Urteil des BPatG vom 23.03.2000

BPatG: verwechslungsgefahr, arzneimittel, gesamteindruck, patent, aufmerksamkeit, kennzeichen, zusammensetzung, kennzeichnungskraft, vergleich, erfahrung

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 132/99

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 395 38 780

BPatG 152

10.99

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hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 23. März 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems

sowie der Richter Brandt und Engels

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wer-

den der Beschluß der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen

Patentamts vom 23. Januar 1998 und der Beschluß der Marken-

stelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

26. März 1999 in der Hauptsache aufgehoben.

Der Widerspruch aus der Marke 2 098 888 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Dormaben

"ZNS-wirksame Arzneimittel"

in das Markenregister eingetragen worden.

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Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 7. November 1995 für

"Humanarzneimittel, nämlich ein nicht verschreibungspflichtiges

Einschlafmittel"

Dormeen

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts bzw des Deutschen Pa-

tent- und Markenamts hat durch zwei Beschlüsse vom 23. Januar 1998 und vom

26. März 1999, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die

Verwechslungsgefahr zwischen den Marken bejaht und die Löschung der ange-

griffenen Marke angeordnet. Da Sedativa eine dämpfende Wirkung auf Funktionen

des ZNS hätten, sei das Anwendungsgebiet der beiderseitigen Waren eng

benachbart und in der Therapie sogar als möglicherweise überschneidend anzu-

sehen. Den danach zur Vermeidung der Verwechslungsgefahr erforderlichen

deutlichen Markenabstand halte die angegriffene Marke bei anzunehmendem

durchschnittlichem Schutzumfang der Widerspruchsmarke nicht ein. Selbst unter

Berücksichtigung, daß der gemeinsame, deutlich warenbeschreibende Bestand-

teil "Dorm-" die Aufmerksamkeit des Verkehrs eher auf die Endung lenke, seien

die Marken jedenfalls im klanglichen Gesamteindruck so stark angenähert, daß

eine sichere Unterscheidung nicht mehr gewährleistet sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke mit

dem Antrag,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 aufzuheben, die

Verwechslungsgefahr zu verneinen und den Widerspruch aus der

Marke 2 098 888 zurückzuweisen.

Selbst wenn man von einer Warennähe und mithin strengen Anforderungen an

den Markenabstand ausgehe, sei eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, da sich

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die Marken hinreichend deutlich unterschieden. Auffällig sei bereits die un-

terschiedliche Silbenzahl und die daraus resultierende unterschiedliche Wortlänge.

Zutreffend sei, daß der identische Wortanfang

"Dorm-" wegen des Indika-

tionshinweises "Schlaf" klar beschreibend und daher bei der Beurteilung der Ver-

wechslungsgefahr auf die Endsilben "a-ben" und "-een" abzustellen sei, die sich

aber gerade deutlich voneinander unterschieden. Der Konsonant "b", der in der

Widerspruchsmarke nicht existiere, verleihe der angegriffenen Marke zusammen

mit dem Vokal "a" eine deutlich andere klangliche und graphische Struktur.

Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

II.

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke ist zulässig und hat auch

in der Sache Erfolg.

Nach Auffassung des Senats besteht keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne

von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, so daß der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene

Widerspruch gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückzuweisen ist.

Nach der hier maßgeblichen Registerlage stehen dem "Humanarzneimittel, näm-

lich ein nicht verschreibungspflichtiges Einschlafmittel" der Widerspruchsmarke

auf seiten der angegriffenen Marke "ZNS-wirksame Arzneimittel" gegenüber, also

Arzneimittel, die den Bereich des Zentralnervensystems, unter welchem Gehirn

und Rückenmark verstanden wird (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 258. Aufl,

"Zentralnervensystem"), betreffen. Da die Inhaberin der angegriffenen Marke im

Warenverzeichnis den Anwendungsbereich der das Zentralnervensystem

betreffenden Mittel nicht näher definiert hat, können eine Vielzahl von Indi-

kationsbereichen erfaßt sein. So fallen hierunter etwa auch in der Hauptgruppe 49

