Urteil des BPatG vom 05.07.2010

BPatG: grundsatz der perpetuatio fori, patentfähige erfindung, gerichtliche zuständigkeit, einspruch, patentanspruch, diplom, vorbenutzung, schnittstelle, vertreter, chip

BPatG 154

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

15 W (pat) 346/05

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

5. Juli 2010

…

B E S C H L U S S

In der Einspruchssache

betreffend das Patent 197 24 888

…

- 2 -

hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Feuerlein, der Richterin Schwarz-Angele sowie der Richter Dr. Egerer

und Dr. Lange

beschlossen:

Das Patent 197 24 888 wird widerrufen.

G r ü n d e

Auf die am 12. Juni 1997 eingereichte Patentanmeldung hat das Deutsche Patent-

und Markenamt das Patent 197 24 888 mit der Bezeichnung

„Gasmesskopf mit einem elektrochemischen Gassensor“

erteilt. Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 14. April 2005.

Die Patentansprüche des Streitpatents lauten wie folgt:

- 3 -

Gegen die Patenterteilung hat die M… GmbH in H…, mit Schriftsatz vom

14. Juli 2005, eingegangen am 14. Juli 2005, Einspruch erhoben und beantragt,

- 4 -

das Patent in vollem Umfang zu widerrufen, hilfsweise mündliche Verhandlung

anzuberaumen.

Die Einsprechende gründet ihren Einspruch auf mangelnde erfinderische Tätigkeit

und stützt sich dabei auf die Druckschriften

(1)

Prospekt „FMK Satellite“ der Einspr., nur vorderes und hinteres Deckblatt,

datiert 11/96 nebst Stromlaufplan, datiert 28.8.96 sowie einer Rechnung der

Einspr. an Appl. Mat. Ltd., Horsham, UK, datiert 20.12.96

(2)

Intelligente Sensorsysteme, Aufsatz von P. Kleinschmidt in Elektronik

7/1991, 128-139

(3)

DE 38 19 128 C2

(4)

DE 34 37 445 A1:

Aus dem Prüfungsverfahren sind darüber hinaus folgende Druckschriften im Ver-

fahren:

(5)

DE 196 43 920 A1

(6)

EP 0 800 079 A1 (nachveröff., damit nur § 3(2))

(7)

GB 2 284 059 A

(8)

Fabrik 2000, Beitrag von Prof. Kuntz, Vogel-Verlag 1987, 163-169.

Im Zusammenhang mit den Unterlagen und Druckschriften (1) verweist die Ein-

sprechende darauf, sie vertreibe seit November 1996 Gasmessköpfe mit der Be-

zeichnung FMK Satellite mit der Typenbezeichnung 9602 und bietet zu deren Auf-

- 5 -

bau, Funktionsweise und Auslieferung Zeugenbeweis an, sodass eine offenkun-

dige Vorbenutzung eines solchen Gasmesskopfes gegeben sei.

Ein Gasmesskopf gemäß Anspruch 1 des Streitpatents ergebe sich für den Fach-

mann entweder ausgehend von der offenkundigen Vorbenutzung durch (1) in Ver-

bindung mit dem Inhalt der Druckschrift (2) oder aus einer Zusammenschau des

Inhalts der Druckschriften (4) und (2).

Die Patentinhaberin hat dem Vorbringen der Einsprechenden mit Schriftsatz vom

2. November 2005 widersprochen und beantragt, den Einspruch zurückzuweisen.

Der Gasmesskopf mit der Merkmalskombination gemäß erteiltem Patentan-

spruch 1 sei nicht nur neu, sondern werde dem Fachmann durch die genannten

Entgegenhaltungen auch nicht nahegelegt.

In der mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 2010 wurde mit den Verfahrensbetei-

ligten die Sach- und Rechtslage erörtert.

Der Vertreter der Einsprechenden stellt den Antrag,

das Patent in vollem Umfang zu widerrufen.

Der Vertreter der Patentinhaberin stellt den Antrag,

das Patent in vollem Umfang aufrecht zu erhalten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt

der Akten verwiesen.

- 6 -

II.

Der Senat entscheidet im Einspruchsverfahren auf Grund mündlicher Verhandlung

in entsprechender Anwendung von § 78 und § 147 (3) PatG, nachdem die Ein-

sprechende Terminsantrag gestellt hat (vgl. auch BPatG 34. Senat, Mitt. 2002,

417).

