Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 35/07

BPatG (klasse, unterscheidungskraft, verkehr, internet, durchführung, werbung, bezeichnung, zeichen, public relations, software)
BPatG 152
08.05
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 35/07
_______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 306 62 406.0
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 14. Oktober 2009 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, die
Richterin Kopacek und den Richter Dr. Kortbein
- 2 -
beschlossen:
1.
Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom
5. Februar 2007 wird aufgehoben, soweit die Anmeldung für fol-
gende Dienstleistungen zurückgewiesen worden ist:
Werbung, Durchführung und Produktion von Hörfunk- und Fern-
sehwerbesendungen sowie Print- und Internetwerbung; Vertei-
lung von Waren zu Werbezwecken; Präsentation von Waren für
Dritte, nämlich Präsentation von Büchern, Zeitungen, Zeitschrif-
ten, Fotografien, Fotobände, Magazine, Schreibwaren, Büroarti-
kel, Kleidung jeglicher Art, Schuhe, Lederwaren, Lederimitate,
Schals, Tassen, Wanderutensilien, Sonnenbrillen, Haushalts-
waren, Küchenutensilien, Bettwäsche, Handtücher, Kosmetik-
artikel, Reinigungsmittel, Porzellan, Lampen, Computer, Dru-
cker, Lautsprecher, Scanner, Möbel, Spiegel, Rahmen, Tele-
fone, Handy, Handhelds, PDA's, Fernseher, Radios, Wecker,
Stereoanlagen, Küchengeräte, Software (herunterladbar), CDs,
DVDs, Datenträger aller Art, Medizin und Kosmetik; Dienst-
leistungen einer Werbeagentur; Marketing, Verkaufsförderung
für Dritte, Öffentlichkeitsarbeit, Durchführung von Werbeveran-
staltungen; Marktforschung und -analyse (Klasse 35); Vorfüh-
rung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen; DVD-
Verleih (Klasse 41).
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
- 3 -
G r ü n d e
I.
Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Eintragung der
Wortmarke
my choice
für folgende Waren und Dienstleistungen beantragt:
Klasse 16: Druckereizeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften, Zei-
tungen, Bücher, Buchbindeartikel, Poster, Aufkleber,
Kalender; Schilder und Modelle aus Papier und Pap-
pe; Fotografien und Lichtbilderzeugnisse; Papier und
Pappe, soweit in Klasse 16 enthalten; Schreibwaren
und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Un-
terrichtsmittel (ausgenommen Apparate);
Klasse 35: Werbung;
Dienstleistungen
einer Werbeagentur;
Durchführung und Produktion von Hörfunk- und Fern-
sehwerbesendungen sowie Print- und Internetwer-
bung; Marketing, Marktforschung und -analyse; Vertei-
lung von Waren zu Werbezwecken, Verkaufsförde-
rung für Dritte, Öffentlichkeitsarbeit; Durchführung von
Werbeveranstaltungen; Einzelhandelsdienstleistungen
für den Versandhandel und Dienstleistungen des Ein-
zel- / Großhandels über das Internet mit Zeitungen,
Zeitschriften, Fotografien, Fotobände, Magazine,
Schreibwaren, Büroartikel, Kleidung jeglicher Art,
Schuhe, Lederwaren, Lederimitate, Schals, Tassen,
- 4 -
Wanderutensilien, Sportartikel jeglicher Art, Wein,
Schmuck, Gürtel, Taschen, Regenschirme, Brillen,
Sonnenbrillen,
Haushaltswaren,
Küchenutensilien,
Bettwäsche, Handtücher, Kosmetikartikel, Reinigungs-
mittel, Porzellan, Lampen, Computer, Drucker, Laut-
sprecher, Scanner, Möbel, Spiegel, Rahmen, Telefo-
ne, Handy, Handhelds, PDA's, Fernseher, Radios,
Wecker, Stereoanlagen, Küchengeräte, Software (her-
unterladbar), CDs, DVDs, Datenträger aller Art, Medi-
zin und Kosmetik; Präsentation von Waren für Dritte,
nämlich Präsentation von Büchern, Zeitungen, Zeit-
schriften, Fotografien, Fotobände, Magazine, Schreib-
waren, Büroartikel, Kleidung jeglicher Art, Schuhe, Le-
derwaren, Lederimitate, Schals, Tassen, Wanderuten-
silien, Sonnenbrillen, Haushaltswaren, Küchenutensi-
lien, Bettwäsche, Handtücher, Kosmetikartikel, Reini-
