeit mehrere gleich wesentliche Funktionen zu. Die geforderte graphische
Darstellung der Marke ist Grundlage der Prüfung im Eintragungsverfahren, sie
ist Grundlage der Eintragung im Register und sie ist – über die Eintragung im
Register – maßgeblich für die Unterrichtung der Öffentlichkeit.
Grundlage für die Prüfung im Eintragungsverfahren kann, da eine Eintragung
in diesem Stadium noch nicht erfolgt ist, nur die Wiedergabe der Marke in der
Anmeldung sein (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Insoweit deckt sich also das
materiell-rechtliche Kriterium der graphischen Darstellbarkeit bzw. das Erfor-
dernis der graphischen Darstellung mit dem verfahrensrechtlichen Anmelde-
erfordernis der Wiedergabe der Marke (BPatGE 39, 247, 251;
Ströbele/Hacker, aaO, § 3 Rn. 15; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 32
Rn. 8; a.A. BPatG GRUR 1996, 881 „Farbmarke“; Becker, WRP 2000, 56, 61
[zur Hörmarke]). Die Eintragung der Marke im Register und die dadurch ver-
mittelte Unterrichtung der Öffentlichkeit über den Gegenstand des Marken-
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schutzes setzt zwangsläufig voraus, daß die Marke in irgendeiner Form repro-
duziert wird. Dies kann im Falle eines in Papierform geführten Registers eine
drucktechnische Reproduktion sein. Wird das Register, wie in Deutschland
seit 1. August 1999, in Form einer elektronischen Datenbank geführt (§ 24
Abs. 2 MarkenV; vgl. hierzu auch MittPräsDPMA Nr. 21/99, Bl. f. PMZ 1999,
392), bedarf es einer elektronischen Reproduktion, z.B. durch Scannen, so-
weit nicht, wie es seit dem 1. Januar 2005 möglich ist (vgl. § 8 Abs. 5 MarkenV
i.d.F. der Verordnung vom 17.12.2004, BGBl. I, 3532), eine elektronische
Wiedergabe eingereicht wird (die allerdings mit der nach wie vor erforderlichen
und vorrangigen graphischen Wiedergabe identisch sein muß).
Daraus folgt zum einen, daß die oben unter b) genannten Anforderungen an
die graphische Darstellung für die Wiedergabe der Marke in
der Anmeldung wie für ihre darauf beruhende Wiedergabe im Register (§ 25
Nr. 3 MarkenV) gelten. Der Europäische Gerichtshof verlangt insoweit aus-
drücklich, daß die graphische Darstellung der Marke in sich abge-
schlossen, leicht zugänglich und verständlich sowie dauerhaft sein muß
(EuGH GRUR 2003, 145, 148 [Nr. 52, 53] „Sieckmann“). Soweit die Anmelde-
rin darauf hingewiesen hat, daß Offenbarungsverluste bei der Veröffentlichung
der Markeneintragung hinzunehmen seien (Schriftsatz vom 30.4.2004, Bl. 4 =
GA Bl. 49; Schriftsatz vom 17.11.2004, Bl. 2 f. = GA Bl. 64 f.), mag dies zu-
treffen. Im vorliegenden Zusammenhang geht es jedoch nicht um die Veröf-
fentlichung der Marke (§ 41 Satz 2 MarkenG i.V.m. §§ 27, 28 MarkenV), son-
dern um ihre Eintragung in das Register (§ 41 Satz 1 MarkenG i.V.m. § 24,
§ 25 Nr. 3 MarkenV). Insoweit können Offenbarungsverluste nach der Recht-
sprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht hingenommen werden. Nicht
gefolgt werden kann der Anmelderin daher auch in ihrer Auffassung, daß sich
die Öffentlichkeit zuverlässige Informationen über den Gegenstand der Marke
im Zweifel durch Akteneinsicht (§ 62 Abs. 2 MarkenG) zu verschaffen habe
(Schriftsatz vom 30.4.2004, Bl. 3 = GA Bl. 48; Schriftsatz vom 17.11.2004,
Bl. 3 = GA Bl. 65). Maßgeblich für die Unterrichtung der Öffentlichkeit ist nach
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der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht der Inhalt der Mar-
kenakte, sondern das Register.
Des weiteren folgt daraus, daß die graphische Darstellung, die als Wieder-
gabe der Marke mit der Anmeldung eingereicht wird, so beschaffen sein muß,
daß auch die Eintragung im Register, die auf der Grundlage dieser Wieder-
gabe erfolgt (vgl. § 25 Nr. 3 MarkenV), den Anforderungen an die graphische
Darstellung genügt.
d) Auf den vorliegenden Fall übertragen, bedeutet dies:
aa) Bei der angemeldeten Marke handelt es sich zweifelsfrei um ein visuell
wahrnehmbares Zeichen. Die besonderen Probleme, die mit der graphischen
Darstellung visuell nicht wahrnehmbarer Zeichen verbunden sind, stellen sich
daher im vorliegenden Fall nicht.
