Urteil des BPatG, Az. 28 W (pat) 129/02

BPatG: reis, beschreibende angabe, unrichtige angabe, marke, form, ware, hamburger, verkehr, unterscheidungskraft, handbuch
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 129/02
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(Aktenzeichen)
Verkündet am
2. Juli 2003
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 399 08 726.5/29
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 2. Juli 2003 unter Mitwirkung der Richterin Schwarz-
Angele als Vorsitzender sowie des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb
beschlossen:
BPatG 154
6.70
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Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü nd e
I.
Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat der
Marke
NasiBurger
angemeldet für die Waren und Dienstleistungen
Fertiggerichte, im wesentlichen bestehend aus Getreidepräparaten
und/oder Saucen (Würzmitteln) sowie Fleisch und/oder Gemüse, auch in
haltbar gemachtem, konserviertem oder gefrorenem Zustand; Verpflegung
von Gästen"
die Eintragung zunächst als freihaltungsbedürftige beschreibende Angabe und in
der Erinnerung wegen fehlender Unterscheidungskraft versagt, da die
Wortkombination wie bereits auf dem Fastfood-Sektor gebräuchliche
Bezeichnungen gebildet sei, wobei das vorangestellte Wortelement die Art des
Belags beschreibe. Die beteiligten Verkehrskreise würden daher in der
angemeldeten Wortkombination ohne weiteres einen beschreibenden Hinweis auf
die beanspruchten Waren und Dienstleistungen erblicken, nämlich dass sie ein
Sandwich oder burgerähnliches Gericht mit Reis beträfen.
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Mit seiner Beschwerde verfolgt der Anmelder sein Eintragungsbegehren mit der
Begründung weiter, daß "NasiBurger" weder lexikalisch noch sonstwie
nachweisbar sei und damit kein aktuelles Freihaltungsbedürfnis bestehe. Auch
zukünftig käme ein solches nicht in Betracht, zumal "Nasi" keiner
Welthandelssprache angehöre. Im übrigen könne der Marke auch nicht jede
Unterscheidungskraft abgesprochen werden, da die Bedeutung von Nasi im Sinne
von (gekochtem) Reis nur geringen Verkehrskreisen bekannt sei. Mit der Marke
würden in fantasievoller Weise zwei unterschiedliche Kulturkreise
zusammengeführt.
Hilfsweise stellt die Anmelderin den Antrag, das Waren- und
Dienstleistungsverzeichnis wie folgt zu beschränken:
"... ausgenommen Burger, in denen Reis in jedweder Form enthalten ist".
II.
Die zulässige Beschwerde des Anmelders ist nicht begründet, da der Eintragung
der Marke auch nach Auffassung des Senats absolute Eintragungshindernisse
zumindest in Form der freihaltungsbedürftigen beschreibenden Angabe (§ 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) entgegenstehen. Den Mitbewerbern muss es unbenommen
bleiben, die angemeldete Wortfolge als Hinweis auf einen Burger, der mit
fernöstlich geprägtem Reis belegt ist, im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren und Dienstleistungen frei von Rechten Dritter zu verwenden.
Ebenso wie bereits die Markenstelle konnte auch der Senat die angemeldete
Wortkombination nicht als derzeit gebräuchlich nachweisen. Zwar handelt es sich
entgegen der Ansicht der Anmelderin nicht um eine sprachwidrige Verbindung
zwischen einem Wort der indonesischen und der englischen Sprache. Hierfür wird
zunächst auf die Feststellungen in den Gründen des Beschlusses des Senats vom
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12. November 1980 (Mitt. 81, 60, 62) und vom 28, Januar 1998 (Az. 28 W (pat)
152/97) verwiesen. Schon zum damaligen Zeitpunkt konnten danach bei
verschiedenen Restaurantbetrieben und Kiosken in München Bezeichnungen wie:
"Schnitzelburger, Spießburger, Pußtaburger oder "EinBurger, ZweiBurger, Drei-
Burger" ermittelt werden, woraus sich ergibt, dass bereits damals das selbständige
Wort "Burger" auf dem Lebensmittelbereich im beschreibenden Sinne verwendet
wurde. Inzwischen hat sich die Beliebtheit von Fast-Food gerade in Form von
Burgern nicht nur wegen der zunehmenden Verbreitung von entsprechenden
Schnellrestaurants noch weiter gesteigert. Mittlerweile existiert sogar ein
deutschsprachiges Lexikon über Burger in den verschiedensten
Geschmacksrichtungen (Wolf-Cohen, The Art of the Hamburger, 1999). Der
Senat, der angesichts des vorliegenden Warenbereichs selbst zu den beteiligten
Verkehrskreisen zu rechnen ist, konnte den bereits in der zitierten Entscheidung
aus dem Jahr 1980 ermittelten Kombinationen weitere Wortbildungen hinzufügen,
die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, wie zB "Reis-Burger,
Grünkern-Burger, Kartoffel-Burger, Tofu-Burger, Mexico-Burger".
Auch wenn eine aktuelle Verwendung von "NasiBurger" weder von der Marken-
stelle noch vom Senat festgestellt werden konnte, begründet dies im vorliegenden
Fall nicht die Eintragbarkeit der angemeldeten Bezeichnung. Im Hinblick auf in der
Wortbildung vergleichbarer bereits existierender Ausdrücke liegen für den Senat
zumindest hinreichende Anhaltspunkte vor, die die Annahme eines künftigen Frei-
haltungsbedürfnisses an der angemeldeten Wortfolge rechtfertigen.