"Hypnotika/Sedativa" der Roten Liste 2000 aufgeführte Präparate zur Behandlung

von Schlafstörungen bei organischen Erkrankungen des ZNS (vgl Nr 49 106

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"Flunimerck", Nr

107 "Fluninoc", Nr 49 108 "Flunitrazepam-neuraxpharm",

Nr 49 130 "Rohypnol"). Selbst wenn diese Waren und das "Einschlafmittel" der

Widerspruchsmarke keine identischen Indikationen oder Wirkstoffe aufweisen

sollten, so bleiben jedenfalls funktionelle Überschneidungen bei gleichzeitiger

Verordnung oder Anwendung der beiderseitigen Arzneimittel im Rahmen

einheitlicher Symptome der wechselseitigen Anwendungsbereiche insbesondere

hinsichtlich der Wirkung möglich, zumal die Formulierung "ZNS-wirksame Arznei-

mittel" nicht sicherstellt, daß auch mittelbar wirkende und nur im Zusammenhang

mit ZNS-Erkrankungen stehende Arzneimittel umfaßt sind. Somit ist jedenfalls von

einem engeren Ähnlichkeitsgrad der sich gegenüberstehenden Waren im Sinne

des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG auszugehen. Da die Waren auch rezeptfrei erhältli-

che Arzneimittel umfassen können, sind Endverbraucher als Verkehrskreise un-

eingeschränkt zu berücksichtigen.

Bei seiner Entscheidung geht der Senat trotz des in "Dorm-" (lat.: dormire = schla-

fen) enthaltenen Sachhinweises auf das Indikationsgebiet von einer durchschnitt-

lichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Wider-

spruchsmarke aus. Denn durch die Verbindung mit dem weiteren Wortteil "-een "

ist sie als Gesamtwort noch hinreichend phantasievoll gebildet, so daß im Hinblick

auf die im Bereich pharmazeutischer Erzeugnisse bestehende Übung, Marken in

der Weise zu bilden, daß einzelne Bestandteile Indikation, Art der Zusam-

mensetzung, Wirkung und dergleichen zumindest für Fachleute eindeutig erken-

nen lassen, hier keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbe-

zeichnung anzunehmen ist.

Unter Berücksichtigung der genannten Umstände sind an den Markenabstand

eher strenge Anforderungen zu stellen. Die Unterschiede der Marken reichen nach

Auffassung des Senats aber aus, um die Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9

Abs 1 Nr 2 MarkenG in jeder Richtung hinreichend sicher auszuschließen.

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In klanglicher Hinsicht stimmen die Bezeichnungen "Dormaben" und "Dormeen"

zwar in dem Lautbestand "Dorm-" am Wortanfang und "-en" am Wortende überein.

Von Bedeutung ist jedoch, daß die Übereinstimmung in dem Anfangsbe-

standteil "Dorm-" bei der Beurteilung des jeweiligen Gesamteindrucks und der

Markenähnlichkeit nicht so stark ins Gewicht fällt, wie dies bei einem reinen Phan-

tasiebestandteil der Fall wäre. Der Wortbestandteil "Dorm" weist - was auch in den

angefochtenen Beschlüssen der Markenstelle zutreffend ausgeführt ist - deutlich

auf den lateinischen Begriff "dormire" und somit auf das Indikationsgebiet der

"Schlafmittel" im hin und bleibt in dieser warenbeschreibenden Bedeutung in den

Marken auch ohne weiteres erkennbar. Er ist als Wortelement in einer großen

Anzahl von Drittmarken bzw Markenanmeldungen der Klasse 5 enthalten. So sind

allein mit "Dorm" als Anfangsbestandteil in der Roten Liste 2000 zehn weitere

Kennzeichen und im Marken-Lexikon 1999 über siebzig weitere eingetragene bzw

angemeldete - davon sogar sechs lediglich aus "Dorm" bestehende - Kennzeichen

aufgeführt. Auch wenn die angegriffene Marke nach ihrem Warenverzeichnis nicht

auf "Schlafmittel" festgelegt ist und auch von den entsprechend gebildeten Marken