gungsmittel, Porzellan, Lampen, Computer, Drucker,
Lautsprecher, Scanner, Möbel, Spiegel, Rahmen, Te-
lefone, Handy, Handhelds, PDA's, Fernseher, Radios,
Wecker, Stereoanlagen, Küchengeräte, Software (her-
unterladbar), CDs, DVDs, Datenträger aller Art, Medi-
zin und Kosmetik;
Klasse 38: Telekommunikation; Bereitstellung des Zugriffs auf In-
formationen im Internet; Bereitstellen von Internetzu-
gängen (Software); Bereitstellung von Internet-Chat-
rooms; Bereitstellung von Plattformen im Internet; Be-
reitstellung von Portalen im Internet; Bereitstellung
von Telekommunikationskanälen für Teleshopping-
Dienste; Betrieb von Chatlines, Chatrooms und Foren;
- 5 -
E-Mail-Dienste; Weiterleiten von Nachrichten aller Art
an Internet-Adressen (Web-Messaging);
Klasse 41: Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereizeug-
nissen, insbesondere von Zeitungen, Zeitschriften und
Büchern sowie von Lehr- und Informationsmaterial je-
weils einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinfor-
mation; Betrieb eines Ton- und Filmstudios, nämlich
Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton-
und Bildträgern; Vorführung und Vermietung von Ton-
und Bildaufzeichnungen; Glücksspiele; Unterhaltung;
Radio- und Fernsehunterhaltung; Durchführung von
Unterhaltungsveranstaltungen,
Durchführung
von
Schulungsveranstaltungen, Durchführung von Bil-
dungsveranstaltungen und kulturellen Aktivitäten, so-
weit in Klasse 41 enthalten; DVD-Verleih.
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die
Anmeldung mit Beschluss vom 5. Februar 2007 wegen fehlender Unterschei-
dungskraft sowie wegen bestehendem Freihaltebedürfnis insgesamt zurückge-
wiesen. Es handele sich um eine nicht unterscheidungskräftige Angabe. Das an-
gemeldete Zeichen bestehe aus einer sprachregelgerecht gebildeten Kombination
englischer Worte, die nicht anderes als "meine (Aus)Wahl" bedeuteten. Dem Ver-
braucher werde dadurch kurz und in werbeüblicher Form ein Hinweis auf ein An-
gebot im Sinne einer besonderen Auswahl gegeben. Ohne analysierende Betrach-
tung werde das Publikum erkennen, dass es sich um eine werbeschlagwortartige
Anpreisung handele, welche die Vorzüge der gekennzeichneten Waren heraus-
stellen solle. Der Verbraucher werde mit dem Begriff "choice" eine Auswahl im
Sinne einer bestimmten Qualität implizieren. Das vorangestellte Possessiv-
pronomen "my" wirke dabei nicht schutzbegründend. Mitbewerber der Anmelderin
müssten die Wortfolge ebenfalls verwenden dürfen, weshalb auch ein Freihalte-
- 6 -
bedürfnis bestehe. Die von der Anmelderin angeführte Voreintragung "MY LIFE"
(BPatG 32 W (pat) 92/04) unterscheide sich in einem wesentlichen Aspekt von der
angemeldeten Wortfolge, da diese nicht als Gegenstand oder Inhaltsangabe, son-
dern lediglich im Sinne von "meine Auswahl, mein Warenangebot, mein Sortiment"
verstanden werde.
Die Anmelderin hat dem widersprochen und dargelegt, dass der beantragten An-
meldung keine Schutzhindernisse entgegenstünden. Aufgrund des vorangestellten
Elements "my" enthalte die zu prüfende Wortfolge eine subjektsbezogene Aussa-
ge, die keineswegs ausschließlich als werbeanpreisende Angabe durch den Ver-
kehr verstanden werde. Die wenigen mit dem Beschluss übersandten Unterlagen
reichten nicht aus, diese Behauptungen zu bestätigen. Englischsprachige Be-
zeichnungen wie "My choice" müssten wegen der Entscheidung des Bundesge-
richtshofes zu "YES" und "FOR YOU" nur geringere Hürden für eine Schutzfä-
higkeit nehmen. Ein Freihaltebedürfnis könne ebenfalls nicht angenommen
werden. Die Schutzfähigkeit des beanspruchten Zeichens ergebe sich schon aus
einem Vergleich mit der Entscheidung des Bundespatentgerichts im Verfahren
32 W (pat) 92/04 "MY LIFE". Kein Verbraucher erwarte, in einer Zeitschrift Ausfüh-
rungen zu seinem eigenen Geschmack zu finden.