Der Verkehr ist auf dem vorliegenden Warengebiet, wie bereits dargelegt und wie
auch weitere Wortbildungen aus dem Bereich der Fertiggerichte - zB "Gemüse-
Pizza, Champignon-Baguette" oder die auf fast jeder Speisekarte eines
Pizzalokals zu findende "pizza ai funghi" - zeigen, daran gewöhnt, mit
Kombinationen von Belag-Angabe und einem Brot, Brötchen, Sandwich oder
dergleichen als Grundlage bei ausschließlich warenbeschreibender Verwendung
konfrontiert zu werden. Ist dem Verkehr daher eine solche Wortbildung sowie der
Umstand bekannt, dass in der Werbung ständig neue Wortkombinationen kreiert
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werden, ist damit zu rechnen, dass selbst eher originelle Sachaussagen durchaus
als solche erkannt und als Sachhinweis verwendet und verstanden werden.
Begegnet der Verkehr der angemeldeten Bezeichnung, wird er ohne weiteres
darin lediglich eine sachbezogene Angabe hinsichtlich der Zusammensetzung der
Ware erkennen.
Hierbei ist das Wort "Nasi" nicht so unbekannt, wie dies die Anmelderin unterstellt.
Selbst wenn es vielleicht nicht allen Verkehrskreisen geläufig ist, so begegnet es
den Verbrauchern, vor allem solchen, die an fernöstlichen Gerichten interessiert
sind, in vielfältiger Weise: auf Fertiggerichten, u.a. in der Tiefkühltheke, in Asia-
Shops, auf Speisekarten und in Rezeptbüchern, wo es auch häufig in seiner
deutschen Bedeutung , nämlich "(gekochter) Reis", erläutert ist. Insbesondere gibt
es Nasi-Gerichte (nasi putih, nasi goreng, nasi campur, vgl http://www.abenteuer-
welt.de/sprachlexikon1.html., oder Nasi Biryani und Nasi Lemak, vgl.
http://www.abenteuerreisen.de/wg/my/wg_my_rf15_01.htm) , die auch auf
Speisekarten und in Rezepten beschrieben werden (vgl.
http://braendel.de/rezepte.htm;
http://www.rasayang.de/menue.htm ;
http://www.webkoch.de/rezept/28433.html&url=). Wie in einem Handbuch
nachzulesen ist, hat ""Nasi" dagegen ... schon längst eine achtbare Karriere als
fast-food-Gericht gemacht" (vgl. Udo Pini: Das Gourmet-Handbuch, 2000, S. 686).
Deshalb liegt es geradezu auf der Hand, dass Wettbewerber, die gerade auf dem
Markt der fast-food-Gerichte ständig auf der Suche nach neuen Varianten sind -
man denke an mexikanische, chinesische Wochen in Hamburger-Ketten - über
kurz oder lang auch auf die Verbindung von Nasi mit einem Burger stoßen, zumal
es bereits einen Reis-Burger gibt, wie auch die Anmelderin einräumt. Auf einer
fernöstlichen Internet-Seite findet man sogar die hier angemeldete
Wortkombination (Nasi Burger Kimpira (Rice Burger Kimpira), vgl.
http://www.geocities.com/CollegePark/Residence/6174/halal.html). Daraus lässt
sich nur ableiten, dass der Begriff dort bereits existiert und es nur eine Frage der
Zeit ist, bis solche Burger auch hierzulande angeboten werden, wie das mit
anderen ausländischen Gerichten (Pizza, Souvlaki, Paella, Döner, Hamburger,
Sushi und dergleichen mehr) geschehen ist.
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Auch die hilfweise geltend gemachte Einschränkung des Waren- und
Dienstleistungsverzeichnisses führt nicht zur Eintragungsfähigkeit der
angemeldeten Marke. Insoweit steht ihr nämlich das Eintragungshindernis der
Irreführungsgefahr gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG entgegen. Der Verbraucher
erwartet unter den mit der Marke angebotenen Produkten oder Dienstleistungen
einen Burger mit "Nasi", also mit fernöstlich gewürztem oder zubereitetem Reis;
diese Erwartung wird aber ersichtlich durch die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen gerade nicht erfüllt.
Hierbei spielt es keine Rolle, dass nicht alle Abnehmer der Ware oder, wie die
Anmelderin vorträgt, nicht einmal der überwiegende Teil mit "Nasi" eine bestimmte
beschreibende Bedeutung verbinden. Für die Annahme einer Irreführungsgefahr
reicht es vielmehr aus, wenn zumindest ein nicht unbeachtlicher Teil durch die
unrichtige Angabe zum Kauf der Ware veranlasst werden kann, wobei wohl nicht
einmal ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise erforderlich ist
(vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 7.Aufl. 2003, § 8 Rdn. 560 m.w.N.).
Im vorliegenden Fall sind als Interessenten zum einen Endabnehmer betroffen,
insbesondere die sich für die fernöstliche/indonesische Küche interessieren, aber
auch solche, die als Vegetarier einen fleischlosen Burger - ebenso wie etwa einen
Tofuburger - bevorzugen. Zum andern sind aber auch Einkäufer von (Schnell-)
Restaurants, Imbissbuden, Kiosken und dergleichen zu berücksichtigen, die die
beanspruchten Waren als vorgefertigte Burger einkaufen in der Vorstellung, hier
handele es sich um Burger mit "Nasi", wobei diese Fachkreise den Begriff ganz
überwiegend verstehen werden und mit den Waren entsprechende
Kundenwünsche wecken oder erfüllen wollen. Die genannten Verkehrskreise
können jedenfalls nicht als unerheblich bezeichnet werden.
Die Beschwerde war damit in Haupt- und Hilfsantrag zurückzuweisen.
Schwarz-Angele Hartlieb
Paetzold
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