tatsächlich nicht alle benutzt werden, kann die Drittzeichenlage schon für sich

genommen nicht gänzlich unbeachtet bleiben (vgl dazu BGH GRUR 1967, 246,

250 reSp aE "Vitapur" sowie MarkenR 1999, 57, 59 "Lions"). Zwar muß das

gemeinsame Wortelement "Dorm-" bei der Beurteilung des jeweiligen klanglichen

Gesamteindrucks und der Verwechslungsgefahr angemessen mitberücksichtigt

werden, weil insoweit auch für sich kennzeichnungsschwache oder gar

schutzunfähige Elemente einer einheitlichen Marke nicht völlig außer Acht bleiben

dürfen (vgl BGH GRUR 1996, 200 "Innovadiclophlont"), jedoch kommt ihm dabei

nur eine eingeschränkte Bedeutung zu. Jedenfalls wird die Aufmerksamkeit des

Verkehrs infolge der häufigen Verwendung dieses Wortelements verstärkt auf die

nachfolgenden Markenbestandteile "-aben" bzw "-een" gerichtet, weshalb die hier

vorhandenen Abweichungen um so eher wahrgenommen werden.

Die in der angegriffenen Marke vorhandenen Buchstaben "-ab-", die in der Wider-

spruchsmarke keine Entsprechung finden, führen nicht nur für sich zu einer deut-

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lichen Abweichung in den zentralen Wortbereichen, sondern auch zu einer ver-

schiedenen, für den Gesamteindruck besonders bedeutsamen Vokalfolge (vgl

hierzu Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 82 mwN). Der Gesamtein-

druck der Marken wird - bei hier allein als entscheidungserheblich zugrundezule-

gender Aussprache der Widerspruchsmarke mit zwei Sprechsilben (Dor-meen) -

weiterhin durch die gegenüber der dreisilbigen angegriffenen Marke (Dor-ma-ben)

abweichende Sprechsilbenzahl und die dadurch bedingte unterschiedliche Sil-

bengliederung mit nur einer gemeinsamen Sprechsilbe ("Dor-") sowie den anderen

Sprechrhythmus hinreichend verschieden gestaltet. Diese Abweichungen führen

nach Auffassung des Senats auch unter angemessener Berücksichtigung der

durchaus beachtlichen Gemeinsamkeiten nach dem klanglichen Gesamteindruck

zu einem zur Verneinung der Verwechslungsgefahr noch ausreichenden Abstand

der Marken, wobei es sich jedoch um eine nur knapp zu Gunsten der Inhaberin

der angegriffenen Marke ausfallende Entscheidung handelt.

Im schriftbildlichen Vergleich ist ein Auseinanderhalten der Marken unter den ge-

nannten Umständen in allen üblichen Wiedergabeformen aufgrund der figürlichen

Abweichungen zwischen den Buchstaben in den jeweiligen zentralen Wortberei-

chen und verschiedenen Wortlängen auch unter Berücksichtigung der vorhande-

nen Übereinstimmungen ebenfalls gewährleistet. Bei einer Schreibweise der Mar-

kenwörter mit großem Anfangsbuchstaben und nachfolgender Kleinschreibung

kommt durch die in der angegriffenen Marke enthaltene Oberlänge des "b", die in

der Widerspruchsmarke keine Entsprechung findet, ein weiteres Unterschei-

dungsmerkmal hinzu. Hierbei ist noch zu berücksichtigen, daß die Marken im

Schriftbild erfahrungsgemäß mit etwas größerer Sorgfalt wahrgenommen werden

als im eher flüchtigen Klangbild, das häufig bei mündlicher Benennung entsteht.

Zudem steht beim schriftlichen Markenvergleich der Fachverkehr, der aufgrund

seiner beruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang mit Arzneimitteln regelmäßig

sehr sorgfältig ist und daher Markenverwechslungen weniger unterliegt als End-

verbraucher, mehr im Vordergrund.

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Nach alledem waren die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle, soweit die

Löschung der angegriffenen Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke

2 098 888 angeordnet worden ist, aufzuheben und der Widerspruch aus dieser

Marke zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,

§ 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems Engels Brandt

Pü