Das wegen des beim BGH anhängigen Verfahrens 29 W (pat) 134/05 bzw. BGH
I ZB 34/08 - My World durch Beschluss ausgesetzte Verfahren, kann nunmehr
nach der Entscheidung des BGH vom 22. Januar 2009 fortgesetzt werden.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur teilweise Erfolg, da der Wortfolge
"my choice" lediglich für die Dienstleistungen der Klasse 35, ausgenommen die
"Einzelhandelsdienstleistungen für den Versandhandel und die Dienstleistungen
des Einzel- / Großhandels (…)", und für die Dienstleistungen "Vorführung und
- 7 -
Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen; DVD-Verleih" der Klasse 41 Unter-
scheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zukommt.
1.
Unterscheidungskraft i. S. des § 8 II Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke
innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für
die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegen-
über solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. EuGH, GRUR
2003, 514 [517 Rdnr. 40] = EuZW 2003, 439 Linde, Winward u. Rado; GRUR
2006, 233 [235 Rdnr. 45] Standbeutel; BGH, GRUR 2003, 1050 Cityservice;
BGHZ 167, 278 = GRUR 2006, 850 [854 Rdnrn. 18 f.] FUSSBALL WM
2006). Bei Wortmarken im Allgemeinen, Einzelwörtern, Wortfolgen und Slo-
gans ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes von fehlender
Unterscheidungskraft auszugehen, wenn diesen ein für die beanspruchten
Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Sinn-
gehalt zugeordnet werden kann oder wenn es sich um ein gebräuchliches
Wort (bzw. eine Wortfolge) der deutschen Sprache oder einer bekannten
Fremdsprache handelt, das vom Verkehr, etwa wegen einer entsprechenden
Verwendung in der Werbung oder in den Medien, stets nur als solches und
nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (st. Rspr. seit BGH, GRUR
1999, 1093 FOR YOU; i. Ü. vgl. GRUR 2003, 1050 Cityservice, und BGHZ
167, 278 = GRUR 2006, 850 FUSSBALL WM 2006; BGH, GRUR 2000, 321
= MarkenR 2000, 48 Radio von hier; GRUR 2001, 1042 [1044 re. Sp.] Gute
Zeiten Schlechte Zeiten). Bei Zeichenangaben, die sich auf Umstände bezie-
hen, die die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, kann
eine hinreichende Unterscheidungskraft nur verneint werden, wenn durch die
Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder
Dienstleistungen hergestellt wird (BGH, GRUR 2005, 417 [419] BerlinCard).
Dabei ist das Merkmal des engen beschreibenden Bezugs nicht absolut und
generalisierend zu ermitteln, sondern von den Umständen des Einzelfalls ab-
hängig, nämlich vom Bedeutungsgehalt der konkret als Marke beanspruch-
ten Bezeichnung und den konkreten Waren und Dienstleistungen, für die die
- 8 -
Eintragung begehrt wird. Maßgeblich ist dabei, ob der Verkehr den beschrei-
benden Begriffsinhalt als solchen unmittelbar erfasst und deshalb in der Be-
zeichnung kein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der betreffenden Wa-
ren und Dienstleistungen sieht. Dabei ist von Bedeutung die Bekanntheit der
Bezeichnung. Je bekannter der beschreibende Begriffsinhalt einer Bezeich-
nung ist, desto eher wird der Verkehr ihn auch dann als solchen erfassen,
wenn der Begriff ihm im Zusammenhang mit der Kennzeichnung einer Ware
oder Dienstleistung entgegentritt (BGHZ 167, 278 = GRUR 2006, 850
Rdnr. 29 FUSSBALL WM 2006; BGH, Beschl. v. 27.4.2006 I ZB 97/05,
BeckRS 2006, 09470 WM 2006; in Verbindung mit BPatG, Beschl. v.
4.4.2007 32 W [pat] 238/04, BeckRS 2007, 08085 WM 2006).
Bei einer aus mehreren Wörtern bestehenden Marke ist auf die Bezeichnung
in ihrer Gesamtheit abzustellen (vgl. z. B. BGH, GRUR 2001, 162 RATIONAL
SOFTWARE CORPORATION). Dennoch sind auch Wortfolgen nicht unter-
scheidungskräftig, soweit es sich bei ihnen lediglich um beschreibende An-
gaben, Anpreisungen oder schlichte Werbeaussagen allgemeiner Art han-
delt.
2.