Bei einem als solchen visuell wahrnehmbaren Zeichen werden die Anforde-
rungen an die graphische Darstellbarkeit regelmäßig durch die Wiedergabe in
der Anmeldung (§ 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) erfüllt. Dies ist jedoch nicht im-
mer der Fall. So läßt sich auch eine Farbe durch ihren Auftrag auf Papier wie-
dergeben. Im Hinblick auf die mangelnde Dauerhaftigkeit fordert der Euro-
päische Gerichtshof insoweit jedoch eine Beschreibung, in der die betreffende
Farbe anhand eines international anerkannten Farbcodes exakt bestimmt wird
(vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 606 [Nr. 38] „Libertel“). Im Hinblick auf die
Grundfarbe des angemeldeten Hologramms ist die Anmelderin dem durch die
im Tatbestand referierte Beschreibung nachgekommen.
Der Gegenstand der Anmeldung weist allerdings zusätzliche Farbelemente in
Form der in wechselnden Farben erscheinenden, vertikal verlaufenden Strei-
fen auf. Soweit sich die angemeldete Marke dadurch als abstrakte Mehrfar-
benmarke darstellt, müssen die beteiligten Farben systematisch so angeord-
net sein, daß sie in festgelegter und beständiger Weise verbunden sind (vgl.
EuGH GRUR 2004, 858, 859 [Nr. 33] „Heidelberger Bauchemie GmbH“). Die-
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sem Erfordernis dürfte durch die Beschreibung der Marke jedenfalls insoweit
genügt sein, als dort bestimmt ist, daß die zusätzlichen Farben in Form verti-
kaler Streifen im Abstand von jeweils ca. 5 cm auf der Grundfarbe erscheinen.
Diese Festlegung ist jedoch, wie unter 1. ausgeführt, anhand der Wiedergabe
der Marke in der Anmeldung nicht ohne weiteres nachzuvollziehen.
Darüber hinaus ist es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichts-
hofs erforderlich, die zusätzlichen Farben ebenso wie die Grundfarbe anhand
eines Farbcodes zu klassifizieren. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Die
Farbklassifikation ist vom Europäischen Gerichtshof jedoch nur im Hinblick auf
die mangelnde Dauerhaftigkeit einer Farbdarstellung auf Papier für erforder-
lich gehalten worden (EuGH GRUR 2003, 604, 606 [Nr. 32] „Libertel“). Die
Anmelderin hat insoweit behauptet, daß die Darstellung der Marke, wie sie in
der Anmeldung wiedergegeben ist, dauerhaft sei und sich nicht verändere
(Schriftsatz vom 30. April 2004, Bl. 3 = GA Bl. 48). Das erscheint zwar insofern
zweifelhaft, als die Wiedergabe in der Anmeldung vom 22. April 2002 einen
deutlich anderen, nämlich matteren und verblicheneren Eindruck vermittelt als
das angeblich identische Muster gemäß Anlage 17 zum Schriftsatz vom
30. April 2004. Auch dies bedarf aber letztlich keiner Aufklärung, weil die An-
meldung aus anderen Gründen scheitert.
bb) Geht man zugunsten der Anmelderin davon aus, daß die Wiedergabe der
Marke in der Anmeldung keinen Veränderungen unterliegt, so ist ihr darin bei-
zutreten, daß diese Wiedergabe für sich gesehen die Anforderungen an die
graphische Darstellbarkeit erfüllt. Denn mit dieser Wiedergabe ist die Marke
einschließlich aller ihrer –zum Teil variablen – Farb- und Bewegungselemente
eindeutig dargestellt. Das zeigt sich schon daran, daß ohne eine solche ein-
deutige Darstellung keine Aussagen darüber gemacht werden hätten können,
ob die angemeldete Marke konkret unterscheidungskräftig ist. Die Marken-
stelle hat sich dazu – insoweit zweifellos zu Recht – in der Lage gesehen und
Vergleiche zu marktüblichen Gestaltungsformen angestellt. Das war nur mög-
lich, wenn und weil mit der Wiedergabe der Marke der Gegenstand der An-
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meldung hinreichend definiert war. Die der Anmeldung beigefügten Wiederga-
ben der Marke genügen somit dem Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit
insofern, als es darum geht, eine gesicherte Grundlage für die Durchführung
des Prüfungsverfahrens zu schaffen. Das allein reicht jedoch nicht aus.
Die Wiedergabe der Marke in der Anmeldung ist – wie ausgeführt – zugleich
Grundlage für die Eintragung der Marke in das Register, wobei die Eintragung
zwangsläufig einen Reproduktionsvorgang erfordert. In Deutschland erfolgt die
Reproduktion im Hinblick auf die elektronische Registerführung durch Scan-
nen. Nur wenn die Marke so, wie sie in der Anmeldung wiedergegeben ist,
auch in das Register eingetragen werden kann, ist sie im Sinne von § 8 Abs. 1
MarkenG graphisch darstellbar. Daran fehlt es hier.