Das Bundespatentgericht bleibt auch nach Wegfall des § 147 Abs. 3 PatG für die

Entscheidung über die Einsprüche zuständig, die in der Zeit vom 1. Januar 2002

bis zum 30. Juni 2006 eingelegt worden sind. Es bestehen weder Zweifel an der

Verfassungsmäßigkeit des § 147 Abs. 3 PatG (BGH GRUR 2007, 859

- Informationsübermittlungsverfahren I), noch berührt die Aufhebung der Bestim-

mung ihre Geltung für alle bereits tatbestandlich erfassten Fälle (BPatG

19 W (pat) 344/04 und 23 W (pat) 313/03). Nach dem allgemeinen verfahrens-

rechtlichen Grundsatz der perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) besteht eine

einmal begründete gerichtliche Zuständigkeit vielmehr fort, solange der Gesetzge-

ber

nichts

anderes

bestimmt

hat

(BGH

GRUR 2007,

862

- Informationsübermittlungsverfahren II; bestätigt durch: BGH GRUR 2009, 184

- Ventilsteuerung).

III.

Der rechtzeitig und formgerecht eingelegte Einspruch genügt den Erfordernissen

des § 59 Abs. 1 PatG und ist zulässig. Denn es sind innerhalb der Einspruchsfrist

die den Einspruch nach § 21 Abs. 1 PatG rechtfertigenden Tatsachen im Einzel-

nen dargelegt worden, so dass die Patentinhaberin und der Senat daraus ab-

schließende Folgerungen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen der geltend ge-

machten Widerrufsgründe, hier die angegriffene erfinderische Tätigkeit, ohne ei-

gene Ermittlungen ziehen konnten.

- 7 -

Der Einspruch führt auch zum Erfolg. Denn der Gegenstand des Streitpatents be-

ruht gegenüber dem Inhalt der Druckschriften Intelligente Sensorsysteme, Aufsatz

von P. Kleinschmidt in Elektronik 7/1991, 128-139 (2) und DE 34 37 445 A1 (4)

nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Das Streitpatent betrifft einen

1) Gasmesskopf

2) mit einem elektrochemischen Gassensor, der eine Elektrodenanordnung auf-

weist,

mit einem Mikroprozessor (ausgelegt zur Aufnahme und Weiterverarbeitung

digitaler Signale),

mit auf einem Chip als integrierte Schaltungen ausgeführten elektrischen

Schaltungen, die zwischen der Elektrodenanordnung und dem Mikroprozes-

sor liegen (zur Aufbereitung der von der Elektrodenanordnung abgegebenen

elektrischen Analogsignale und zu deren Umsetzung in digitale Signale),

umfassend

4.1) eine Potentiostatschaltung (zur Versorgung des elektrochemischen Gassen-

sors)

4.2) eine Verstärkerschaltung für die von dem Gassensor abgegebenen elektri-

schen Analogsignale,

und

4.3) eine Analog-Digital-Wandlerschaltung (ADC),

wobei der die elektrischen Schaltungen tragende Chip in den elektrochemi-

schen Gassensor integriert ist.

- 8 -

Die erteilten Patentansprüche ergeben sich aus den ursprünglichen Ansprü-

chen 1 bis 6, Patentanspruch 1 ergibt sich aus einer Kombination von Merkmalen

der ursprünglichen Ansprüche 1 bis 3.

In formaler Hinsicht ist dabei allerdings zu bemängeln, dass im Zuge des Ertei-

lungsverfahrens lediglich ein Teil des Wortlauts des ursprünglichen Anspruchs 2 in

den erteilten Patentanspruch 1 aufgenommen wurde, während der Passus:

dass die Schnittstelle am Gasmesskopf zwischen dem Gassensor und dem Mik-

roprozessor eine rein digitale Schnittstelle ist“ weggelassen wurde.

Eine Entscheidung darüber, ob es sich bei dem fehlenden Teilmerkmal um eine

bloße Erläuterung zu dem aufgenommenen Teilmerkmal des ursprünglichen An-

spruchs 2 handelt oder ob eine nachträgliche Berichtigung durch Aufnahme we-

gen der Essentialität dieses Teilmerkmals erforderlich ist, kann jedoch unterblei-

ben, da es dem Patentgegenstand, wie nachfolgend dargelegt und begründet, an

der zur Patentierung erforderlichen erfinderischen Tätigkeit mangelt.

Bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit des Gegenstands des

Streitpatents ist von der Aufgabe auszugehen, die darin besteht, einen Gasmess-

kopf zu schaffen, mit dem auch bei kleinen elektrischen Gassensorsignalen eine

präzise und gegenüber elektromagnetischen Störungen unempfindliche Messung

der Konzentration des jeweiligen Gases möglich ist (vgl. DE 197 24 888 B4 S. 3

[0011]).

Die Lösung dieser Aufgabe ergibt sich indessen für den Fachmann, ein Diplom-

Ingenieur der Fachrichtung Elektrotechnik, ein Diplom-Physiker oder ein Diplom-

Chemiker der Fachrichtung physikalische Chemie, der sich in dem Gebiet der

Messtechnik von Gasen spezialisiert hat und der mit der Entwicklung von Gas-

messsystemen und Gassensoren nebst Signalverarbeitung befasst und vertraut

ist, ausgehend von der Lehre der Druckschrift Intelligente Sensorsysteme, Aufsatz

von P. Kleinschmidt in Elektronik 7/1991, 128-139 (2) in nahe liegender Weise und

beruht deshalb nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

- 9 -

Aus (2) geht ein Smart-Sensor hervor, bei dem Sensorelement und Elektronikchip

auf einem gemeinsamen Systemträger realisiert sind, beispielsweise in Form ei-

nes kleinen gemeinsamen Gehäuses für Sensor und Signalverarbeitung. Die Zahl

und Länge von störanfälligen Verbindungsleitungen und Steckverbindungen wird

dadurch drastisch verringert (vgl. (2) S. 138 re. Sp. Abs. 1) und führt dadurch unter

anderem zu verbesserter Signalqualität und damit zu größerer Sicherheit (vgl. (2)

S. 130 re. Sp. Abs. 1).

Aus dem Begriff „integriert“ sowie aus dem Passus „vorteilhafterweise in den Gas-

sensor eingebaut“ i. V. m. den Zeichnungen 1 und 2 der Streitpatentschrift (vgl.

DE 197 24 888 B4 Anspr. 1 Abs. 2, S. 3 re. Sp. [0019] Z. 3 bis 4) geht nicht her-

vor, wie der gegenständliche Aufbau eines Gasmesskopfes/Gassensors gemäß

Streitpatent tatsächlich ausgestaltet und ob bzw. inwiefern darin ein Unterschied

gegenüber bzw. eine Abgrenzung von dem in (2) beschriebenen kleinen gemein-

samen Gehäuse für Sensor und Signalverarbeitung gegeben sein könnte, sodass

die Merkmale 4 und 5 gemäß Anspruch 1 des Streitpatents und damit die dadurch

ausgestaltete Lehre bereits durch das in (2) ausgeführte Prinzip vorweggenom-

men sind und deren Anwendung auf bereits bekannte Gasmessköpfe mit elektro-

chemischen Gassensoren im Blickfeld des Fachmanns lag.

Diesen aus (2) bekannten Lösungsansatz wird der Fachmann deshalb ohne Wei-

teres auch bei einem elektrochemischen Gassensor gemäß DE 34 37 445 A1 (4)

in Erwägung ziehen und zwar deshalb, weil in (2) einleitend auf das Problem der

Abgasanalytik im Serien-Kfz und damit implement auch auf die dort üblicherweise

zum Einsatz gelangenden bekannten elektrochemischen Gassensoren verwiesen

wird (vgl. (2) S. 128 li. Sp. Abs. 1).

Genau um einen solchen in Kraftfahrzeugen anwendbaren Gassensor handelt es

sich bei dem in (4) beschriebenen elektrochemischen Gassensor, der im Übrigen

sämtliche Bestandteile eines Gasmesskopfs bzw. Gassensors des Streitpatents

aufweist:

- Einrichtung mit einer elektrochemischen Messzelle zur Erfassung von Gaskon-

zentrationen (Gasmesszelle bzw. -messkopf mit elektrochemischem Gassensor

- 10 -

mit einer Elektrodenanordnung - (vgl. (4) S. 4 Abs. 1 bis Abs. 3 - Merkmale 1 und

2),

- elektrische Schaltungen zwischen der Elektrodenanordnung und dem Mikropro-

zessor, insbes. eine Potentiostatschaltung, eine ADC-Schaltung (vgl. (4) z. B. S. 6

le. Abs. i. V. m. Fig. 1 - Merkmale 3, 4, 4.1, 4.2, 4.3).