Hinzu kommt, soweit es sich bei den Waren und Dienstleistungen um solche
handelt, die neben ihrem Charakter als handelbare Güter auch einen be-
zeichnungsfähigen gedanklichen Inhalt aufweisen oder aufweisen können,
unbeschadet eines etwaigen Werktitelschutzes nach § 5 III MarkenG, für den
andere Anforderungen gelten, dass die markenrechtliche Unterscheidungs-
kraft zu verneinen ist, wenn die betreffende Bezeichnung nach Art eines
Sachtitels geeignet ist, diesen gedanklichen Inhalt der Waren und Dienstleis-
tungen zu beschreiben (vgl. BGH, GRUR 2000, 882 [883] Bücher für eine
bessere Welt; GRUR 2001, 1042 [1043] REICH UND SCHOEN; GRUR
2001, 1043 [1045] Gute Zeiten Schlechte Zeiten; GRUR 2002, 1070 [1072]
Bar jeder Vernunft; GRUR 2003, 342 Winnetou; BPatG, GRUR 2006, 593
Der kleine Eisbär; Beschl. v. 24.10.2007 32 W [pat] 21/06, BeckRS 2007,
19372 New Beauty).
- 9 -
3.
Bei der Prüfung der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
geht der Senat nicht vom Erfordernis einer materiell-rechtlich strengen Prü-
fung aus. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
22. Januar 2009 (BGH GRUR 2009, 949 - My World) hat im Rahmen der
Amtsermittlung eine sorgfältige und strenge Recherche zu den tatsächlichen
Feststellungen zu erfolgen (BPatG 29 W (pat) 134/05 - My World).
Daher ist im Rahmen der Prüfung der Eintragungshindernisse nach wie vor
davon auszugehen, dass das Markengesetz in Übereinstimmung mit der
Markenrechtsrichtlinie an die Unterscheidungskraft keine hohe Anforderun-
gen stellt, sondern auch eine geringe Unterscheidungskraft ausreichen lässt,
um das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu überwinden
(vgl. BGH - My World, a. a. O., Rdnr. 11).
4.
Bei der Beurteilung des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-
kenG hat eine Einzelprüfung der jeweils beanspruchten Waren und Dienst-
leistungen zu erfolgen, wobei auf die Anschauung des angesprochenen
Verkehrs abzustellen ist (BGH - My World, a. a. O., Rdnr. 13). Dies folgt
ebenfalls
aus
der
Entscheidung
des
Bundesgerichtshofes
vom
22. Januar 2009 (BGH a. a. O. - My World), die insoweit mit der Rechtspre-
chung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR
Int. 2007, 408, 410 f. - The Kitchen Company) in Einklang steht. Einzelne
Waren und Dienstleistungen können in Kategorien oder Gruppen zusammen-
gefasst geprüft werden im Sinne einer Waren- oder Dienstleistungseinzel-
prüfung, wenn sie einem spezifisch einheitlichen Marktsegment im wirtschaft-
lichen Sinne zuordenbar sind und sich diesbezüglich eine einheitliche Ver-
kehrsauffassung ermitteln lässt (vgl. auch BPatG GRUR 2009, 161, Rdnr. 26
- Farbmarke Gelb-Yello).
5.
Davon ausgehend gilt Folgendes:
- 10 -
5.1.
"My choice" bedeutet auf Deutsch "Meine (Aus-)Wahl, Auslese" und wird
von den allgemeinen inländischen Verkehrskreisen ohne weiteres verstan-
den. "Choice" in Alleinstellung wird häufig als Werbeslogan verwendet in
Kombination wie "A better choice" (ABC Steuerfachschule); "The natural
choice" (Air Madagascar); "Your points. Your choice." (American Express);
"The best choice" (Fossil); "My choice" (Omegae Die Da-
tenbank der Werbung!) oder in "It's my choice" (Naturmedizin); "My choice"
(Partyoutfit) Stichwort: "my choice"). Dem Verkehr ist au-
ßerdem der Begriff "Multiple choice - Aufgaben" bekannt, eine Prüfungs-
stellung mit unterschiedlichen Antworten, die jeweils nur angekreuzt werden
müssen.
5.2.