Nach dem Scannen wären die besonderen Farb- und Bewegungseffekte, die
das Wesen der angemeldeten Marke ausmachen, nicht mehr zu erkennen.
Diese optischen Effekte lassen sich nur im Wege der Holographie, aber nicht
registermäßig darstellen. Davon geht im übrigen auch die Anmelderin selbst
aus, wenn sie im Schriftsatz vom 30. April 2004 (Bl. 4 = GA Bl. 49, le. Abs.)
anbietet, eine reproduktionsfähige Darstellung der angemeldeten Marke einzu-
reichen. Ob es eine solche Darstellung überhaupt gibt, kann dahinstehen.
Entscheidend ist allein, daß jedenfalls die mit der Anmeldung eingereichte
Markendarstellung nicht zum Zweck der Registereintragung reproduziert wer-
den kann. Eine Ersetzung durch eine andere Darstellung kommt nicht in Be-
tracht (vgl. BGH GRUR 2004, 502, 503 „Gabelstapler II“).
Die eingereichte Beschreibung der Marke kann den Mangel der Reproduzier-
barkeit nicht ausgleichen. Es erscheint zwar nicht grundsätzlich ausgeschlos-
sen, ein an sich visuell wahrnehmbares Zeichen, das sich nicht angemessen
reproduzieren und im Register darstellen läßt, durch eine Beschreibung zu er-
gänzen und insoweit – rechtlich betrachtet – einem Zeichen gleichzustellen,
das von vornherein nicht visuell wahrnehmbar ist. In diesem Fall muß die mit-
telbare Zeichendarstellung durch die Beschreibung aber denselben Anforde-
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rungen gerecht werden, die für die unmittelbare Zeichendarstellung gelten
(vgl. EuGH GRUR 2003, 145, 148 [Nr. 52-55] „Sieckmann“; GRUR 2004, 54,
57 [Nr. 55] „Shield Mark/Kist“). Das läßt sich im vorliegenden Fall nicht errei-
chen.
Zum einen lassen sich – wie dargelegt – die in der Beschreibung geschilder-
ten optischen Effekte schon nicht ohne weiteres auch bei der eingereichten
Markendarstellung feststellen. Vor allem aber liefert die Beschreibung nicht
mehr als einzelne Momentaufnahmen, die sich unter den spezifischen Bedin-
gungen einstellen, die in der Beschreibung angegeben sind (sonniges Wetter,
Sonne steht hinter dem Betrachter, besonderer Stellungswinkel des Holo-
gramms, definierte Stellung des Betrachters zum Hologramm). Unter anderen
Bedingungen stellen sich völlig andere Erscheinungen ein, wobei sich die un-
endliche Vielzahl und Variabilität dieser Erscheinungen jeder Beschreibung
schon im Ansatz entzieht. Es bleibt somit dabei, daß sich die besondere Er-
scheinungsform der hier angemeldeten Marke nur anhand des Hologramms
selbst wahrnehmen läßt. Im Register läßt sich dies weder unmittelbar noch
mittelbar in einer Weise darstellen, die der Funktion des Registereintrags auch
nur annähernd gerecht werden könnte.
Dies bedeutet im übrigen nicht, daß Hologramme ausnahmslos von der Ein-
tragung ausgeschlossen sind. Es kommt vielmehr auf die Art des konkreten
Hologramms an. So gibt es Hologramme, die unter verschiedenen Blickwin-
keln und im wesentlichen unabhängig von der Art der Lichtquelle nur eine ge-
ringe Anzahl verschiedener Bilder erkennen lassen. Beispiele hierfür sind etwa
die Hologramme auf Scheckkarten. Solche Hologramme lassen sich ohne
größere Schwierigkeiten in der Weise graphisch darstellen, daß die einzelnen
Bilder als solche – nicht anders als bei einer Bild- oder Formmarke – wieder-
gegeben werden und der Betrachtungswinkel definiert wird, unter dem diese
Bilder jeweils erscheinen. Allein um diese Art von Hologrammen geht es of-
fenbar bei der von Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung,
Art. 4 Rn. 35, geschilderten Eintragungspraxis des Harmonisierungsamtes für
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des Binnenmarkt, auf die sich die Anmelderin bezogen hat. Der vorliegende
Fall ist damit indessen nicht vergleichbar.
4. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die Auslegung des
Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit im Rahmen der Vorgaben des
Europäischen Gerichtshofes weiterer höchstrichterlicher Klärung bedarf. Klä-
rungsbedürftig erscheint insbesondere, ob einer Marke, die zwar in der An-
meldung eindeutig wiedergegeben ist, die sich aber in dieser Form nicht in das
Register eintragen läßt, der Schutz nach § 8 Abs. 1 MarkenG zu versagen ist.
Dr. Ströbele
Kirschneck
Dr. Hacker
Bb