Auch wenn in (4) eine Verstärkerschaltung nicht explizit ausgeführt ist, weist prak-

tisch jede gattungsgemäße Messgerät eine solche Einrichtung auf (vgl. z. B. DE

196 43 920 A1 (5) Sp. 5 Z. 23 bis 25, oder (2) S. 129 re. Sp. le. Abs.), sodass die

Ausstattung des streitpatentgemäßen Gasmesskopfes mit einer solchen Einrich-

tung jedenfalls die erfinderische Tätigkeit nicht zu begründen vermag.

Der Fachmann hatte auch allen Anlass, die Druckschrift (4) mit dem aus (2) be-

kannten bzw. vorgeschlagenen Prinzip zu kombinieren und damit zum Merkmal 5

i. V. m. Merkmal 4 zu gelangen (vgl. hierzu BGH GRUR 2009, 1039

- Fischbissanzeiger). Denn wegen der einleitenden Bezugnahme in (2) auf die

Umwandlung physikalischer oder chemischer, also auch elektrochemischer Grö-

ßen bzw. Messwerte durch den Sensor in elektronisch verarbeitbare Signale so-

wie wegen des Hinweises auf die Problematik der Abgasanalytik in Kraftfahrzeu-

gen (vgl. (2) S. 128 li. Sp. Abs. 1) wird der fachkundige Leser unmittelbar auch

Gasmessköpfe mit elektrochemischen Gassensoren mit einer üblichen Elektro-

denanordnung und damit auch einen gattungsgemäßen Gassensor bzw. Gas-

messkopf mit den Merkmalen 1 und 2, wie er beispielweise in der Druckschrift DE

34 37 445 A1 (4) beschrieben ist, als potentielles Anwendungsgebiet für dieses

durch die Druckschrift (2) vermittelte Grundprinzip erkennen.

Die für die praktische Ausführung erforderliche Hardware stand dem Fachmann

am Anmeldetag des Streitpatents selbstverständlich zur Verfügung.

Patentanspruch 1 ist deshalb mangels erfinderischer Tätigkeit gegenüber (2)

i. V. m. (4) nicht gewährbar.

- 11 -

Bei dieser Sachlage erübrigte sich eine Untersuchung der geltend gemachten, auf

die Druckschriften (1) gestützten offenkundigen Vorbenutzung und damit auch die

Einvernahme der diesbezüglich angebotenen Zeugen.

Die Patentinhaberin hat in der mündlichen Verhandlung nach ausführlicher

Erörterung der Sachlage abschließend nur einen Hauptantrag gestellt. Weitere

Anhaltspunkte für ein stillschweigendes Begehren einer weiter beschränkten Fas-

sung haben sich nicht ergeben. Infolgedessen hat die Patentinhaberin die Auf-

rechterhaltung des Patents erkennbar nur im Umfang eines Anspruchssatzes be-

antragt, der zumindest einen nicht rechtsbeständigen Anspruch enthält. Deshalb

war das Patent insgesamt zu widerrufen. Auf die übrigen Patentansprüche

brauchte bei dieser Sachlage nicht gesondert eingegangen zu werden (BGH

GRUR 2007, 862, Informationsübermittlungsverfahren II; Fortführung von BGH

GRUR 1997, 120, Elektrisches Speicherheizgerät).

Im Übrigen vermag der Senat im Hinblick auf die aus (4) bekannten weiteren Aus-

gestaltungen eines Gasmesskopfs sowie wegen der in (2) aufgezeigten Möglich-

keit zur Anwendung des Grundprinzips auf ein Multisensorsystem (vgl. (4)

Anspr. 2 i. V. m. S. 5 Abs. 3 und 4; (2) S. 130 re. Sp. le. Abs.) auch in einem durch

Merkmale der Unteransprüche 2 bis 4 des Streitpatents weiter ausgebildeten

Gasmesskopf keine patentfähige Erfindung zu erkennen.

Feuerlein

Schwarz-Angele

Egerer

Lange