Aufgrund der Verbindung des Wortes "choice" mit dem Possessivpronomen
"my" wird die Auswahl personalisiert und auf den Leser des Zeichens be-
zogen. Diese Kombination des Pronomens "my" mit einer reinen Sachanga-
be wie hier sind außerdem vielfältig gebräuchlich und werbeüblich, um aus-
zudrücken, dass die Sachangabe Gegenstand einer subjektiven Perspekti-
ve ist. Der angesprochene Verkehr wird daher die angemeldete Marke ohne
Weiteres als Sachhinweis auf ein umfassendes, den individuellen Interes-
sen gerecht werdendes Angebot von Waren und Dienstleistungen, die ihn
betreffende "eigene Wahl" deckend, auffassen. Die angemeldete Wortfolge
ist daher eine dem Verkehr aus verschiedenen Zusammenhängen geläufige
Werbeaussage, die zum Ausdruck bringt, dass entsprechend der jeweils in-
dividuellen Vorstellungswelt der angesprochenen Person im Zusammen-
hang mit den beworbenen Waren und Dienstleistungen ein den jeweiligen
persönlichen Ansprüchen genügendes vollständiges Angebot erbracht wird.
6.
Nach den vorgenannten Ausführungen sieht der Senat das angemeldete
Zeichen "my choice" im Hinblick auf die im Tenor genannten Dienstleistun-
gen als unterscheidungskräftig im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG an:
- 11 -
6.1.
Zu den beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen der Klasse 35, aus-
genommen die "Einzelhandelsdienstleistungen für den Versandhandel und
die Dienstleistungen des Einzel- / Großhandels (…)", und zu den Dienst-
leistungen "Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen;
DVD-Verleih" der Klasse 41 weist das angemeldete Zeichen keinen im Vor-
dergrund stehenden beschreibenden Sinngehalt und auch keinen engen
beschreibenden Bezug in Form eines notwendigen funktionellen Zusam-
menhangs auf, so dass ihm insoweit die Eignung als betrieblicher Her-
kunftshinweis
nicht
abgesprochen
werden
kann
(vgl.
BPatG
29 W (pat) 43/04 - print24; BPatG GRUR 2007, 58 - BuchPartner).
Bei den Dienstleistungen "Werbung, Durchführung und Produktion von Hör-
funk- und Fernsehwerbesendungen sowie Print- und Internetwerbung; Ver-
teilung von Waren zu Werbezwecken; Präsentation von Waren für Dritte,
nämlich Präsentation von Büchern, Zeitungen, Zeitschriften, Fotografien,
Fotobände, Magazine, Schreibwaren, Büroartikel, Kleidung jeglicher Art,
Schuhe, Lederwaren, Lederimitate, Schals, Tassen, Wanderutensilien, Son-
nenbrillen, Haushaltswaren, Küchenutensilien, Bettwäsche, Handtücher,
Kosmetikartikel, Reinigungsmittel, Porzellan, Lampen, Computer, Drucker,
Lautsprecher, Scanner, Möbel, Spiegel, Rahmen, Telefone, Handy, Hand-
helds, PDA's, Fernseher, Radios, Wecker, Stereoanlagen, Küchengeräte,
Software (herunterladbar), CDs, DVDs, Datenträger aller Art, Medizin und
Kosmetik", die als eine Kategorie im Hinblick auf die Verkehrsanschauung
geprüft werden können, ist im Marktauftritt entscheidend, in welchem Medi-
um die Werbung platziert oder in welcher Branche sie eingesetzt wird. Die
Kennzeichnungsgewohnheiten lassen darauf schließen, dass mit Hilfe ei-
nes Zeichens nicht auf das Thema der Werbung hingewiesen wird, da eine
solche Festlegung auf einen bestimmten Inhalt eine nicht gewollte Be-
schränkung bedeuten würde. Insofern kommt der Wortfolge "my choice" im
Verkehr nicht die Bedeutung einer thematischen Sachangabe, sondern ei-
nes betrieblichen Herkunftshinweises zu.
- 12 -
Entsprechendes gilt für die "Dienstleistungen einer Werbeagentur". Sie
zeichnen sich durch verschiedene Modalitäten, wie Umfang der Leistungen
oder Medium der Werbung, aus. So können sie etwa das Marketing im All-
gemeinen, das Onlinemarketing im Besonderen, das Public Relations De-
sign, das Webdesign oder das Internetdesign umfassen. Die Leistungen ei-
ner Werbeagentur werden jedoch nicht durch das beworbene Produkt cha-
rakterisiert. Um die geschäftlichen Möglichkeiten der Werbeagentur nicht
unnötig einzuschränken, wird folglich auch diesbezüglich der thematische
Inhalt der Werbung als betrieblicher Herkunftshinweis eingesetzt.
Für die Dienstleistungen "Marketing, Verkaufsförderung für Dritte, Öffent-
lichkeitsarbeit, Durchführung von Werbeveranstaltungen" gilt Gleiches, da
die Sachlage vergleichbar ist.
