Urteil des BPatG, Az. 32 W (pat) 203/01

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BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 203/01
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
28. November 2001
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
BPatG 154
6.70
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betreffend die Marke 396 14 168
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) auf die mündliche Verhandlung vom
28. November 2001 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Dr. Albrecht
und Richterin Klante
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die am 23. August 1996 eingetragene Wortmarke 396 14 168 „Käse-in“ ist
Widerspruch erhoben aus der Marke 932 404
JUNG-Käse-auf
die seit 1975 für „Backmittel, nämlich sprühgetrockneter Quark, Stärken, Zucker
sowie Emulgatoren, und zwar mono Strearate; unter Verwendung vorgenannter
Waren hergestellte Quarkmassen für Back- und Konditorwaren sowie für
backfertige Käsekuchen-, Käsetorten- und Käsegebäckmassen“ eingetragen ist.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke
bestritten.
Die Widersprechende hat eidesstattliche Versicherungen mit Umsatzzahlen vorge-
legt sowie zur Glaubhaftmachung der benutzten Form Abbildungen von Etiketten
und folgende Darstellung, auf der auch die Etiketten gezeigt sind:
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Käse-in
Die Markenstelle für Klasse 30 hat den Widerspruch wegen fehlender Verwechs-
lungsgefahr in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren er-
gangen ist, zurückgewiesen.
Dagegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und bezüglich der
Benutzung darauf abgestellt, das räumliche Absetzen von „JUNG“ in der be-
nutzten Markenform verändere deren kennzeichnenden Charakter nicht, auch weil
es sich bei „JUNG“ um eine bekannte Firma handle.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben
und die angegriffene Marke zu löschen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke stellt den Antrag,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Widersprechende habe ihre Marke nicht in der einge-
tragenen Form benutzt, weil in den Verkaufsunterlagen das Wort „JUNG“ von
„Käse-auf“ deutlich getrennt sei.
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II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Widerspruchsmarke war am Tag der Bekanntmachung der angegriffenen
Marke länger als fünf Jahre im Register eingetragen. Die Inhaberin der angegriffe-
nen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke daher schon im patentamt-
lichen Verfahren in zulässiger Weise bestritten (§ 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG).
Nunmehr ist auch die nach Satz 2 der genannten Vorschrift maßgebliche Frist ab-
gelaufen.
Damit hätte die Widersprechende die Benutzung im Rahmen der Glaubhaftma-
chung für den Zeitraum von 1993 bis 2001 (vgl. BGH GRUR 1998, 938 –
DRAGON) nachvollziehbar darstellen müssen; dies ist nicht geschehen.
Die eidesstattlichen Versicherungen lassen nämlich keine nachhaltige Benutzung
der Widerspruchsmarke in rechtserhaltender Form erkennen (§ 26 Abs. 3 Satz 1
MarkenG). Die in der zweiten eidesstattlichen Versicherung genannten Rezepte
und Produktbroschüren waren nicht beigefügt. Auszugehen ist daher allein von
der bereits 1998 vorgelegten Verkaufsbroschüre und den auch darauf abgebilde-
ten Etiketten.
Diese Etiketten stellen keine rechtserhaltende Benutzung dar. Dafür kommt es
maßgeblich darauf an, ob derjenige, der die eingetragene Form der Marke kennt,
in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht, also Eintragung und Benut-
zungsform als ein und dasselbe Zeichen ansieht (vgl. BGH GRUR 1986, 892, 893
- Gaucho). Die in der angemeldeten Form durch Bindestriche verbundenen Be-
standteile „JUNG“ und „Käse-auf“ haben auf den Etiketten keine Beziehung zu
einander. „Käse auf“ findet sich in einer großflächigen Umrandung in zentraler
Stellung, während „JUNG“ außerhalb der Umrandung mit eigener dekorativer Aus-
gestaltung erscheint. Der kennzeichnende Charakter einer mehrgliedrigen Marke
ist erheblich verändert, wenn die von der Eintragung abweichende Benutzungs-
form ihre wesentlichen Bestandteile zwar einzeln, aber nicht mehr als zu einer ein-
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heitlichen Marke gehörig erkennen lässt. Die in der Marke enthaltene Hersteller-
angabe „JUNG“ hat hier durch räumliche Absetzung und eigene graphische Ge-
staltung den Charakter einer eigenständigen Firmenmarke erhalten gegenüber
dem als spezielle Produktbezeichnung oder Produktmarke erscheinenden
weiteren Bestandteil „Käse-auf“ (vgl. BPatGE 40 - PROOFIT/pro-fit).
Ein räumliches Absetzen des Bestandteils „JUNG“ wäre, ebenso wie ein völliges
Weglassen, nur dann eine unerhebliche Markenabwandlung, wenn dem abge-
setzten bzw. weggelassenen Wort „JUNG“ eine kennzeichnende Funktion über-
haupt nicht zukommt. „JUNG“ ist in der angemeldeten Form aber durch Groß-
buchstaben sogar herausgehoben und tritt auch sonst gegenüber „Käse-auf“ nicht
zurück (vgl. BGH GRUR 1997, 744 – ECCO MILANO).
Dass „JUNG“ ein Firmenname ist, macht es nicht automatisch entbehrlich. Die Art
der Zeichengestaltung kann die Vorstellung der Verbraucher sogar dahin führen,
die Herstellerangabe als zusätzliche Unterscheidungshilfe anzusehen (vgl. BGH
GRUR 1996, 774 - falke-run/LE RUN). Es ist nicht feststellbar, dass „JUNG“ als
Herstellerangabe so bekannt ist, dass der Verkehr sein Fehlen nicht mehr
bemerken wird.
Wenn in der Verkaufsbroschüre „JUNG-Käse-auf“ in einzeiliger Schreibweise ver-
wendet wird, stellt dies zwar eine rechtserhaltende Benutzungsform dar. Insoweit
wurde aber nicht glaubhaft gemacht, in welcher Zeit und in welchem Umfang diese
Broschüre verteilt worden ist und wen sie erreicht hat (vgl. BGH GRUR 1999, 995
- HONKA). Die pauschale Aussage in der eidesstattlichen Versicherung, sie sei
„umfangreich“ benutzt worden, enthält hierzu keine konkreten Angaben, sondern
eine Wertung, deren Grundlagen nicht offengelegt und damit nicht überprüfbar
sind. Nach der Ausgestaltung des Benutzungszwangs im deutschen Markenrecht
gehen unaufgeklärte Zweifel an einer rechtserhaltenden Benutzung zu Lasten der
darlegungspflichtigen Widersprechenden.
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Der Inhaber einer Wortmarke muss zwar davor geschützt werden, dass sich ein
anderer Bestandteil der Marke durch bloßes Weglassen eines Firmennamens in
sonst (evtl. assoziativ) verwechselbarer Form aneignet. Dies kann der Inhaber der
älteren Marke aber nicht dadurch erreichen, dass er selbst bei der Benutzung sei-
ner Marke bereits den in der angemeldeten Form enthaltenen Firmennamen
räumlich abspaltet oder ganz weglässt, wenn dieser nicht aus anderen Gründen
für den kennzeichnenden Charakter seiner Marke entbehrlich ist.
Zu einer Kostenauferlegung besteht kein Anlass (§ 71 Abs 1 MarkenG).
Winkler
Klante
Dr. Albrecht
Na