Auch hinsichtlich der Dienstleistung "Marktforschung und -analyse" die ei-
ner von der "Werbung" getrennten Branche angehört, weist die Wortfolge
"my choice" die notwendige Unterscheidungskraft auf. So bezeichnen sich
die Marktforschungsinstitute in Deutschland als "Gesellschaft für Konsum-
forschung (GfK)", "TNS Infratest", "Institut für Demoskopie Allensbach (IfD)"
oder "Ipsos". Aufgrund dieser Kennzeichnungsgewohnheiten ist nicht er-
sichtlich, dass die Bezeichnung "my choice" in dieser Branche als Angabe
des Gegenstands der Marktforschung und -analyse aufgefasst wird.
Die Kennzeichnungsgewohnheiten in der Branche, zu welcher die Dienst-
leistungen "Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen;
DVD-Verleih" der Klasse 41 gehören, lassen darauf schließen, dass für de-
ren Benennung in der Regel keine Sachangabe verwendet wird. Hierfür ist
maßgeblich, dass sich der Dienstleistungsanbieter keinen thematischen Be-
schränkungen unterwerfen möchte.
- 13 -
6.2.
allgemeine Werbebotschaft
einzuordnen und ihr ist deshalb nicht die Unterscheidungskraft abzuspre-
chen. Es ist nämlich, wie der Bundesgerichtshof in seiner zurückverwei-
senden Entscheidung bereits feststellte, nicht ausgeschlossen, dass sie als
betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird. Die Begriffskombination
"my choice" ist begrifflich nicht ausreichend konkret, um vom Verkehr aus-
schließlich als Sachhinweis auf ein individuelles Themenangebot verstan-
den zu werden. Vielmehr ist es ebenso möglich, dass er sie als schlagwort-
artigen Hinweis auf einen bestimmten Dienstleistungserbringer und als Mit-
tel zur Unterscheidung von anderen Dienstleistungserbringern auffasst.
6.3.
ein Wort
als solches
oder einer bekannten Fremdsprache fehlt im Allgemeininteresse die not-
wendige Unterscheidungskraft, wenn sie der Verkehr stets nur als solches,
nicht jedoch auch als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. BGH GRUR
2006, 850, Rdnr. 19 und 45 - FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2007,
1071, 1072, Rdnr. 25 - Kinder II). Gegen die Annahme, das angemeldete
Zeichen werde ausschließlich als alltägliches Wort der deutschen Sprache
oder einer bekannten Fremdsprache aufgefasst, spricht die Mehrdeutigkeit
der Wortfolge "my choice".
Bekanntheit
gehen, dass der Verkehr in der Wortfolge "my choice" keinen betrieblichen
Herkunftshinweis sieht (vgl. BGH - FUSSBALL WM 2006, a. a. O.). Ein ob-
jektives Kriterium für den Grad der Bekanntheit einer im inländischen
Sprachgebrauch nachweisbaren Wortfolge gibt es nicht. Der Bundesge-
richtshof ging jedoch in seiner Entscheidung "My World" davon aus, dass
ein auch nur annähernd vergleichbarer Bekanntheitsgrad zwischen der Be-
zeichnung "FUSSBALL WM 2006" für ein bestimmtes Sportereignis und der
Wortfolge "My World" nicht ersichtlich sei (BGH - My World, a. a. O.,
- 14 -
Rdnr. 31). Aus diesem Grund ist auch für die Wortfolge "my choice" anzu-
nehmen, dass trotz der infolge einer durchgeführten Recherche gefundenen
Slogans in der Datenbank der Werbung von einer ausreichenden Bekannt-
heit, welche die Eignung als betrieblichen Herkunftshinweis nicht entfallen
lässt, nicht ausgegangen werden kann.
6.4.
aus anderen Gründen
My World, a. a. O., Rdnr. 18) ist nach der Entscheidung des Bundesge-
richtshofs nicht zu prüfen (BGH - My World, a. a. O. Rdnr. 27 ff.).
7.
Die Wortfolge "my choice" ist in Verbindung mit den beschwerdegegen-
ständlichen Dienstleistungen der Klasse 35, ausgenommen die Einzelhan-
delsdienstleistungen für den Versandhandel und die Dienstleistungen des
Einzel- / Großhandels (…), und in Verbindung mit den Dienstleistungen
"Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnungen; DVD-Ver-
leih" der Klasse 41 auch nicht freihaltebedürftig im Sinne des § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG. Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung solche Mar-
ken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Ver-
kehr u. a. zur Bezeichnung der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der
Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren und
Dienstleistungen dienen können (vgl. BGH - Bücher für eine bessere Welt,
a. a. O.; EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT).
Entsprechend den Ausführungen zur Unterscheidungskraft bietet sich das
angemeldete Zeichen nicht als Merkmalsangabe für die vorstehend ge-
nannten Dienstleistungen an. Es liegen zudem keine Anhaltspunkte dafür
vor, die vernünftigerweise erwarten lassen, dass in Zukunft Mitbewerber
das beanspruchte Zeichen als Sachhinweis im Zusammenhang mit diesen
Dienstleistungen benötigen. Mangels eines klaren und eindeutig beschrei-
benden Aussagegehalts ist für die Wortkombination "my choice" in seiner
- 15 -
Gesamtheit nämlich kein Interesse der Mitbewerber an einer beschreiben-
den Verwendung erkennbar.
8.
Für die im Folgenden genannten Waren und Dienstleistungen sieht der Se-
nat das angemeldete Zeichen "my choice" als nicht unterscheidungskräftig
im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG an:
8.1.
Für die beanspruchten Waren "Druckereierzeugnisse, Druckschriften, Zeit-
schriften, Zeitungen, Bücher" eignet sich die Wortfolge "my choice" als An-
gabe über den Inhalt der beanspruchten Waren. Es kann dabei unter dem
Titel "my choice" über die (Aus)Wahl, die eine prominente Persönlichkeit
getroffen hat, berichtet werden, aber auch über die Uhrenkollektion der Fir-
ma Omega, die "My choice" heißt. Des Weiteren gibt es Autoren, die unter
diesem Titel über das Leben ihrer Wahl berichten, wie z. B. "New Zealand.
Land of my Choice. Sprache: Deutsch (www.zvab.com). Für die interessier-
ten Verkehrskreise wird daher der Hinweis auf "Meine (Aus)Wahl" unter ei-
nem näher zu spezifizierenden Gesichtspunkt im Vordergrund stehen. Sie
werden darin jedoch keinen betriebsbezogenen Unternehmenshinweis er-
kennen.
8.2.
Entsprechendes gilt für die Waren "Poster, Aufkleber, Kalender, Fotografien
und Lichtbilderzeugnisse". Bei "Lehr- und Unterrichtsmitteln (ausgenommen
Apparate)" kann es sich um Schulungsunterlagen für Tagungen, Kongresse
o. Ä. handeln, die sich mit einer das Leben entscheidenden Wahl, etwa der
Berufswahl, beschäftigen können.
8.3.
Die weiteren in Klasse 16 beanspruchten Waren, nämlich "Buchbindearti-
kel, Schilder und Modelle aus Papier und Pappe; Papier und Pappe, soweit
in Klasse 16 enthalten; Schreibwaren und Büroartikel (ausgenommen Mö-
bel)" werden zwar typischerweise nicht nach ihrem Inhalt benannt. Für sie
- 16 -
gilt aber, dass es sich bei dem angemeldeten Zeichen "my choice" lediglich
um eine nicht schutzfähige Werbeaussage allgemeiner Natur handelt.
8.4.
Hinsichtlich der Klasse 38 kommt der Wortfolge "my choice" für Dienstleis-
tungen "Telekommunikation; Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen
im Internet; Bereitstellen von Internetzugängen (Software); Bereitstellung
von Internet-Chatrooms; Bereitstellung von Plattformen im Internet; Bereit-
stellung von Portalen im Internet; Bereitstellung von Telekommunikations-
kanälen für Teleshopping-Dienste; Betrieb von Chatlines, Chatrooms und
Foren; E-Mail-Dienste; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internet-
Adressen (Web-Messaging)" ebenfalls keine Unterscheidungskraft zu, da
eine inhaltlich-thematische Aussage bei diesen Dienstleistungen vorliegt.
So gibt es eine Branche für Plattformen im Internet, auf denen sich Perso-
nen selbst darstellen können, indem sie auf den entsprechenden Daten-
banken Daten, Bilder und Beiträge etc. von sich über die "eigene individuel-
le Welt" veröffentlichen. Dies zeigen etwa die Internetplattformen "MySpa-
ce", "Facebook", "StudiVZ" oder "die lokalisten" auf der die Benutzer der
Seite unter anderem Freunde suchen, Bilder und Videos von sich hochla-
den und über sich berichten können. Die Wortfolge "my choice" kann somit
als eine in Bezug auf eine individuell getroffene Entscheidung im eigenen
Leben als Inhaltsangabe dienen. Gleiches gilt für ähnliche Kommunikations-
ebenen wie etwa Chatforen oder Chatrooms, welche entsprechend mit der
angemeldeten Wortfolge betitelt sind.
8.5.
Für die Dienstleistungen in Klasse 41, die sich auf die "Veröffentlichung und
Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Zeitungen, Zeit-
schriften und Büchern, sowie von Lehr- und Informationsmaterial jeweils
einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformation" beziehen, steht "my
choice" noch in einem engen sachlichen Zusammenhang zur oben genann-
ten unmittelbar beschreibenden bzw. inhaltsbezogenen Angabe und ist da-
- 17 -
her nicht schutzfähig (BGH; GRUR 2003, 342 - Winnetou; BPatG a. a. O. -
My World).
8.6.
"My choice" ist auch im Hinblick auf die Dienstleistungen der Klasse 41 "Be-
trieb eines Ton- und Filmstudios, nämlich Produktion von Ton- und Bildauf-
zeichnungen auf Ton- und Bildträgern" geeignet, Inhalte für Rundfunk- und
Fernsehprogramme zu vermitteln - z. B. sog. Wunschkonzerte - und daher
unmittelbare Sachangabe, ohne den für eine Marke notwendigen den Titel-
schutz überschießenden Gehalt als Unternehmenshinweis in sich zu tra-
gen.
8.7.
Bei der Dienstleistung der Klasse 41 "Glücksspiele" also Spielen, bei denen
Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen,
ist die Wortfolge "My choice" ebenfalls nicht unterscheidungskräftig. In der
Regel wird auch bei Glücksspielen eine Entscheidung durch den Teilneh-
mer getroffen. So wählt der Spieler etwa beim Lotto "6 aus 49" bestimmte
Zahlen aus einer begrenzten Zahlenmenge aus, um mit den Zahlen aus der
später erfolgten Ziehung möglichst übereinzustimmen. Die Wortfolge "my
choice" kann somit eine in Bezug auf eine individuell getroffene Entschei-
dung im Hinblick auf eine Auswahl bei einem Glücksspiel als Inhaltsangabe
dienen.
8.8.
Bei den Dienstleistungen der Klasse 41 "Unterhaltung, Radio- und Fernseh-
unterhaltung; Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen; Durchfüh-
rung von Schulungsveranstaltungen, Durchführung von Bildungsveranstal-
tungen und kulturellen Aktivitäten, soweit in Klasse 41 enthalten" ist die
Wortfolge "my choice" ebenfalls geeignet, Inhalte für Unterhaltungsveran-
staltungen aller Art (live oder aufgezeichnet), Schulungs- und Bildungsan-
gebote sowie kulturelle Veranstaltungen zu vermitteln und daher als unmit-
telbare Sachangabe zu dienen.
- 18 -
8.9.
Der Wortfolge "my choice" kommt für die "Einzelhandelsdienstleistungen für
den Versandhandel und Dienstleistungen des Einzel- / Großhandels über
das Internet mit Zeitungen, Zeitschriften, Fotografien, Fotobände, Magazi-
ne, Schreibwaren, Büroartikel, Kleidung jeglicher Art, Schuhe, Lederwaren,
Lederimitate, Schals, Tassen, Wanderutensilien, Sportartikel jeglicher Art,
Wein, Schmuck, Gürtel, Taschen, Regenschirme, Brillen, Sonnenbrillen,
Haushaltswaren, Küchenutensilien, Bettwäsche, Handtücher, Kosmetikarti-
kel, Reinigungsmittel, Porzellan, Lampen, Computer, Drucker, Lautspre-
cher, Scanner, Möbel, Spiegel, Rahmen, Telefone, Handy, Handhelds,
PDA's, Fernseher, Radios, Wecker, Stereoanlagen, Küchengeräte, Soft-
ware (herunterladbar), CDs, DVDs, Datenträger aller Art, Medizin und Kos-
metik" keine Unterscheidungskraft zu. Auch hier dient die Wortfolge "my
choice" einer direkten Sachangabe. So ist der Dienstleistungserbringer im
Einzelhandel angehalten, ein bestimmtes Sortiment aufzubauen. Als ein
solches Sortiment wird die Auswahl von verschiedenen Waren bezeichnet.
Für eine solche erforderliche Auswahl ist die Wortfolge "my choice" inhalts-
beschreibend, da sie sich auf die Auswahl der Waren unmittelbar bezieht.
Grabrucker
Kopacek
Ri. Dr. Kortbein ist wegen
Urlaubs verhindert zu un-
terzeichnen.
Grabrucker
Hu